La pubblicità è l anima del commercio, dovrebbe quindi sembrare naturale l utilizzo degli strumenti pubblicitari da parte di un libero professionista.

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1 PROFESSIONE E PUBBLICITÀ PROFESSIONALE La pubblicità è l anima del commercio, dovrebbe quindi sembrare naturale l utilizzo degli strumenti pubblicitari da parte di un libero professionista. Tuttavia: >> tanto il legislatore nazionale, quanto gli Ordini professionali (questi ultimi mediante disposizioni deontologiche e codici di autodisciplina) hanno limitato e talvolta vietato la pubblicizzazione dell attività dei professionisti, in linea con un tradizionale atteggiamento di chiusura che per lungo tempo ha caratterizzato la disciplina delle professioni nell ordinamento italiano. La diffidenza verso l utilizzo degli strumenti pubblicitari è validata dall atteggiamento dei professionisti specie nel settore forense vedi anche la giurisprudenza del Consiglio nazionale Forense, laddove si enfatizza che il ripudio di mezzi pubblicitari di ogni genere costituisce tradizione e vanto dell Avvocatura italiana che nel corso di decenni ha sempre confermato il rifiuto di forme di emulazione diverse da una dignitosa gara di meriti dimostrati attraverso le opere e lo studio (CNF, 23 aprile 1991 n. 56). Le ragioni di questo sfavor rimandano: - alla tutela del decoro delle professioni liberali - al mantenimento della fiducia verso il professionista e necessità di evitare forme di decadimento morale della professione - alla necessità di evitare la concentrazione del mercato nelle mani dei professionisti in grado di realizzare i maggiori investimenti pubblicitari - alla tutela dei consumatori che, a causa delle asimmetrie esistenti si troverebbero in difficoltà nel valutare le informazioni sui servizi professionali e necessiterebbero di essere protetti maggiormente rispetto a pubblicità ingannevoli e manipolatorie. Oggi assistiamo al superamento delle argomentazioni che giustificano le restrizioni in materia pubblicitaria. Molti Stati europei, compresa l Italia, allentano progressivamente i vincoli che limitano la possibilità per i professionisti di farsi pubblicità. Le cause sono molteplici: (i) le spinte concorrenziali del mercato europeo e la necessità per gli ordinamenti più conservatori di allinearsi alle discipline più liberali di altri ordinamenti [rischio di discriminazioni alla rovescia] LEZIONE 5. - MARTEDÌ 4 MAGGIO

2 (ii) l applicazione delle regole e dei principi comunitari in materia di antitrust e libera circolazione dei servizi (iii)l obbligo di fornire maggiori informazioni ai clienti [normativa a tutela dei consumatori] (iv)l equiparazione dell attività libero professionale all attività d impresa. In Europa la svolta pro pubblicità nel settore delle professioni intellettuali avviene tra gli anni 80 e 90 quando, per impulso principalmente della Commissione europea, della Corte di giustizia e delle Autorità indipendenti nazionali, si diffonde il convincimento che la PUBBLICITÀ SIA UTILE per: (a) accrescere l informazione dei clienti, (b) favorire l ingresso di nuovi operatori sul mercato, (c) fornire un generale stimolo all innovazione e al miglioramento qualitativo delle prestazioni. Le restrizioni all utilizzo degli strumenti pubblicitari non risponderebbero quindi alla tutela di interessi generali, ma avrebbero effetti negativi: infatti, riducendo la concorrenza, esse finiscono col rendere più costosa l acquisizione di informazioni e più difficile ricercare prestazioni qualitativamente migliori e al prezzo più adeguato. In Italia il cambiamento risulta tanto intenso quanto numerose sono le restrizioni da abolire e le resistenze che si oppongono. In questo contesto si colloca la decisione del legislatore nazionale (DECRETO BERSANI) di abrogare le disposizioni (legislative, regolamentari e dei codici deontologici) che, con riferimento alle attività libero professionali, stabiliscono (1) il divieto, anche parziale, di svolgere pubblicità informativa circa i titoli e le specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto, nonché il prezzo e i costi complessivi delle prestazioni (art. 2, co. 1, lett. b, l. 4 agosto 2006 n. 248). (2) demanda agli Ordini professionali il controllo sull attività pubblicitaria, più precisamente sul rispetto dei criteri di trasparenza e veridicità del messaggio (art. 2, co. 1, lett. b, l. 4 agosto 2006 n. 248). LEZIONE 5. - MARTEDÌ 4 MAGGIO

