Tribunale Roma, Sezione 3 civile. Sentenza 29 ottobre 2010, n

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1 Tribunale Roma, Sezione 3 civile Sentenza 29 ottobre 2010, n Integrale - RISOLUZIONE DEL CONTRATTO - CONSUMATORE - RISOLUZIONE DEL CONTRATTO DI MUTUO - RAPPORTO DI ESCLUSIVA TRA IL VENDITORE ED IL FINANZIATORE - SUSSISTENZA - NECESSITÀ - ESCLUSIONE REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI ROMA TERZA SEZIONE CIVILE Il Tribunale di Roma - Sezione Terza Civile, in persona del dott. Francesco Remo Scerrato, in funzione di giudice unico, ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile di primo grado, iscritta al n Ruolo Generale dell'anno 2008 e trattenuta in decisione all'udienza del 18 maggio 2010, vertente Tra Pa.Al. e Si.Pa., elettivamente domiciliati a Roma, via (...), presso lo studio dell'avv.to Va.Pa., che li rappresenta e difende in forza di procura speciale a margine dell'atto di citazione, Attori E Fi. S.p.A., in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliata a Roma, viale (...), presso lo studio dell'avv.to Gi.Fi., rappresentata e difesa dall'avv.to Ca.Ve. del Foro di Milano in forza di procura speciale a margine della comparsa di risposta, Convenuta E If. S.r.l., in persona del legale rappresentante. Convenuta contumace Oggetto: risoluzione e restituzione somme. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione, ritualmente notificato alle società convenute, era allegato che in data 10/5/07 l'attore Pa., volendo acquistare un'autovettura per uso personale, si era recato dalla If. S.r.l., che aveva proposto l'acquisto di una autovettura (...) in pronta consegna; che, come da sua specifica richiesta, il responsabile della società, tale Na.Ne., aveva assicurato che l'autovettura sarebbe stata omologata Euro 4: che il prezzo di acquisto era stato concordato in ,00 Euro, da corrispondere nel seguente modo: 1.000,00 Euro come acconto; ,00 Euro a mezzo finanziamento Fi. proposto dallo stesso venditore e 3.000,00 Euro all'esito del finanziamento, il tutto come risultava dal contratto di vendita del 14/5/07; che LEX24 - Gruppo 24 ORE Pagina 1 / 8

2 contestualmente era stato firmato, anche dalla propria moglie Si.Pa., altra odierna attrice, il contratto di finanziamento, lasciato peraltro totalmente in bianco, come da copia in atti; che successivamente, accortosi al momento del passaggio di proprietà (31/5/07) del fatto che l'auto acquistata era omologata Euro 3, era stato convinto dal predetto Na. a mantenere in essere il contratto di vendita, con il relativo finanziamento, e a sottoscrivere una nuova proposta di acquisto, recante sempre il n. 96 come la precedente e la stessa data del 14/5/07, sempre per una autovettura (...) del 2006 al prezzo complessivo di ,00 Euro; che nella predetta proposta era stato indicato come termine massimo di consegna il 15/9/07, benché fosse stato assicurato che il nuovo mezzo sarebbe comunque stato disponibile per la fine del mese di luglio 2007; che, non rispettato il termine di fine luglio, era stato offerto l'uso di un'autovettura di cortesia ((...), tg (...) che nel frattempo essi attori avevano cominciato a versare regolarmente le rate del finanziamento, con la corresponsione, fino all'epoca, di Euro: che, non essendo stato rispettato il termine massimo del 15/9/07, era stata inviata raccomandata a/r sia alla venditrice che alla finanziaria in cui si diffidava la venditrice di voler adempiere al contratto di vendita entro e non oltre 15 giorni con la consegna di auto Euro 4, pena la risoluzione del contralto, con conseguente risoluzione anche del collegato contratto di finanziamento, peraltro di per sé nullo per difetto di forma; che, stante il silenzio della venditrice, si doveva intendere risolto il contratto e non dovuta alcuna somma alla finanziaria, tanto