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1 INSEGNAMENTO DI ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO LEZIONE XI NEGOZI E OBLIGATIONES (A) PROF. FRANCESCO M. LUCREZI

2 Indice 1 Atti traslativi di titolarità Concetto di negozio giuridico Mancipatio In iure cessio Atti costitutivi di obligationes Commodatum e mutuum Depositum Obligationes re contracate Concetto di obligatio Obligationes verbis contractae e litteris contracate Ius civile e formalismo negoziale La pubblicità degli atti nella società rurale Prevalenza della forma nel negozio giuridico Superamento del formalismo La svolta mercantile del III secolo a.c Le alterne sorti dello ius civile di 12

3 1 Atti traslativi di titolarità 1.1 Concetto di negozio giuridico Abbiamo visto come, secondo l antico ius civile, i rapporti di appartenenza, tanto familiari (patria potestas) quanto reali (mancipium, dominium, servitù) o servili (domenica potestas), potessero sorgere in forza di meri eventi naturali (nascita di nuovi sottoposti, così come di nuovi servi o animali subumani, incrementi di proprietà tramite accessio), senza che la volontà o i comportamenti del titolare venissero in alcun modo presi in considerazone. Molte volte, però, fin da epoca remota, i diritti venivano a costituirsi o a cambiare titolare a seguito di atti di libera disposizione privata effettuata dai soggetti, che andavano così a modificare volontariamente la propria sfera giuridica. Secondo la mentalità moderna, tali manifestazioni di volontà, in quanto atti leciti determinativi di conseguenze sul piano del diritto, possono essere fatti rientrare nell estesa categoria dei cd. negozi giuridici, ma è importante ricordare che i Romani non conobbero mai tale nozione, né accomunarono mai i diversi atti dispositivi in una categoria comune, generale e astratta. 1.2 Mancipatio Per quanto riguarda i poteri esercitati sulle cose, sugli animali e sulle servitù, già in età molto antica si era andata cristallizzando una forma di alienazione atta a trasferire dei beni dal mancipium di un soggetto (detto mancipio dans, colui che cede dal proprio mancipium ) a quello di un altro (mancipio accìpiens, colui che riceve nel proprio mancipium ), il quale, in cambio della res, cedeva all alienante del metallo, che veniva pesato al momento dello scambio. La secolare reiterazione di tali gesti portò alla definizione di un rituale di scambio codificato, secondo il quale la vendita doveva avvenire necessariamente alla presenza dell alienante e dell acquirente, oltre che di un soggetto (cd. lìbripens) deputato a pesare il metallo su una bilancia (libra) e di cinque cittadini, di età pubere, in funzione di testimoni. Il metallo, come detto, avrebbe dovuto essere pesato al momento, e quindi avrebbe dovuto essere grezzo (aes rude), non coniato (aes signatum). Tale forma negoziale, detta mancipatio (che, come vedremo, trovò larga applicazione a scopo successorio, nella forma del cd. testamentum per aes et libram) si andò 3 di 12

4 evidentemente consolidando in età arcaica, quando non esisteva il denaro, gli scambi avvenivano tra vicini ed era avvertita come necessaria una forte pubblicità dell atto, valevole a rendere l intera comunità edotta dell avvenuto trasferimento; ma, per il forte tradizionalismo dello ius civile vetus, essa continuò a essere considerata dovuta (solo per le res màncipi, ossia per quei beni che erano oggetto di mancipium nell epoca antica in cui tale forma di alienazione si era andata a ritualizzare) anche nelle età successive, pur essendo completamente mutato il contesto sociale ed economico di riferimento. 1.3 In iure cessio Altra antica forma di alienazione (ma di origine probabilmente meno remota della mancipatio) fu la in iure cessio, consistente in un processo fittizio, riconosciuto anche dalle XII Tavole (6.6 [Vat. 50]), nel quale l acquirente mostrava di rivendicare come propria la res e il magistrato, di fronte alla mancata resistenza dell alienante, dichiarava accertata in iure, ossia nel tribunale, la nuova titolarità, come se fosse stata già preesistente (a dimostrazione di come lo ius civile ammettesse con difficoltà il trasferimento di mancipium, e richiedesse comunque sempre notevole solennità e pubblicità per gli atti traslativi). 4 di 12

