DISPENSA n.5 (a cura dell Avv. Giancarlo Sorrentino)

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1 PROGETTO APPALTI CHIARI - - Programma Operativo PON Governance e Azioni di Sistema (FSE) , Obiettivo 1 - Convergenza [IT051PO006] - PIANO OPERATIVO FORMEZ , PON "Governance e Azioni di Sistema", Asse E Capacità istituzionale LE PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA 5 novembre 2010 REGIONE PUGLIA - Viale Caduti di Tutte le Guerre, Bari Laboratorio n.5: L aggiudicazione della gara d appalto con il criterio del prezzo più basso e con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. La distinzione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione alla luce dell emanando Regolamento attuativo. L analisi delle diverse formule matematiche per l attribuzione dei punteggi. La Commissione di gara: natura, compiti e responsabilità a seguito della sentenza n.401/07 della Corte Costituzionale. DISPENSA n.5 (a cura dell Avv. Giancarlo Sorrentino)

2 Indice 1. TAR Campania sentenza n del Pag TAR Emilia Romagna sentenza n.7971del Pag Consiglio di Stato sentenza n.7265 dell Pag TAR Puglia sentenza n.3462 del Pag Consiglio di Stato sentenza n.4624 del Pag TAR Piemonte sentenza n.3132 del Pag Consiglio di Stato sentenza n.4536 del Pag TAR Campania sentenza n del Pag TAR Lombardia sentenza n.1931 del Pag Consiglio di Stato sentenza n.3732 del Pag TAR Lazio sentenza n del Pag TAR Lombardia sentenza n.1113 del Pag Consiglio di Stato sentenza n.2004 del Pag Consiglio di Stato sentenza n.1830 del Pag TAR Valle d Aosta sentenza n.24 del Pag TAR Campania sentenza n.1195 del Pag Consiglio di Stato sentenza n.5583 del Pag Consiglio di Stato sentenza n.3404 del Pag Consiglio di Stato sentenza n.1368 del Pag Corte Costituzionale sentenza n.401 del Pag. 89

3 1 Tribunale Amministrativo Regionale Campania Napoli sez. I 21/10/2010 n Gara d appalto - Offerte anomale - Procedimento valutazione anomalia offerta - Decisione di ricorrere ad una commissione speciale - Ragioni - Mera opportunità Il responsabile del servizio, essendo l organo dirigenziale preposto all approvazione delle operazioni di gara ed alla verifica finale della loro regolarità in seguito all aggiudicazione provvisoria intervenuta in favore della ricorrente, ben può attivare il procedimento di valutazione dell anomalia dell offerta demandandolo alla commissione di gara già esistente oppure ad una commissione di esperti appositamente istituita, come consente espressamente il disposto dell art. 88, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, il quale fa riferimento alle prerogative della stazione appaltante, con ciò lasciando intendere che la decisione di ricorrere o meno all ausilio di una commissione speciale rientra tra le attribuzioni della tecnostruttura amministrativa intesa nel suo insieme. Le ragioni della nomina di un apposita commissione per la verifica dell anomalia dell offerta possono risiedere in mere ragioni di opportunità, che non richiedono diffuse esternazioni verbali, come suggerisce la citata disposizione mediante l inciso ove lo ritenga opportuno, con ciò rimettendo alla lata discrezionalità dell amministrazione la possibilità di esperire tale strumento, a prescindere dalla presenza o meno di qualificati esperti anche nella commissione ordinaria di gara; (..)non si coglie nella normativa in materia di appalti pubblici alcuna disposizione che riservi a quest ultima il giudizio definitivo sull anomalia dell offerta, anzi l art. 88 cit. depone nel senso esattamente contrario. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 5155 del 2010, proposto da: RISELLI & C. S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti. Salvatore Della Corte, Luca Ruggiero e Concetta Borgese, ed elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Vittorio Veneto n. 288/A presso lo studio del primo difensore; contro COMUNE DI CAIANELLO, rappresentato e difeso dall Avv. Sandra Coletta, con la quale è elettivamente domiciliato presso la Segreteria di questo Tribunale; nei confronti di ROSETTA DE ROBBIO, PARADISO Soc. Coop. a r.l. ed EREDI NOTTE MARIO DI DI SANO MICHELA & C. S.a.s., non costituiti in giudizio; per l'annullamento della determinazione del Comune di Caianello n. 82 del 01/07/2010 recante l esclusione dalla gara d appalto per l affidamento del servizio di gestione del cimitero comunale di Caianello, delle note del Comune di Caianello con le quali sono state richieste alla ricorrente le giustificazioni sull offerta economica presentata, della determinazione del Comune di Caianello n. 66 dell 11/06/2010, con la quale è stata nominata la commissione di esperti per la verifica delle giustificazioni prodotte dalla ricorrente, dei verbali delle sedute della commissione di esperti, ove e per quanto occorra dei verbali delle sedute della commissione di gara e della lex specialis di gara, nonché di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, connesso e conseguente, comunque lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compresi gli ulteriori atti adottati dall amministrazione resistente nel prosieguo del procedimento, unitamente all eventuale aggiudicazione (provvisoria e/o definitiva) della gara de qua in favore di altro concorrente ed al correlato contratto di appalto; e per la declaratoria del diritto della ricorrente ad essere riammessa alla gara d appalto del qua, nonché per la condanna dell amministrazione intimata al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente.