3 A due anni dall entrata in vigore del decreto Bersani (1 gennaio 2007) le restrizioni in tema di pubblicità nel settore delle libere professioni sono ancora numerose a causa soprattutto delle limitazioni presenti negli ordinamenti professionali. Le limitazioni riscontrate dall Autorità, ad esempio, fanno riferimento al divieto di svolgere pubblicità comparativa o pubblicità mediante strumenti mediatici (televisione, radio, giornali, internet etc.). La scelta del legislatore italiano (decreto Bersani) anticipa soluzioni già adottate in sede comunitaria con la direttiva servizi (2006/123), che l Italia ha recepito con d.lgs. 26 marzo 2010 n. 59 (vd. nella pagina web del laboratorio). Considerando 100 della direttiva 2006/123/CE: >> soppressione dei divieti totali >> armonizzazione a livello comunitario dei codici deontologici / regole di comportamento con ruolo propositivo delle categorie professionali LEZIONE 5. - MARTEDÌ 4 MAGGIO

4 Articolo 24 della direttiva 2006/123/CE: >> impone ai legislatori nazionali di sopprimere i divieti totali in materia di comunicazioni commerciali per le professioni regolamentate (art. 24) > > precisa che l attività pubblicitaria deve in ogni caso ottemperare alle limitazioni poste dagli ordinamenti professionali riguardanti l indipendenza, la dignità e l integrità della professione nonché il segreto professionale, nel rispetto della specificità di ciascuna professione (art. 24, co. 2). >> ribadisce che tali vincoli sono leciti se conformi al diritto comunitario e dunque (art. 24, co. 2): (a) non discriminatori, (b) giustificati da motivi imperativi di interesse generale (fra i quali rientra, ad esempio, l interesse del consumatore ad ottenere un servizio di qualità; non sembra rientrarvi, invece, la tutela del decoro professionale) (c) proporzionati agli obiettivi. LEZIONE 5. - MARTEDÌ 4 MAGGIO

5 IL LEGISLATORE COMUNITARIO CONFERMA L IMPOSSIBILITÀ DI MANTENERE DIVIETI ASSOLUTI IN MATERIA DI PUBBLICITÀ MA, AL CONTEMPO, STABILISCE CHE L ATTIVITÀ PUBBLICITARIA PUÒ ESSERE VINCOLATA DALLE REGOLE PROFESSIONALI. Ciò significa, ad esempio, che i liberi professionisti possono attivare siti web attraverso i quali farsi pubblicità (né tale attività può essere vietata dalla legge o da disposizioni deontologiche), ma i contenuti dei siti (rectius: i messaggi pubblicitari) possono essere sottoposti ad una serie di vincoli e cautele precisate dagli ordinamenti professionali. Il legislatore comunitario sembra così conferire alla deontologia professionale e agli ordini che la emanano la funzione di limitare ulteriormente l esercizio della pubblicità professionale. >>> LE FORME DELLA PUBBLICITÀ: INFORMATIVA, COMMERCIALE, DIRETTA, INDIRETTA, COMPARATIVA ETC. (CENNI). Dal punto di vista funzionale la pubblicità può essere distinta facendo riferimento: - all identità del soggetto comunicante, - alle finalità, - al contenuto della comunicazione. I criteri più significativi ai fini dell identificazione della tipologia pubblicitaria sono ritenuti generalmente le finalità e il contenuto della comunicazione. >> UN PRIMO GRUPPO DI COMUNICAZIONI È CLASSIFICABILE COME PUBBLICITÀ ISTITUZIONALE. Vi rientra l attività resa dagli ORGANI DI CATEGORIA CON RIFERIMENTO AI SERVIZI PROFESSIONALI OFFERTI DAGLI ISCRITTI. Si tratta di una forma di pubblicità non individuale ma collettiva, non direttamente finalizzata all acquisizione di clientela ma diretta a promuovere la categoria. LEZIONE 5. - MARTEDÌ 4 MAGGIO

