ha pronunciato la presente

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1 N /2014 REG.PROV.COLL. N /2013 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 9559 del 2013, proposto dalla Taffo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Tedeschini e Tommaso Pallavicini e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio dell avv. Tedeschini in Roma, Largo Messico n. 7, contro l A.S.L. Rm C, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Barbara Bentivoglio, Gabriella Mazzoli e Maria Cristina Tandoi e con questi elettivamente domiciliata presso il proprio ufficio legale in Roma, via Primo Carnera n. 1, nonché nei confronti di A.z.e.t.a. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo Rti con la mandante Trading Funeral Service s.r.l., rappresentata e difesa dall avv. Piero Fidanza e con questi elettivamente domiciliata in Roma, Corso Vittorio Emanuele n. 18 presso lo studio Grez e Associati s.r.l., nonché Semi Servizi Mortuali Integrati s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

2 per l'annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara indetta dalla A.U.S.L. Rm C per l affidamento, per la durata di dodici mesi, del servizio di gestione dei decessi in ambito ospedaliero per le esigenze degli Ospedali Sant Eugenio e Cto A. Alesini; di tutti gli atti del procedimento di verifica dell anomalia ex art. 87, d.lgs. n. 163 del 2006 prodromici alla comminata esclusione, ivi comprese le note della A.U.S.L. Rm C n del 28 maggio 2013 e n del 13 giugno 2013; per quanto occorrer possa, del verbale del 28 agosto 2013, con il quale il Rup ha sospeso gli effetti della comunicazione di esclusione dalla gara dell impresa ricorrente; della nota dell Azienda sanitaria n del 26 settembre 2013, con la quale la stazione appaltante, in esito alla verifica dei chiarimenti resi in occasione della riunione del 28 agosto 2014, ha confermato l esclusione dalla gara della ricorrente; del parere legale, assunto a presupposto dell esclusione, reso dall Avvocatura dell Azienda sanitaria, n del 20 settembre 2013 in relazione alla congruità e legittimità dell offerta economica presentata dall impresa odierna ricorrente; dell aggiudicazione definitiva di data e tenore sconosciuto, qualora intervenuta; di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, ancorché incognito, che incida sfavorevolmente nella sfera giuridica patrimoniale della ricorrente; nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato e/o stipulando con la società risultata aggiudicataria a seguito dell esclusione dell impresa ricorrente e per la conseguente condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell appalto e subentro nel contratto eventualmente stipulato ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti in conseguenza dell esecuzione dei provvedimenti impugnati, nonché

3 con atto di motivi aggiunti depositato il 28 dicembre 2013, per l annullamento della nota A.S.L. Rm C n del 10 dicembre 2013, con la quale è stata comunicata l aggiudicazione della gara disposta a favore dell Ati A.z.e.t.a.; della deliberazione n del 19 novembre 2013, con la quale è stata disposta tale aggiudicazione; di tutti i verbali di gara nella parte in cui la Commissione ha dapprima ammesso l Ati A.z.e.t.a. e successivamente valutato la sua offerta e aggiudicatole la gara; della nota n del 27 settembre 2013, con la quale la stazione appaltante ha richiesto chiarimenti in relazione alla congruità ed affidabilità dell offerta presentata dal costituendo Rti A.z.e.t.a.; della nota n del 9 ottobre 2013, con la quale la stazione appaltante ha chiesto al costituendo raggruppamento A.z.e.t.a. la comprova dei requisiti ex art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006; dei chiarimenti richiesti dal Rti aggiudicatario e di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque conseguenziale, ancorché incognito, che incida sfavorevolmente nella sfera giuridico patrimoniale della ricorrente, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato e/o stipulando con la società risultata aggiudicataria a seguito dell esclusione dell impresa ricorrente e per la conseguente condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell appalto alla ricorrente e subentro nel contratto eventualmente stipulato ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dell esecuzione dei provvedimenti impugnati. Visti il ricorso ed i relativi allegati;