4 2 Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell amministrazione resistente; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2010 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue - la società ricorrente, attraverso l impugnativa in epigrafe, si duole essenzialmente dell avvenuta esclusione dalla gara per ritenuta anomalia della sua offerta economica, deducendo due gruppi di doglianze, tese ad inficiare il procedimento valutativo compiuto dalla stazione appaltante rispettivamente dal punto di vista formale e da quello sostanziale; - sotto il profilo formale, la ricorrente stigmatizza che: a) non era consentito al Responsabile del Servizio Tecnico di attivare il procedimento di anomalia nella totale assenza di rilevi sul punto da parte della Commissione di gara; né a maggior ragione, era consentito al detto organo ordinario dell amministrazione di esautorare totalmente la Commissione di gara, con la nomina di una nuova Commissione, non sussistendo i presupposti di cui all art. 88, co. 1 bis, D.Lgs. 163/06, non essendo intelligibili le ragioni della nomina della seconda commissione di gara, in presenza dei componenti esperti di quella originariamente nominata e costituita ; b) in ogni caso, anche in presenza di un apposita commissione preposta alla verifica dell anomalia dell offerta, doveva essere rimesso all originaria commissione di gara il definitivo giudizio sulla congruità dell offerta; - le suddette censure non meritano di essere condivise per le seguenti dirimenti ragioni: aa) il responsabile del servizio, essendo l organo dirigenziale preposto all approvazione delle operazioni di gara ed alla verifica finale della loro regolarità in seguito all aggiudicazione provvisoria intervenuta in favore della ricorrente, ben poteva attivare il procedimento di valutazione dell anomalia dell offerta demandandolo alla commissione di gara già esistente oppure ad una commissione di esperti appositamente istituita, come consente espressamente il disposto dell art. 88, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, il quale fa riferimento alle prerogative della stazione appaltante, con ciò lasciando intendere che la decisione di ricorrere o meno all ausilio di una commissione speciale rientra tra le attribuzioni della tecnostruttura amministrativa intesa nel suo insieme. Le ragioni della nomina di un apposita commissione per la verifica dell anomalia dell offerta possono risiedere in mere ragioni di opportunità, che non richiedono diffuse esternazioni verbali, come suggerisce la citata disposizione mediante l inciso ove lo ritenga opportuno, con ciò rimettendo alla lata discrezionalità dell amministrazione la possibilità di esperire tale strumento, a prescindere dalla presenza o meno di qualificati esperti anche nella commissione ordinaria di gara; bb) non si coglie nella normativa in materia di appalti pubblici alcuna disposizione che riservi a quest ultima il giudizio definitivo sull anomalia dell offerta, anzi l art. 88 cit. depone nel senso esattamente contrario; - con le censure di tipo sostanziale, la ricorrente lamenta che: c) l esclusione di essa ricorrente è stata decretata sulla base di parametri esplicitati a posteriori, ossia individuati nella sede di verifica dell anomalia e non predisposti negli atti della procedura di gara, con riguardo in particolare ai servizi a domanda individuale; d) il giudizio di anomalia è comunque viziato da illogicità ed irrazionalità; - anche tali censure devono essere disattese sulla scorta dei seguenti assorbenti argomenti: cc) i parametri di riferimento della commissione per l analisi di congruità dell offerta, quanto ai servizi a domanda individuale, sono stati comunicati alla società ricorrente, dietro sua richiesta, prima dell invio delle giustificazioni e dell avvio delle operazioni di verifica da parte dell apposita commissione, come risulta dalla nota del Comune di Caianello prot. n del 1 giugno 2010 (in atti); dd) non è ravvisabile alcun vizio logico nella valutazione di incongruità dell offerta resa dalla commissione di esperti, se solo si pone mente alla discrasia esistente tra il numero medio dei servizi a domanda individuale rappresentati nelle giustificazioni ed i dati storici dell anno 2009 relativi a tali servizi, come riportati nella citata nota n. 4305/2010, nonché all irrisorio costo del personale, pari al 30% della retribuzione normale di un addetto, che non riesce a coprire l offerta di servizi di custodia cimiteriale, quantificata dalla ricorrente in 42 ore settimanali (6 ore al giorno per 7 giorni alla settimana), atteso all evidenza che per garantire tale monte orario occorre impiegare almeno una unità di personale a tempo pieno (cfr. verbale di verifica n. 3 del 30 giugno 2010, in atti); - pertanto, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza; - analoga sorte subisce la connessa domanda risarcitoria, non essendosi profilata l ingiustizia del danno