5 2 Atti costitutivi di obligationes 2.1 Commodatum e mutuum Gli antichi atti di autonomia privata a cui abbiamo finora fatto cenno (mancipatio e in iure cessio) sortivano quindi l effetto di trasferire una proprietà da un soggetto a un altro, determinando la fine di un rapporto di appartenenza e la nascita di un nuovo diritto, senza che tra le due parti restassero poi vincoli o legami di sorta. Già fin dalle epoche più remote, però, le esigenze dell economia agricola e pastorale richiedevano che la cessione di determinati beni (p. es., attrezzi, armenti ecc.) fosse effettuata a tempo determinato, a titolo di prestito, facendo perdere al proprietario solo la disponibilità momentanea delle res, oppure che una certa quantità di materiale fungibile (p. es., frumento, sementi, commestibili ecc.) fosse consumato da un soggetto diverso dal suo titolare, con l impegno secondo cui questi si sarebbe visto poi restituire, dal consumatore, una quantità equivalente di prodotto, della medesima qualità (il cd. tantùndem eiùsdem gèneris et qualitatis, altrettanto dello stesso genere e della stessa qualità ). In risposta a tali esigenze, apprendiamo dalle fonti che, negli ultimi secoli della repubblica, si erano consolidati, nella tutela giurisdizionale e nell elaborazione giurisprudenziale, due forme di vincolo interpersonale, dette commodatum e mutuum, in forza delle quali un soggetto permetteva a un altro, a titolo gratuito, rispettivamente, di usare un certo bene per un determinato periodo, acquisendo la legittima detenzione temporanea dello stesso, oppure di consumare una certa quantità di prodotto, da restituire poi nel tantundem. Difficile, però, risalire alle origini storiche dei due negozi. Certamente già nell era monarchica l economia rurale dell antico Lazio conobbe, nell ambito dei rapporti di solidarietà tra i patres familias, il prestito di beni fungibili e consumabili da restituire nell equivalente, ma la configurazione giuridica di queste prime forme di prestito resta avvolta nell incertezza. Un orientamento dottrinale piuttosto diffuso, ma contro il quale sono anche state sollevate non poche perplessità, individua l origine storica dell azione concessa al mutuante nell antica sanzione contro il furto, giacché la posizione di chi non avesse restituito sementi e derrate ricevute in prestito avrebbe coinciso con quella del ladro (fur), e soltanto in seguito l actio e la procedura esecutiva contro il mutuatario si sarebbero differenziate da quelle utilizzate contro il ladro, 5 di 12

6 portando così alla elaborazione giuridica di un rapporto relativo e di un obbligo di restituzione dall origine lecita, distinti dalla responsabilità derivante da una violazione di mancipium. Anche per quanto concerne il commodatum, soltanto nell ambito della giurisdizione pretoria vediamo che il diritto del comodante al riottenimento del bene viene ricondotto a una specifica causa negoziale, e viene concessa un apposita azione processuale a ciò finalizzata (detta actio commodati), mentre, per l età più risalente, si è supposto che al proprietario non spettasse altro che un azione generica (condictio), giustificata unicamente dal diritto a riottenere un bene di propria spettanza, ingiustamente trattenuto da un soggetto non più autorizzato. Verosimilmente, fino ai primi secoli di repubblica, tali forme di cessione avvenivano esclusivamente a titolo di cortesia e di buon vicinato (come sembra attestare la perdurante caratteristica della gratuità del prestito), e non esistevano apposite figure negoziali né specifiche forme di protezione giuridica del diritto del proprietario (al di là dell autotutela privata o di una generica azione volta alla rivendica dei beni [condictio] o, magari, a colpire come ladro il soggetto che non avesse ottemperato all obbligo di restituzione [condictio ex causa furtiva o actio furti]). Solo un successivo allargamento di tali forme di scambio al di là della cerchia ristretta della prima comunità rurale, secondo verosimiglianza, avrebbe collegato il dovere di restituzione a uno specifico impegno negoziale assunto, facendo così configurare degli specifici rapporti relativi (in quanto intercorrenti tra due soggetti determinati) e degli appositi strumenti di difesa giurisdizionale (l actio commodati, per il comodato e, per il mutuo, la condictio certae rei [per il prestito di cose fungibili] o l actio certae crèditae pecuniae [per quella che diventò rapidamente, e che sarebbe rimasta per sempre, la forma di mutuo di gran lunga più diffusa, ossia il prestito di denaro]). 2.2 Depositum Dal commodatum andò poi differenziandosi, e qualificandosi come negozio tipico, il cd. depositum, nel quale la detenzione dell oggetto andava analogamente trasferita, sempre a titolo gratuito, da un soggetto (depòsitor) a un altro (depositarius), ma nell interesse del primo dei due, ai fini della custodia dell oggetto e della salvaguardia della sua integrità. 6 di 12