che aveva revocato l'ordine di addebito. Concludevano pertanto come in epigrafe. Si costituiva in giudizio la Fi. S.p.A., la quale concludeva come in epigrafe riportato. Nessuno si costituiva in giudizio per la If. S.r.l., dichiarata contumace. La causa era istruita documentalmente e con ammissione dell'interrogatorio formale del legale rappresentante della If. S.r.l., non presentatosi a renderlo. All'udienza del 18/5/10, previa sostituzione del precedente Giudicante proprio a partire da tale udienza, la causa veniva trattenuta in decisione con assegnazione dei termini di legge per il deposito di comparse conclusionali (60 giorni) ed eventuali repliche (ulteriori 20 giorni): il decorso dei suddetti termini era. come per legge, sospeso nel periodo feriale; quindi i termini ex artt. 190 e 281 quinquies c.p.c. sono scaduti il 23/9/10. MOTIVI DELLA DECISIONE Preliminarmente va dichiarata la contumacia della If. S.r.l., non costituitasi in giudizio nonostante la ritualità della notifica dell'atto di citazione: la notifica, effettuata a mezzo del servizio postale, è stata spedita in data 18/1/08 e ricevuta il successivo 21/1/08. A quest'ultimo riguardo va ribadito, contrariamente a quanto sostenuto da parte attrice, che dalla semplice contumacia non può mai trarsi un'ipotesi di non contestazione dei fatti allegati in citazione; infatti la non contestazione, anche da un punto di vista semantico, presuppone una difesa attiva della parte convenuta, che si sia costituita in giudizio ed abbia preso posizione in ordine ai fatti allegati dalla controparte: sul punto si rammenta, richiamando giurisprudenza elaborata a margine dell'art. 167 c.p.c., che solo la mancata specifica contestazione da parte del convenuto costituito, a fronte di una pretesa chiaramente prospettata in citazione sulla base di fatti adeguatamente allegati da parte dell'attore, rende superflua qualsiasi ulteriore indagine sui fatti allegati in citazione (cfr. Cass /04: Cass. 6936/04; Cass /09). e che, di per sé, la contumacia, non modifica le regole processuali in ordine alla ripartizione dell'onere della prova (cfr. Cass /03). Iniziando il discorso dalla domanda dell'attore Pa. nei confronti della If. S.r.l. - il contratto di vendita è stato sottoscritto solo dal Pa. per cui la legittimazione in parte qua è solo di costui -, si ritiene che la stessa sia in parte fondata e che possa essere accolta alla luce delle osservazioni che seguono. Parte attrice ha concluso per la dichiarazione di risoluzione del contratto di vendita del 14/5/07 per non avere la venditrice provveduto alla consegna di una (...) con sistema antinquinamento Euro 4, nel termine perentorio fissato con la diffida ad adempiere ex art c.c., ritualmente inviata e ricevuta dalla venditrice in data 7/12/07 (cfr. doc. 8 di parte attrice): del chiaro contenuto solutorio (cfr. citata diffida: "... tutto ciò premesso... fissa un termine essenziale di quindici giorni dal ricevimento della presente da parte della If. S.r.l. per la consegna dell'autovettura promessa, (...) con dispositivo Euro 4. In difetto il contratto dovrà ritenersi risolto a tutti gli effetto di legge...") non è dato dubitare (cfr. Cass. 3742/06; Cass. 8844/01; Cass. 4066/90). A fronte di tale situazione e visto il contenuto della predetta formale diffida ad adempiere entro quindici giorni dal ricevimento, con l'espresso avvertimento che in difetto il contratto si sarebbe risolto di diritto ex art c.c. si deve verificare se, essendo decorso inutilmente il termine prefissato, il contratto si sia o meno risolto di diritto. Tenuto conto dei principi generali in materia di inadempimento contrattuale e di riparto dei relativi oneri allegatori e probatori (cfr. Cass 9439/08; Cass /09; Cass. 3373/10; Cass. S.U /01), è compito del Giudice in questi casi verificare non solo la sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi dell'allegato altrui inadempimento imputabile e di non scarsa importanza (cfr. Cass. 5407/06; Cass. 4275/94), ma anche la sussistenza, in relazione alla posizione della parte intimante, dei presupposti per l'efficacia stessa della diffida ad adempiere. A tal riguardo è intuitivo che la diffida ad adempiere debba - e possa - efficacemente essere intimata solo dalla parte adempiente ovvero che non LEX24 - Gruppo 24 ORE Pagina 2 / 8