5 3 asseritamente subito; - in conclusione, il presente ricorso deve essere in toto respinto con compensazione integrale tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio, sussistendone giusti motivi in ragione della particolarità e della novità delle questioni trattate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati: Antonio Guida, Presidente Fabio Donadono, Consigliere Carlo Dell'Olio, Primo Referendario, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 21/10/2010 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

6 4 Tribunale Amministrativo Regionale Emilia Romagna Bologna sez. I 21/10/2010 n L art. 83, comma 5, del D.lgs, n, 163/2006, dispone che le stazioni appaltanti utilizzino metodologie tali da consentire d individuare con un unico parametro numerico finale l offerta più vantaggiosa e attribuisca al regolamento di attuazione l onere di fissare dette metodologie distintamente per lavori, servizi e forniture. Il regolamento stesso, aggiunge poi la norma, tiene conto di quanto stabilito dal D.P.C.M. n. 117/1999 e dal D.P.C.M. 18 novembre 2005 metodo del rapporto inversamente proporzionale per i servizi di pulizia e sostitutivi di mensa. Consegue al tenore letterale della disposizione che fintanto che le regole in questione non sono introdotte nell ordinamento non può ritenersi vincolata, l amministrazione, ad una piuttosto che ad un altra metodologia di valutazione dell offerta. L affermazione contenuta nella norma secondo cui si deve tener conto dei Decreti Presidenziali sopra richiamati rafforza semmai l indicata condizione in quanto solo con l introduzione dell apposito regolamento, i meccanismi di valutazione in essi contenuti, potranno essere, se del caso, estesi a procedure ad evidenza pubblica, riferibili alle altre tipologie di servizi. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 828 del 2008, proposto da: Cad Società Cooperativo Sociale O.N.L.U.S., rappresentato e difeso dall'avv. Susanna Manicone, con domicilio eletto presso Antonio Rossi in Bologna, p.zza S. Martino 1; contro Comune di Cesena, rappresentato e difeso dall'avv. Benedetto Ghezzi, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Bologna, Strada Maggiore 53; nei confronti di Universis Società Cooperativa Sociale, rappresentato e difeso dagli avv. Enrico Fedozzi, Francesco Borsetta, Nadia Del Frate, con domicilio eletto presso Nadia Del Frate in Bologna, via Livraghi 1; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, dei verbali di gara redatti in data (1^ e 2^ seduta) e con i quali il Comune di Cesena, a seguito di esperimento di gara d appalto servizi per l affidamento del servizio di assistenza agli alunni con deficit grave nelle scuole dell infanzia, primarie e secondarie di Cesena e Montiano per gli anni scolastici 2008/ / /2011, aggiudicava in via provvisoria il servizio alla UNIVERSIS Società Cooperativa Sociale, con sede in Udine, Via Cividina n.41/a; del bando, del capitolato d oneri e del disciplinare di gara; della determinazione dirigenziale n.1488 del 1 settembre 2008 con la quale il Comune di Cesena ha provveduto all aggiudicazione definitiva dell appalto richiamato;. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cesena e di Universis Società Cooperativa Sociale; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2010 il dott. Sergio Fina e uditi per le parti i difensori Sono presenti per le parti gli avv.ti Donvito, in sostituzione dell'avv. Manicone, e Del Frate.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