4 Visto atto di motivi aggiunti notificato il 23 dicembre 2013 e depositato il successivo 28 dicembre; Visto l atto di costituzione in giudizio dell A.S.L. Rm C; Visto l atto di costituzione in giudizio dell A.z.e.t.a. s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo Rti con la mandante Trading Funeral Service s.r.l.; Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 29 gennaio 2014 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue: FATTO 1. Con ricorso notificato in data 15 ottobre 2013 e depositato il successivo 17 ottobre la Taffo s.r.l. ha impugnato, tra gli altri, il provvedimento di esclusione dalla gara bandita dalla A.U.S.L. Rm C per l affidamento, per la durata di dodici mesi, del servizio di gestione dei decessi in ambito ospedaliero per le esigenze degli Ospedali Sant Eugenio e Cto A. Alesini. Espone, in fatto, di essere stata inizialmente dichiarata aggiudicataria provvisoria della gara ma successivamente, a seguito di verifica di anomalia dell offerta, è stata esclusa per non aver indicato, nelle voci di costo, i premi da pagare all Inail per la tutela contro i rischi del lavoro dei propri lavoratori. La stazione appaltante non ha ritenuto accettabili le giustificazioni da essa offerte, con le quali faceva presente che i propri soci lavoratori, durante l assemblea tenutasi il 25 febbraio 2013, avevano accettato di assumere a proprio carico il costo dei premi Inail e di limitare la propria remunerazione

5 ai soli utili ripartiti a fine esercizio societario. La società avrebbe invece pagato i premi in questione per i lavoratori dipendenti (non soci). 2. Avverso la predetta esclusione la ricorrente è insorta deducendo: a) Violazione di legge Violazione e falsa applicazione artt , d.lgs. n. 163 del 2006 e 41 d.p.r. n del 1965 Violazione e falsa applicazione punto 2.3 del disciplinare di gara - Violazione e falsa applicazione dei principi di autovincolo, di massima partecipazione, di par condicio e di trasparenza, di tutela dell affidamento, di buona fede e di correttezza dell azione amministrativa - Violazione e falsa applicazione degli attt. 41 e 97 Cost. Eccesso di potere per carenza di presupposti, difetto istruttorio, difetto di motivazione, illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza, sviamento, travisamento di atti e di fatti, difetto di proporzionalità. L esclusione è illegittima non avendo la stazione appaltante considerato che i premi Inail per i soci lavoratori sarebbero stati regolarmente versati, anche se non dalla società (che li avrebbe pagati per i soli lavoratori dipendenti), ma dagli stessi soci lavoratori. Né è assecondabile la tesi della stazione appaltante secondo cui il verbale dell assemblea del 25 febbraio 2013, che ha ratificato tale accordo, avrebbe solo valenza interna e non vincolerebbe la società nei confronti dell Azienda sanitaria. Illegittimamente poi la verifica della congruità dell offerta è stata fatta su specifiche sue componenti, e non nella sua globalità. b) Violazione di legge - Violazione e falsa applicazione degli artt , d.lgs. n. 163 del Violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di procedimento amministrativo e di leale collaborazione - Violazione e falsa applicazione del contraddittorio procedimentale - Violazione e falsa applicazione del principio di tutela dell affidamento, di buona fede e di correttezza dell azione amministrativa - Violazione e falsa

6 applicazione dell art. 97 Cost. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza, travisamento di atti e di fatti e sviamento. Illegittimamente la ricorrente è stata esclusa per un profilo che non è mai stato oggetto di chiarimenti. 3. La ricorrente ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato e/o stipulando con l Ati A.z.e.t.a. s.r.l. e la conseguente condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione ad essa dell appalto e subentro nel contratto eventualmente stipulato ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni da essa stessa subiti in conseguenza dell esecuzione dei provvedimenti impugnati. 4. Con atto di motivi aggiunti, notificato il 23 dicembre 2013 e depositato il successivo 28 dicembre, la Taffo s.r.l. ha impugnato la deliberazione n del 19 novembre 2013, con la quale è stata disposta l aggiudicazione della gara a favore dell Ati A.z.e.t.a.. Dopo aver reiterato i motivi di ricorso, già dedotti nell atto introduttivo del giudizio avverso la propria esclusione, ha censurato l omessa esclusione dalla gara dell aggiudicataria Ati A.z.e.t.a. per mancanza di requisiti, per genericità del contratto di avvalimento e per essere stati modificati gli elementi essenziali dell offerta a seguito di presentazione di chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante. 5. Si è costituita in giudizio l A.S.L. Rm C, che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 6. Si è costituita in giudizio l A.z.e.t.a. s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo Rti con la mandante Trading Funeral Service s.r.l., che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 7. La Semi Servizi Mortuali Integrati s.r.l. non si è costituita in giudizio.