7 2.3 Obligationes re contracate In tutti questi casi di trasferimento di beni la giurisprudenza classica qualificò il dovere della restituzione come una obligatio re contracta (cfr., p. es., Gai 3.90s.), ossia come obbligazione assunta attraverso il tasferimento della res (re = ablativo di res [cosa]): pur avvenendo lo scambio su base evidentemente del consenso (altrimenti si sarebbe trattato di furto o comunque di una forma di appropriazione indebita), alla base dell obbligo non veniva quindi posta e ciò per un perdurante rispetto della logica materialistica dell antico ius civile la volontà delle parti, ma unicamente il dato di fatto materiale del passaggio di mano dell oggetto, che determinava automaticamente il sorgere del vincolo alla restituzione (che, in teoria, avrebbe potuto anche essere chiesta subito, a meno di specifica pattuizione contraria [cd. pactum de non petendo, patto di non chiedere ]), mentre la volontà delle parti valeva soltanto, per così dire, in negativo, ossia per escludere una responsabilità del soggetto ricevente per possesso illecito. 2.4 Concetto di obligatio Se la giurisprudenza laica concepì la obligatio come un legame giuridico, ideale e astratto, dal contenuto essenzialmente patrimoniale (nel senso che l inottemperanza determinava in genere la soggiacenza a un obbligo di risarcimento monetario), molto si discute, in dottrina, sulla nascita di tale concetto nell età arcaica, e sull originario senso dei termini obligare e obligatio nell ambito dell antica economia rurale, quando i beni avevano primieramente un valore d uso e il denaro non fungeva da parametro comune di valutazione degli interessi concreti. Probabilmente, come è stato ipotizzato, lo stesso termine obligatio rivelerebbe un antica accezione fisica, materiale del vincolo, nel senso che il soggetto ricevente poteva trovarsi, in caso di inadempimento, fisicamente ridotto alla mercé dell avente diritto alla restituzione, in quanto legato, come nexus, a una condizione di asservimento e costrizione, e solo il graduale superamento dell antica economia materiale, e la progressiva patrimonializzazione del debito, avrebbero trasformato la realtà fisica dell obligatio nel concetto derivato di obbligo di adempimento (sintetizzato nella definizione offerta dalle Istituzioni di Giustiniano [probabilmente escerpita da pensiero del giurista Papiniano], 3.13pr.: Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstrìngimur, alicùius solvendae rei : l obligazione è un vincolo giuridico, in forza del quale siamo costretti ad adempiere qualcosa ). 7 di 12

8 2.5 Obligationes verbis contractae e litteris contracate Accanto alle obligationes re contractae, così, si sarebbero tipizzate altre fome di obligationes, definite verbis contractae (assunte mediante le parole [verba]) o litteris contractae (scaturenti da determinate forme di scrittura [litterae]): alla prima categoria si ascrivevano quegli impegni presi in forza della pronuncia di precise formule rituali (per esempio, l antichissima stipulatio, forse in origine chiamata anche sponsio, attraverso cui un soggetto assumeva un certo obbligo, a dare o a fare qualcosa, rispondendo con delle parole vincolate [certa verba] a una domanda formulata dalla controparte [p. es., dare mihi hoc spondes?, prometti che mi darai questo? : spòndeo, prometto ); alla seconda, quegli obblighi, di origine meno remota, che si facevano sorgere dalla sottoscrizione autografa del debitore (p. es., la cd. acceptilatio, ossia l iscrizione del debito nel codex accepti et expensi [libro di quanto incassato ed elargito], sorta di solenne registro contabile custodito dal pater familias, la cui eventuale falsificazione sarebbe stata oggetto di aspra riprovazione sociale). Va sottolineato che tanto i certa verba quanto le litterae non assumevano un valore meramente probatorio, essendo considerate l imprescindibile fonte dell obligatio, che si considerava contracta, appunto, verbis o litteris, per mezzo delle parole o delle lettere. 8 di 12