7 5 FATTO e DIRITTO Sono impugnati con ricorso introduttivo e con motivi aggiunti i verbali di gara e di aggiudicazione provvisoria e inoltre gli atti presupposti comprensivi del bando, capitolato e disciplinare di gara. I diversi ed articolati motivi d impugnazione possono sostanzialmente ricondursi all eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, per violazione del principio di trasparenza e di par condicio e per disparità di trattamento; alla violazione di legge in relazione all art. 83/5 c del D.lgs. n. 163/2006. Nel loro complesso i profili di doglianza sono infondati e dunque vanno disattesi. Occorre anzitutto rilevare, quanto alla prospettata violazione dell art. 83/5 c del D.lgs, n, 163/2006, come la predetta disposizione disponga che le stazioni appaltanti utilizzino metodologie tali da consentire d individuare con un unico parametro numerico finale l offerta più vantaggiosa e attribuisca al regolamento di attuazione l onere di fissare dette metodologie distintamente per lavori, servizi e forniture. Il regolamento stesso, aggiunge poi la norma, tiene conto di quanto stabilito dal D.P.C.M. n. 117/1999 e dal D.P.C.M. 18 novembre 2005 metodo del rapporto inversamente proporzionale per i servizi di pulizia e sostitutivi di mensa -. Consegue al tenore letterale della disposizione che fintanto che le regole in questione non sono introdotte nell ordinamento non può ritenersi vincolata, l amministrazione, ad una piuttosto che ad un altra metodologia di valutazione dell offerta. L affermazione contenuta nella norma secondo cui si deve tener conto dei Decreti Presidenziali sopra richiamati rafforza semmai l indicata condizione in quanto solo con l introduzione dell apposito regolamento, i meccanismi di valutazione in essi contenuti, potranno essere, se del caso, estesi a procedure ad evidenza pubblica, riferibili alle altre tipologie di servizi. Venendo agli ulteriori profili rappresentati nelle impugnative e in particolare all asserita irragionevolezza della formula matematica adottata per l individuazione del punteggio relativo all offerta economica, pare opportuna una breve premessa. Occorre infatti chiarire che la censura volta a contestare un requisito della procedura di gara rientrante nella sfera discrezionale dell amministrazione deve considerarsi inammissibile in quanto attinente al merito delle scelte operate da quest ultima, sicché in tali evenienze il sindacato giurisdizionale può effettivamente circoscriversi alle sole ipotesi di assoluta irrazionalità e illogicità delle determinazioni assunte. Nella specie tale illogicità e irrazionalità non pare sussistere dal momento che la formula utilizzata: - differenza tra prezzo a base d asta e prezzo offerto/ differenza tra prezzo a base d asta e miglior prezzo offerto X 48 (punteggio massimo attribuibile) è come tutte le formule matematiche neutra nella sua applicazione in quanto valorizza per tutti i concorrenti, proporzionalmente, il minor scarto esistente rispetto alla migliore offerta economica presentata. In sostanza la ricorrente si duole di aver conseguito soltanto 12 punti, ma ciò dipende dallo scarto della propria offerta rispetto a quella economicamente più vantaggiosa. Se ad esempio tale scarto fosse stato inferiore di due centesimi a quello dalla stessa proposto 15,47 invece di 15,49 il punteggio attribuito sarebbe stato di 36 punti e quindi molto più vicino a quello massimo. Del resto si deve anche rilevare che nella procedura in esame si è dato rilievo al prezzo orario e non all importo complessivo del servizio, sicché lo scarto di pochi centesimi appare irrisorio se considerato in valore assoluto, ma non lo è se esso viene posto in correlazione al monte ore complessivo e all importo complessivo d asta che è superiore al milione di euro. In conclusione la formula da utilizzare per la valutazione dell offerta economica deve consentire una ripartizione del punteggio tra le varie offerte economiche che risulti connotata da congrui rapporti proporzionali al fine di evitare che la stessa offerta economica sia privata di sostanziale incidenza privilegiando così quella tecnica (CdS, Sez V, 9 marzo 2009 n. 1368). Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso è infondato e quindi deve essere respinto La liquidazione delle spese è rimessa al dispositivo. P.Q.M. IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L EMILIA ROMAGNA SEZIONE I^definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe e sui motivi aggiunti li respinge. Condanna la ricorrente alle spese che si liquidano in complessivi 3000,00 (tremila) da ripartirsi in parti uguali in favore dell amministrazione resistente e della controinteressata. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