7 8. Con memorie depositate alla vigilia dell udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive. 9. Con ordinanza n del 6 novembre 2013, confermata dalla sez. III del Consiglio di Stato con ordinanza n del 28 novembre 2013, è stata respinta l istanza cautelare di sospensiva. 9. All udienza del 29 gennaio 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO 1. In via preliminare occorre dare atto che le parti hanno dichiarato a verbale, sia in occasione della camera di consiglio del 15 gennaio 2014 che dell udienza di merito del 29 gennaio 2014, di rinunciare ai termini a difesa e hanno chiesto la decisione, nel merito, della causa. Come esposto in narrativa, la ricorrente, aggiudicataria provvisoria della gara bandita dalla A.U.S.L. Rm C per l affidamento, per la durata di dodici mesi, del servizio di gestione dei decessi in ambito ospedaliero per le esigenze degli Ospedali Sant Eugenio e Cto A. Alesini di Roma, è stata esclusa per anomalia dell offerta, non avendo compreso, nelle voci di costo che avrebbe sostenuto, i premi che era ex lege obbligata a pagare all Inail per assicurare ai lavoratori, da utilizzare nella gestione del servizio, la tutela obbligatoria contro i rischi degli infortuni sul lavoro e delle tecnopatie. Ed infatti, nell offerta erano stati ricompresi i soli premi da versare per due lavoratori assunti part time con la qualifica di Operatore socio sanitario. La stazione appaltante non ha ritenuto accettabili le giustificazioni rese dalla concorrente, la quale aveva chiarito che i propri soci lavoratori avevano deciso di accollarsi il costo dei premi da versare all Inail. Di ciò è prova nel verbale dell assemblea ordinaria del 25 febbraio 2013, durante la quale gli stessi soci avevano dichiarato che, in caso di aggiudicazione della gara, avrebbero rinunciato anche alla remunerazione, accontentandosi degli utili di

8 fine anno. Tutto ciò al dichiarato fine di contenere i costi e consentire alla società di appartenenza di presentare un offerta economica più competitiva. La stazione appaltante, recependo le conclusioni di un parere reso dal proprio ufficio legale, ha ritenuto che tale verbale aveva una rilevanza meramente interna e non creava vincoli nei confronti dell Azienda sanitaria. Tale affermazione è censurata nel primo motivo di ricorso, che non è suscettibile di positiva valutazione. Preme evidenziare che ciò che rileva al fine del decidere non è accertare se è possibile che il premio dovuto all Inail sia versato dal socio lavoratore di una società a responsabilità limitata o se esso grava solo ed esclusivamente sul datore di lavoro - siccome in effetti tassativamente imposto dall art. 27, d.p.r. 30 giugno 1965, n. 1124, che prevede severe sanzioni per chiunque faccia concorrere i prestatori d opera alla spesa dell assicurazione e confermato da una giurisprudenza che da sempre e senza dubbi ha affermato che la spesa della copertura assicurativa deve gravare soltanto sul datore di lavoro e che non ha mai ammesso nella materia spazi di discrezionalità nemmeno per l Istituto assicuratore (Corte cost. 14 aprile 1986, n. 88; Cass. civ. 3 luglio 1979, n. 3711) - atteso che anche nel caso in esame a versare materialmente il premio sarebbe stato presumibilmente la Taffo s.r.l., salvo far ricadere l onere economico sul singolo lavoratore. Non rileva neanche verificare il valore che in genere ha un verbale dell assemblea di una società a responsabilità limitata quanto, piuttosto, il valore che in concreto ha, nei confronti dell A.S.L. Rm C, il verbale dell assemblea della Taffo s.r.l. del 25 febbraio 2013, che ha ratificato l accordo dei soci lavoratori di accollarsi il costo del premio Inail. Nella delibera assunta il 25 febbraio 2013 i soci lavoratori hanno deciso di pagare personalmente i premi Inail. Ma nessuno vieta loro, una volta