6 Per queste forme di pubblicità non sussistono solitamente problemi di limitazioni etc. 1 >> UN SECONDO GRUPPO DI COMUNICAZIONI RINVIA ALLA PUBBLICITÀ DIRETTA È la pubblicità con la quale i professionisti si rivolgono solitamente al pubblico per acquisire nuova clientela. Tipicamente si tratta degli annunci sui giornali e sulle pagine gialle, ma sempre più spesso su internet, alla televisione etc. OBIETTIVO quello di informare i clienti delle capacità del professionista e delle possibilità offerte. Si tratta di forme pubblicitarie solo da poco a disposizione dei professionisti per effetto del processo di liberalizzazione, a lungo rimaste sottratte alla discrezionalità dei professionisti e per lo più vietate, si riteneva infatti che potessero gettare discredito sull attività professionale. Una forma specifica di pubblicità diretta è quella della solicitation, mediante la quale sono promossi servizi professionali specifici verso singoli potenziali clienti, solitamente utilizzando modalità di marketing aggressive, (ad esempio mediante comunicazioni telefoniche, cd. cold calling). Al riguardo v è chi ritiene che la forma pubblicitaria della solicitation sia da evitare nel settore delle libere professioni, soprattutto a fronte di servizi che tutelano interessi generali (ad esempio in tema di giustizia, salute e sicurezza). L obiettivo delle solicitation infatti non è quello di informare il cliente sull esperienza e le capacità del professionista, quanto piuttosto di sollecitare il sorgere nel consumatore di bisogni non reali, incentivando ad esempio la litigiosità o il ricorso a cure mediche non necessarie etc.. 1 L AGCM, nell indagine conoscitiva nel settore degli ordini e dei collegi professionali, 1997, cit., 241 e ss., rileva come la pubblicità di carattere generale, quella che torna a beneficio dell intera categoria è generalmente ammessa poiché fa aumentare la domanda aggregata per l intera professione. Al contrario, la pubblicità del singolo o di un ristretto gruppo di professionisti è suscettibile di produrre effetti di redistribuzione della domanda di servizi all interno della professione, mettendo in discussione l equilibrio all interno della categoria professionale. LEZIONE 5. - MARTEDÌ 4 MAGGIO

7 Sul punto il silenzio della Commissione europea è stato interpretato come una sostanziale non ammissibilità del solicitation fra le forme pubblicitarie. Invero l orientamento diretto ad escludere tout court l ammissibilità delle attività pubblicitarie rese mediante solicitation non sembra condivisibile. In ciò è di conforto non solo la Commissione europea, la quale sottolinea i vantaggi derivanti dall azione pubblicitaria (accrescere l informazione dei clienti, favorire l ingresso di nuovi operatori, agevolare l innovazione e il miglioramento qualitativo dei servizi) e, conformemente alle indicazioni della Corte di giustizia e del Parlamento europeo, ammette le restrizioni alla pubblicità soltanto se funzionali alla tutela di interessi pubblici, non discrimatorie e proporzionate agli obiettivi. V. anche l orientamento dell AGCM, secondo la quale l attività pubblicitaria nella forma della sollecitazione non produce una stimolazione artificiosa della domanda. L Autorità segnala, a sostegno delle proprie tesi, alcune esperienze europee soprattutto nel settore sanitario rilevando che la pubblicità molto difficilmente può indurre il consumatore ad acquistare il servizio in misura maggiore di quanto farebbe in assenza di pubblicità. UN TERZO GRUPPO DI COMUNICAZIONI È ASCRIVIBILE ALLA TIPOLOGIA DELLA PUBBLICITÀ INDIRETTA La casistica è vastissima, vi rientra l utilizzo: - di targhe e manifesti, marchi e loghi; In tema di targhe si segnala la sentenza della Cassazione civ., sez. III, del 15 gennaio 2007, n. 652 che dichiara come per effetto delle modifiche introdotte dal decreto Bersani risultano abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono, con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali il divieto di svolgere pubblicità informativa e, di conseguenza, anche le norme che limitano il diritto di apporre targhe aventi, appunto, scopo pubblicitario (la fattispecie riguardava il rilascio dell autorizzazione ad apporre la targa da parte dell Ordine professionale, competente a verificare la veridicità delle qualità professionali, la loro non equivocità sulla natura dell attività svolta dal richiedente e la corrispondenza delle caratteristiche estetiche della targa a quelle stabilite dal regolamento ministeriale; il nulla - osta non era stato rilasciato adducendo illegittimamente la necessità di accertare se il LEZIONE 5. - MARTEDÌ 4 MAGGIO

8 richiedente agevolasse l esercizio abusivo da parte di soggetti non abilitati, operanti nello stesso stabile). - di fotografie, dichiarazioni alla stampa, interviste nelle quali si fa menzione dei propri clienti, dei successi, delle proprie capacità.; - di opuscoli, scritti, etc. Difficile fornire un elencazione esaustiva delle fattispecie esistenti, oggi moltiplicatesi con l utilizzo di massa delle tecnologie informatiche. Si tratta di forme di pubblicità che non vanno contrastate, ma piuttosto accompagnate da più rigorosi controlli circa gli obblighi di correttezza e trasparenza delle informazioni trasmesse. LEZIONE 5. - MARTEDÌ 4 MAGGIO

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