8 6 Consiglio di Stato sez. V 1/10/2010 n Per i contratti relativi ai servizi esclusi di cui alla Categoria 17 dell allegato IIB del dlgs. 163/2006,non esiste nè a livello comunitario,né a livello nazionale un esplicita regola specifica di natura imperativa ed inderogabile che imponga alle Pubbliche amministrazioni le modalità ed i tempi di nomina delle Commissioni di gara. Siffatto rilievo non deve ovviamente far pensare che a tali contratti non debbano ritenersi applicabili tutti i principi generali ed in special modo quelli di imparzialità e di trasparenza che comunque sono alla base del corretto agire delle Pubbliche Amministrazioni. L'individuazione preventiva nel regolamento dell'ente delle modalità di composizione di tutte le Commissioni di gara per qualsiasi procedura di asta pubblica o di licitazione privata- costitusice già di per sè una garanzia non solo di rispetto formale ma anche sostanziale dei principi di imparzialità e di trasparenza. Invero, trattandosi di individuare soltanto i nominativi dei funzionari che al momento dell indizione della gara in questione devono ricoprire i ruoli nella Commissione giudicatrice, come indicati nel regolamento interno, il Segretario comunale pone in essere un semplice atto di ricognizione la cui cadenza temporale,seppure anticipata rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, deve ritenersi assolutamente irrilevante ai fini del rispetto di detti principi. In buona sostanza, stante l obbligatorietà e la predeterminazione regolamentare della composizione della Commissione,nessun sospetto circa la imparzialità e l indipendenza della Commissione stessa può ragionevolmente derivare dalla circostanza che quest ultima fosse nominata prima o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 683 del 2010, proposto da: Cooperativa Albergo Mensa Spettacolo e Turismo - Camst Soc.Coop. a r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Arnaldo Tinarelli, Letizia Mazzarelli e Domenico Bonaccorsi, con domicilio eletto presso quest ultimo in Roma, via Vittoria Colonna N. 32; contro Comune di Falconara Marittima, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso l avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Responsabile U.O.C. Affari Generali e Dirigente del I^ Settore dello stesso Comune. nei confronti di Gemeaz Cusin S.p.A, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Bellocchio,Giustino Ciampoli e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso quest ultimo in Roma, Lungotevere Marzio N. 3; Gemeaz Cusin S.p.A. - Area Emilia Romagna - Toscana; per la riforma della sentenza breve del T.A.R. MARCHE - ANCONA n /2009, resa tra le parti, concernente L AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI REFEZIONE SCOLASTICA E DI ULTERIORE RISTORAZIONE PER ALTRI POSSIBILI UTENTI INDICATI DAL COMUNE PER IL TRIENNIO Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Falconara Marittima e della società Gemeaz Cusin

9 7 S.p.A; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2010 il Cons. Annibale Ferrari e uditi per le parti gli avvocati Bonaccorsi, Clarizia, per delega dell'avv. Lucchetti, Resta, per delega dell'avv. Vaiano; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1.) La gara di appalto di cui al ricorso in epigrafe riguarda l affidamento in gestione per tre anni del servizio di refezione scolastica e dell ulteriore servizio di refezione eventualmente richiesto dal Comune per gli utenti dei servizi socio educativi locali. Gli atti di questa gara, indetta con procedura aperta da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa,sono stati impugnati sulla base di varie censure riferite sia al D.Lgvo. n. 163 del 2006,sia al Regolamento comunale per la disciplina dei contratti,sia anche al bando ed al relativo disciplinare. 