9 aggiudicata la gara, di mutare avviso e assumere una diversa determinazione senza che la stazione appaltante abbia, nei loro confronti, alcun potere di intervenire. Del resto nella seduta del 25 febbraio 2013 non è stato neanche preso l impegno di considerare vincolante per tutta la durata dell appalto la decisione assunta. E noto però che solo con l offerta di gara la concorrente si vincola nei confronti della stazione appaltante alle prestazioni indicate e a richiedere una certa controprestazione economica. In altri termini, con la firma dell offerta tecnica ed economica la concorrente si impegna ad eseguire, in caso di aggiudicazione dell appalto, le prestazioni contenute nell offerta tecnica in cambio della controprestazione chiesta nell offerta economica. In questo senso, dunque, correttamente l Azienda sanitaria ha ritenuto anomala l offerta presentata dalla ricorrente. Aggiudicare il servizio alla Taffo avrebbe voluto dire accettare che questa non si accollasse l onere dei contributi Inail a tutela dei propri soci lavoratori, perché così risulta dall offerta economica ed è confermato dal verbale dell Assemblea dei soci del 25 febbraio Ove i soci, nel corso del rapporto contrattuale, non avessero versato i premi, nei loro confronti l Azienda A.S.L. ben poco avrebbe potuto fare, salvo verificare la possibilità di agire e rescindere il contratto, con indubbi gravi disservizi per l utenza, anche in considerazione dell importanza e della delicatezza del servizio appaltato. Del resto è proprio per evitare che la stazione appaltante debba poi intervenire sul rapporto privatistico sorto con la stipula del contratto che il Codice degli appalti onera l Amministrazione a verificare, in sede di gara, la piena affidabilità economica e tecnica dei concorrenti. Priva di qualsiasi pregio è anche la tesi della ricorrente secondo cui la decisione della stazione si porrebbe in contrasto con il principio di libertà di

10 iniziativa economica sancito dall art. 41 Cost.. E agevole infatti opporre, che la tutela dei lavoratori - garantita sia dal Testo unico approvato con d.p.r. 30 giugno 1965, n. 1124, che fa obbligo ai datori di lavoro di provvedere al pagamento dei premi Inail, che dalle norme contenute nel Codice appalti, volte ad evitare che un offerta anormalmente bassa sia formulata sacrificando i diritti dei lavoratori - costituisce un principio di rilievo costituzionale almeno pari a quello contemplato dall art. 41 Cost., il quale peraltro non prevede affatto il diritto dell imprenditore di perseguire il suo utile economico sempre ed in ogni caso, e soprattutto, in danno della classe lavoratrice. Neppure può essere seguita la ricorrente allorché afferma che illegittimamente l anomalia dell offerta sarebbe stata accertata e dichiarata con riferimento ad una singola sua componente, e non alla sua totalità. Il Collegio ben conosce il pacifico e condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui ai sensi dell'art. 88, comma 7, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti la verifica di anomalia non ha per oggetto specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma mira invece ad accertare se questa, nel suo complesso, sia attendibile o non e se dia serio affidamento relativamente alla corretta esecuzione dell'appalto (Cons. St., Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973). Nel caso in esame, però, il costo del personale, elemento in relazione al quale l anomalia è stata riscontrata, incide circa per il 95% sull intera offerta ( ,97 su un offerta di ,97), con la conseguenza che il principio giurisprudenziale richiamato dalla ricorrente non risulta affatto violato. Infine, non rileva la circostanza che l ammontare dei premi non considerati nell offerta inciderebbe in maniera minima sul totale di questa, atteso che per aggiudicare l appalto la stazione appaltante deve avere la certezza che detti