9 3 Ius civile e formalismo negoziale 3.1 La pubblicità degli atti nella società rurale Lo ius civile vetus, nel suo complesso, appare quindi configurato come un sistema fondato su un esigenza di definizione certa delle forme di appartenenza, degli obblighi e dei diritti, nel quale il rispetto delle varie titolarità e dei doveri di adempimento negoziale si imponeva come presupposto fondamentale della comunità patriarcale, sigillo e garanzia della pace sociale e della parziale cessione di sovranità da parte dei patres familias. Di primaria importanza, soprattutto, appariva l esigenza che il complesso dei cittadini fosse posto a conoscenza delle varie situazioni giuridiche facenti capo ai singoli soggetti: era essenziale che il cippo di confine rendesse i consociati edotti del punto dove finiva il mancipium di Tizio e cominciava quello di Caio, così come era necessario sapere sotto quale potestas o manus ricadessero i vari sottoposti, a chi si trasmettessero i vari diritti alla morte del titolare, chi fosse il proprietario dei beni e chi avesse la mera possibilità di usarli in forza di prestito ecc. Quando avveniva un mutamento di titolarità, immediato o futuro, l intera comunità doveva essere messa in grado di esserne a conoscenza: i vari atti produttivi di effetti giuridici, così, erano spesso compiuti alla presenza delle istituzioni pubbliche (adrogatio, in iure cessio, adoptio, testamenta calàtis comitiis e in procinctu, confarreatio) o di alcuni cittadini in funzione di testimoni (mancipatio, coëmptio, testamentum per aes et libram), o richiedevano comunque dei comportamenti facilmente riconoscibili dai consociati, al riparo da dubbi interpretativi (usus della uxor, dazione delle res prestate, pronuncia dei certa verba, compilazione del codex accepti et expensi ecc.). Il formalismo negoziale (ossia il collegamento genetico tra il mutamento di titolarità o il sorgere dell obligatio e l espletamento di determinati gesti esterni, rituali e codificati) appare, in generale, direttamente funzionale alle esigenze di una comunità stanziale e contadina, caratterizzata da esigenze di certezza nella definizione delle situazioni giuridiche e di pubblicità dei loro mutamenti, e dai tempi lenti e scanditi dell economia agreste. La modifica della sfera giuridica dell individuo, in tale contesto, era collegata direttamente al compimento di atti riconoscibili all esterno, che impegnavano direttamente la responsabilità dell agente. Non c era spazio per un indagine introspettiva sulle intenzioni interiori del soggetto, né potevano sorgere dubbi riguardo agli effetti conseguiti dai gesti rituali, che venivano fatti scaturire 9 di 12

10 in modo meccanico e automatico. A incidere sulle situazioni giuridiche del pater familias, infine, era generalmente lo stesso pater, dacché la civiltà contadina, basata su una vicinanza fisica tra il titolare e i suoi beni ed interessi, non richiedeva né, di norma, permetteva - che a negoziare potesse essere una persona diversa da quella direttamente coinvolta dagli effetti del negozio. 3.2 Prevalenza della forma nel negozio giuridico Se, pertanto, la moderna dottrina ha distinto, nella struttura del cd. negozio giuridico, i tre elementi insostituibili della forma (ossia l esternazione dell atto), della causa (la specifica finalità socioeconomica) e della volontà (il movente, interno e psicologico, del soggetto agente), non c è dubbio che, nell età rurale, l elemento formale assumesse un importanza primaria e assorbente, in grado di comprendere in sé l intera funzione negoziale (a nulla sarebbe valsa, per esempio, in caso di pronuncia di certa verba, o di compimento di atto librale, una dichiarazione di mancata o incompleta consapevolezza riguardo agli effetti sortiti da tali gesti e parole). Non c era una diversificazione di cause rispetto alla realizzazione di una stessa forma, e la valutazione della volontà del soggetto si limitava sostanzialmente all esclusione dalla capacità negoziale di quegli individui la cui attitudine a disporre dei propri interessi fosse palesemente carente (in quanto minori [impuberes] o dementi [furiosi]). Ma, va ricordato, tale tripartizione (forma, causa, volontà) rappresenta una schematizzazione moderna, così come sconosciuta ai Romani come abbiamo già notato era la stessa categoria astratta del cd. negozio giuridico. 10 di 12