2.) Il T.A.R.con sentenza breve ha respinto il ricorso rilevando sostanzialmente:a) che le norme di legge asseritamente violate per l affidamento del servizio in questione non potevano ritenersi applicabili al caso di specie;b) che,seppure eventualmente applicabili in via di principio,non risultavano oggetto di specifiche censure;c) che la dedotta violazione della norma dell art.28 del predetto regolamento comunale era in questo caso inconferente perché il disciplinare di gara (art.13),anch esso non oggetto di censura,attribuiva al seggio di gara il potere discrezionale di nominare esperti per una migliore valutazione qualitativa dei progetti presentati. 3.) Avverso tale sentenza è stato proposto appello a mezzo di tutti i motivi dedotti in primo grado. 4.) L Amministrazione comunale intimata e la controinteressata aggiudicataria della gara si sono costituiti e resistono. 5.) Trattenuta la causa in decisione,il Collegio rileva che l appello è infondato e come tale meritevole di rigetto. 5.1) Infondato ed in parte anche inammissibile è anzitutto il primo motivo di appello con il quale si ribadisce la palese violazione dell art.84,10^ co. del decreto legislativo n.163/2006, in quanto essendo pacifico in atti che in questo caso la Commissione giudicatrice venne nominata con largo anticipo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte non sarebbero stati rispettati i principi generali in materia di parità di trattamento,di imparzialità e di trasparenza; principi che sono assolutamente immanenti non solo nell ordinamento giuridico comunitario ma anche in quello nazionale,a prescindere da qualsiasi richiamo esplicito degli stessi nell ambito delle diverse discipline riferibili alle diverse tipologie di gare pubbliche. Tale motivo di gravame è da ritenere infondato non solo per le ragioni (formali) contenute nella sentenza del T.A.R in ordine alla inapplicabilità nel caso concreto della disciplina di tutte le norme del codice dei contratti ed in particolare della specifica disciplina di cui all art.84,10^co.(peraltro neppure espressamente richiamato in tutti gli atti relativi alla gara in questione ed in particolare nella determina dirigenziale n.759/2009 con la quale è stata avviata la procedura e nello stesso bando di gara) ma anche (e sopratutto) perché la ratio di detta norma non può in questo caso ritenersi sostanzialmente violata. La difesa dell appellante insiste anche in questa sede sul carattere imperativo ed inderogabile di detta norma che impedisce di nominare la Commissione di gara prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. Non considera però detta difesa che pur volendo prescindere dal rilievo procedurale posto in evidenza dal T.A.R.per quanto attiene alla mancata formulazione di censure specifiche in ordine alla violazione dell art.27,1^ co.e quindi delle norme ad esso correlabili contenute negli artt.83 e 84 del citato decreto - non possono in questo caso trascurarsi i seguenti essenziali rilievi, pure correttamente posti in evidenza dalle difese delle controparti. Il primo rilievo, di carattere generale, è da riferire al fatto che,per i contratti relativi ai servizi esclusi di cui alla Categoria 17 dell allegato B del predetto decreto,non esiste nè a livello comunitario,né a livello

10 8 nazionale un esplicita regola specifica di natura imperativa ed inderogabile che imponga alle Pubbliche amministrazioni le modalità ed i tempi di nomina delle Commissioni di gara. Siffatto rilievo non deve ovviamente far pensare che a tali contratti non debbano ritenersi applicabili tutti i principi generali ed in special modo quelli di imparzialità e di trasparenza che comunque sono alla base del corretto agire delle Pubbliche Amministrazioni. In tal senso,non possono considerarsi inconferenti le argomentazioni che l appellante ha formulato nella finale memoria del 15 giugno 2010 anche con il richiamo di specifiche sentenze della Corte di giustizia europea e del T.A.R Molise. Tuttavia,ciò non deve neppure far pensare che sempre con riferimento ai contratti relativi ai servizi di ristorazione di cui alla predetta Categoria 17 dell Allegato B le stesse Amministrazioni non possano autonomamente disciplinare le modalità ed i tempi di nomina di dette Commissioni con apposite norme regolamentari che comunque risultino sostanzialmente rispettose di detti principi. Il secondo rilievo,consequenziale e dirimente in base a quanto ora precisato,è da riferire al fatto che in questo caso l art. 28 del regolamento dei contratti del Comune individuando preventivamente