11 premi saranno versati, indipendentemente dall asserita esiguità del loro ammontare totale, certezza che nel caso in esame comunque manca. 2. Afferma ancora la ricorrente Taffo s.r.l. che in ogni caso i conteggi eseguiti dall Azienda sanitaria non sarebbero corretti, perché fatti sulla base di aliquote Inail non applicabili all effettiva attività lavorativa svolta dagli addetti, che rientra nel settore dei servizi assistenziali. Anche tale motivo è privo di pregio, come risulta da un attenta lettura dell oggetto dell appalto, quale emerge chiaramente dall art. 1 del Capitolato speciale. Ed invero, trasporto delle salme dal reparto alla camera mortuaria, sorveglianza, pulizia e presidio dei locali adibiti alla custodia delle salme, custodia delle stesse richiesta dall Autorità giudiziaria o dal medico necroscopo, consegna delle salme ai necrofori per le onoranze funebri sono tutte attività ben lontane da quelle socio assistenziali, che la ricorrente impropriamente richiama e che attengono, con tutta evidenza, alla cura e all assistenza di persone in vita. Inconferente è, poi, che due dei lavoratori, che la ricorrente avrebbe impiegato nell esecuzione del servizio avessero la qualifica di Operatori socio sanitari, atteso che ai fini del versamento del premio Inail ciò che rileva è l attività lavorativa svolta dal lavoratore e il rischio che essa ingenera per la salute e l integrità fisica dello stesso, e non la sua qualifica professionale. 3. Infondata, in punto di fatto, è l affermazione secondo cui la ricorrente sarebbe stata esclusa per una ragione (mancata indicazione dei premi Inail da versare per i soci lavoratori) in relazione alla quale non erano stati chiesti giustificativi all interessata. E vero, infatti, il contrario. In data 19 agosto 2013 l U.O.C. Acquisizione Beni e Servizi della A.U.S.L. Rm C ha comunicato alla ricorrente società Taffo che nell offerta economica

12 non risultavano inclusi i premi da versare per i soci lavoratori e che quindi, ad avviso del Responsabile del procedimento, non era possibile ratificare l aggiudicazione provvisoria. Nella seduta del 28 agosto 2013 la Commissione di gara, nel prendere atto della decisione del Responsabile del procedimento di non ratificare l aggiudicazione provvisoria e considerato che nello stesso giorno (28 agosto) era pervenuta, da parte della società Taffo, documentazione relativa alla specifica dei pagamenti inerenti il costo dei premi Inail per i soci lavoratori che avrebbe dovuto essere esaminata dal Rup, ha chiesto allo stesso Responsabile del procedimento di sospendere la decisione di escludere l aggiudicataria dalla gara in attesa di esaminare la documentazione dalla stessa trasmessa. Quindi, solo all esito di tale esame e del parere dell Ufficio legale dell Azienda, reso proprio sulla base del rilievo da attribuire alla decisione dell Assemblea dei soci del 25 febbraio 2013, in data 26 settembre l Azienda ha comunicato alla ricorrente l esclusione dalla gara per non aver conteggiato nell offerta i premi da versare all Inail per la copertura assicurativa dei soci lavoratori. Dalle argomentazioni innanzi svolge risulta quindi la legittimità del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara. 4. La ricorrente, in quanto esclusa dalla gara pubblica, non è legittimata a censurare l aggiudicazione dell appalto alla A.z.e.t.a. s.r.l. (Cons. St., A.P., 7 aprile 2011, n. 4; id., sez. V, 21 maggio 2013, n. 2765; id. 7 maggio 2013, n. 2460; id. 18 febbraio 2013, n. 965) non essendo, a tutto voler concedere, configurabile neanche un interesse strumentale alla rinnovazione della procedura. Ed invero, avendo infatti partecipato alla gara più di due concorrenti, ove anche fossero fondate le censure di illegittimità propria dell aggiudicazione, dedotte nella via dei motivi aggiunti, e si rilevasse che

13 A.z.e.t.a. s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa, in ogni caso la gara non sarebbe stata reiterata, ma aggiudicata alla seconda graduata. I motivi aggiunti, con i quali si censura l aggiudicazione della gara alla A.z.e.t.a. s.r.l. e per il cui esame all udienza del 29 gennaio 2014 le parti hanno rinunciato ai termini a difesa (come da dichiarazioni riportata a verbale), sono pertanto inammissibili per difetto di interesse. 5. L infondatezza nel merito del ricorso comporta il rigetto della domanda di risarcimento del danno atteso che l'illegittimità del provvedimento impugnato è condizione necessaria per accordare il risarcimento richiesto; la reiezione della parte impugnatoria del gravame impedisce infatti che il danno stesso possa essere considerato ingiusto e illecita la condotta tenuta dall'amministrazione (Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2014, n. 85; id., sez. IV, 17 settembre 2013, n. 4628; id., sez. V, 15 gennaio 2013, n. 176). 6. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile. Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l'integrale compensazione fra le parti costituite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge l atto introduttivo del giudizio e dichiara inammissibile l atto di motivi aggiunti. Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

14 Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati: Italo Riggio, Presidente Domenico Lundini, Consigliere Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 03/02/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)