11 4 Superamento del formalismo 4.1 La svolta mercantile del III secolo a.c. La rapida trasformazione della società romana, a partire dal terzo secolo a.c., in senso commerciale e mercantile metterà profondamente in discussione, come vedremo, i princìpi dello ius civile, funzionali alle esigenze di un economia statica e rurale. Nuovi beni si imporranno come oggetto di interesse, e tutte le forme di ricchezza saranno apprezzate più per il loro valore di scambio che per l intrinseca funzione. Il denaro si affermerà prepotentemente come bene per eccellenza, atto ad assorbire tutti gli altri interessi nel proprio metro valutativo. La stessa sentenza processuale di condanna avrà, per lo più, un contenuto meramente monetario. Il commercio richiederà tempi rapidi e forme agili e spedite per gli atti negoziali. Sempre più spesso uno stesso soggetto sarà chiamato a trattare contemporaneamente più affari relativi alla propria sfera di interesse, e manderà, a concludere gli atti necessari, altre persone, a lui legate da vari tipi di rapporto. La volontà del soggetto agente si affermerà come principale motore dell agire giuridico. Il contatto con genti straniere porterà a recepirne usi e linguaggi, e ad elaborare nuovi strumenti di diritto, atti ad agevolare gli scambi, al di là dei confini nazionali, tra romani e peregrini. L ampliamento dello spazio mercantile in ambito transmarino renderà normale la conclusione di affari tra soggetti sconosciuti, e il nuovo concetto di fiducia (o, con termine greco, pistis) diventerà elemento accomunante tra i vari popoli del Mediterraneo. Il formalismo e la pubblicità dei negozi saranno spesso avvertiti come un anacronistico intralcio. Le esigenze del traffico faranno salire in primo piano l interesse al complessivo volume d affari, facendo apparire non grave anzi, fisiologico il singolo inadempimento di uno specifico debito. 4.2 Le alterne sorti dello ius civile Tutte queste nuove realtà troveranno, nel ius gentium e nel ius honorarium, nuove cornici di disciplina giuridica. Ma è importante ricordare che lo ius civile, anche se non più come unico e imperativo ius civitatis, continuerà sempre ad esistere, e a svolgere una funzione essenziale. A volte i suoi istituti cadranno in desuetudine (è il caso, p. es., delle legis actiones, della coëmptio 11 di 12

12 matrimonii causa, dei testamenta in procinctu e calàtis comitis); altre volte, pur apparendo forse obsoleti, resteranno teoricamente cogenti, e costringeranno il pretore e i giuristi a complicati e faticosi percorsi di elusione e aggiramento (l obbligo della mancipatio o della in iure cessio per il trasferimento delle res màncipi, il principo secondo cui deve essere lo stesso titolare del diritto a disporne attraverso l atto negoziale); altre ancora (laddove, in particolare, non si presenteranno esigenze di velocità mercantile, e la pubblicità e il formalismo degli atti conserveranno una loro utilità) si conserveranno pressoché intatti nella loro forma e funzione (i modi di acquisto della proprietà per incremento naturale, le servitù di passaggio, l adrogatio, l adoptio, l emancipatio, il testamento per aes et libram); a volte, infine, si preserveranno, lungo un apparente linea di continuità, ma modificando in profondità i propri effettivi contenuti (è il caso, per esempio, della patria potestas, pilastro, formalmente eterno e immobile, della civiltà romana, che avrebbe in realtà conosciuto molti e incisivi adattamenti funzionali). Soprattutto, lo ius civile avrebbe conservato per sempre il crisma della legittimità, di una autorevolezza e sacralità scaturente dalle remote e nobili origini quiritarie. Ad esso, quindi, si sarebbe fatto continuo riferimento, non solo per ribadire la vigenza e l obbligatorietà di quegli istituti giuridici che si volevano conservare intatti e vitali, ma anche per ammantare di solennità princìpi di diritto artatamente presentati come arcaici, anche se, in realtà, di più recente introduzione. 12 di 12

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