ed espressamente le modalità di composizione di tutte le Commissioni di gara per qualsiasi procedura di asta pubblica o di licitazione privata- costituiva già di per sè una garanzia non solo di rispetto formale ma anche sostanziale dei predetti principi di imparzialità e di trasparenza. Invero,trattandosi di individuare soltanto i nominativi dei funzionari che al momento dell indizione della gara in questione ricoprivano i ruoli indicati nel predetto articolo per la già regolamentata composizione della Commissione,il Segretario comunale ha posto in essere un semplice atto di ricognizione la cui cadenza temporale,seppure anticipata rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, doveva in questo caso ritenersi assolutamente irrilevante ai fini del rispetto di detti principi. In buona sostanza,stante l obbligatorietà e la predeterminazione regolamentare della composizione della Commissione,nessun sospetto circa la imparzialità e l indipendenza della Commissione stessa poteva ragionevolmente derivare dalla circostanza che quest ultima fosse nominata prima o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte. Tale sospetto,per di più, non è stato in alcun modo palesato; nè contro le puntuali previsioni del predetto art.28 sulla predeterminazione della composizione Commissione di gara sono state formulate altrettante censure specifiche. Sicchè, per tali ragioni,il motivo di gravame oltre che infondato è da ritenere in parte anche inammissibile per carenza di interesse. 5.2) Infondati ed anche inammissibili sono poi i motivi di censura riferiti anche alla violazione dell art.84,4^co. del codice dei contratti pubblici,a causa alla avvenuta partecipazione alle operazioni di gara di un soggetto esperto, privo della qualifica di funzionario, non preventivamente designato con un atto di nomina formale e per di più da tempo operante nello stesso settore della ristorazione come capocuoco presso la cucina centralizzata del Comune. Al riguardo,è più che sufficiente ribadire quanto già rilevato dal T.A.R. sulla base delle ben chiare risultanze dei verbali di gara e cioè :A) che detto soggetto non ha affatto partecipato ai lavori della Commissione in qualità di commissario e quindi di componente di quest ultima ma solo quale esperto esterno e solo come ausilio tecnico preliminare comunque non più presente durante le successive sedute dedicate alla valutazione dei progetti;b) che tale partecipazione era perfettamente giustificata dalla previsione dell art.13 del disciplinare di gara, il quale testualmente consentiva che la Commissione riunita in seduta tecnica potesse avvalersi di soggetti ritenuti idonei per una migliore valutazione qualitativa dei progetti stessi. In presenza di quest ultima previsione del disciplinare di gara,tutti i profili di doglianza prospettati in ordine all illegittimità formale e sostanziale di detta nomina del soggetto esperto sono da ritenere infondati oltre che inammissibili, stante la mancata impugnativa della previsione medesima. 5.3) Parimenti infondata in fatto ed in diritto è l ulteriore doglianza relativa alla mancata predeterminazione nel bando di gara dei sub criteri relativi alla attribuzione dei punteggi ed alla mancata indicazione della griglia dei giudizi da parte della Commissione di gara. Al riguardo,premesso in punto di fatto che il disciplinare di gara già indicava a sufficienza i criteri ed i sub criteri che avrebbero dovuto formare oggetto di esame qualitativo da parte della Commissione di gara in ordine a ciascuno degli elementi tecnici di valutazione,è da rilevare in punto di diritto che a parte l inapplicabilità in questo caso della puntuale disciplina dell art.83,4^co. del codice dei contratti ed in particolare della previsione relativa alla predeterminazione nel bando dei sub punteggi numerici da attribuire ai subcriteri - i verbali di gara dimostrano che tale esame qualitativo (sia pure condotto soltanto sulla base dei criteri e dei subcriteri indicati nel disciplinare e poi concluso sulla base dei giudizi sinteticamente espressi con i termini di sufficiente. buono e ottimo ) deve in questo caso ritenersi esente dalle dedotte censure riferite,fra l altro,alla violazione dei principi di imparzialità e di trasparenza nelle

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