3 sia essa stessa inadempiente, come si desume dalla stessa Cass. 5407/06 su citata, in cui si fa riferimento alla "... risoluzione di diritto, conseguente a diffida ad adempiere senza esito, intimata dalla parte adempiente,..." (cfr. anche Cass. 4275/94: "Dalla diffida ad adempiere (art cod. civ.) rimasta infruttuosa non scaturisce la risoluzione del contratto quando anche il diffidante sia inadempiente perché, per il principio "inadimpleti non est adimplendum", sancito dall'art cod. civ. l'inadempimento del diffidente priva di giuridica rilevanza quello del diffidato"). Del resto non va dimenticato che la notifica della diffida ad adempiere non esonera l'intimante dagli obblighi imposti sia da norme contrattuali che di legge (cfr. Cass. 4323/89), ivi compresi gli obblighi di solidarietà e di collaborazione al fine di rendere possibile altrui adempimento, in base al principio della buona fede oggettiva nell'esecuzione del contratto (cfr. Cass. 264/06; Cass /04; Cass /04). Tornando al caso di specie e richiamati i fatti di causa, è processualmente emerso che effettivamente vi sia stata la conclusione del contratto di acquisto della (...) tg. (...) del 2005, come si desume dalla copia del contratto in atti, ove si parla di "contratto n. 96" per l'autovettura n. 57. di cui già si conosceva la targa ed il chilometraggio, in quanto di seconda mano (doc. 1 di parte attrice: "Tra If. S.r.l. (venditore) e l'acquirente viene pattuito contrattualmente, attraverso la firma delle parti contrattuali, l'acquisto della seguente vettura usata..."). E' altresì processualmente emerso che detta auto non fosse dotata del dispositivo antinquinamento "Euro 4", asseritamente richiesto dall'attore, se è vero, come è documentalmente vero, che in pari data e con lo stesso numero "96" era stata sottoscritta una proposta di acquisto per un'autovettura dello stesso modello, ma dotata del dispositivo "Euro 4" da consegnare entro il 15/9/07 (doc. 3 di parte attrice). In questo contesto fattuale, ad ulteriore ed inequivoca conferma delle su riportate allegazioni attoree, milita il contenuto del messaggio inviato dalla venditrice all'attore (doc. 4 di parte attrice), in cui si dava atto che "... l'auto a Lei destinata (Euro 4) è pronta, ma... non siamo riusciti ad organizzare il carico dalla Germania..."; che "... capisco anche che continuare a pagare delle somme e non ricevere la vettura sia un po' fastidioso ma forse tornare indietro proprio nella fase finale sarebbe un errore. Le chiederei, se possibile, di avere ancora un po'" di pazienza nel cercare di arrivare al perfezionamento del nostro accordo. Il contratto con la finanziaria è stato un buon lavoro e credo che annullarlo sarebbe un errore. Capendo la sua situazione potremmo proporle di conservare lo stesso finanziamento, magari provvedendo al rimborso delle rate pagate ed alla contestuale restituzione dell'anticipo versato, che provvederà poi a restituirci, unitamente alla differenza ancora dovuta, all'arrivo della sua vettura...". Dunque si può ritenere che le allegazioni attoree abbiano trovato adeguato riscontro nella documentazione prodotta in atti - la prova per interrogatorio formale riguarda altra questione e cioè quella dei rapporti con la finanziaria -, in ordine alla conclusione del contratto per la vendita di una (...) "Euro 4"; infatti, benché effettivamente nel contratto 14/5/07 non vi è alcun cenno alla richiesta di una vettura dotata di sistema antinquinamento "Euro 4" è innegabile che la contestuale presentazione di proposta di acquisto di un medesimo modello con dispositivo "Euro 4" e la consegna di auto di cortesia, restituita il 14/2/08, in uno al contenuto del messaggio e - mail su riportato, dimostrano che effettivamente questa dovesse essere la caratteristica dell'auto da acquistare e che da questo punto di vista la venditrice sia stata inadempiente. Per quanto riguarda il requisito oggettivo dell'inadempimento di non scarsa importanza è sufficiente considerare il folto che la società, pur avendo incassato l'acconto dall'attore ed anche la parte di prezzo finanziata, non ha messo a disposizione dell'attore il mezzo acquistato, conformemente all'accordo. Pertanto dalla valutazione unitaria e globale del comportamento delle parti è innegabile che si è verificata una oggettiva ed irrimediabile lesione dell'equilibrio contrattuale, in quanto a fronte dell'adempimento da parte dell'acquirente e dall'interesse dimostrato all'esecuzione del contratto, si è riscontrato il mancato adempimento dell'obbligazione di consegna del bene promesso entro il termine pattuito né, tanto meno, in quello oggetto della diffida. In conclusione il contratto di vendita va dichiarato risolto ex art c.c. A questo punto si tratta di verificare le conseguenze della risoluzione del contratto. L'art. 1548, 1 comma, c.c. prevede che "la risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti, salvo il caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali l'effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite", mentre la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che gli effetti restitutori, conseguenti alla pronuncia di risoluzione del contratto ed al venir meno della causa giustificatrice delle prestazioni già eseguite, siano subordinati ad una espressa domanda di parte, domanda peraltro svincolata dall'eventuale responsabilità nella risoluzione del contratto stesso (cfr. Cass. 7829/03). Si rammenta al riguardo che il debito restitutori non trova la sua giustificazione nella colpa, ma nella risoluzione, che sanziona il venir meno del contratto ed impone il ristabilimento della situazione ad esso anteriore e, quindi (fatte salve quelle relative ai contratti di durata), priva di titolo le prestazioni anteriormente eseguite da entrambe le parti; pertanto gli effetti liberatori (ex nunc) e quelli restitutori (ex tunc) si verificano anche nei confronti ed a favore della parte inadempiente per il semplice fatto della risoluzione, che lascia privo di causa ogni adempimento futuro in relazione al contratto e rende indebite, ob causam finitam, le prestazioni già effettuate. LEX24 - Gruppo 24 ORE Pagina 3 / 8

4 Nel caso di specie la parte attrice ha chiesto, in conseguenza e per effetto della risoluzione del contratto, la restituzione della somma di 2.000,00 Euro, pari al doppio della somma a suo tempo versata alla società venditrice: nel contratto 14/5/07 si parla di "acconto", come pure in citazione, ove si parla anche di "anticipo". A questo punto e necessario verificare la natura della suddetta dazione di denaro. In base all'art. 4 (Conclusione del contratto, Caparra Penitenziale) delle Condizioni Generali di contratto (doc. 3 di parte attrice) era previsto, per quanto qui di interesse, che " la caparra penitenziale versata dall'acquirente costituisce acconto al prezzo di acquisto del veicolo..." e che " In caso di mancata conclusione del contratto per fatto imputabile all'azienda venditrice l'acquirente potrà pretendere la restituzione del doppio della caparra versata restando espressamente escluso ogni ulteriore risarcimento....". Orbene, premesso che nel caso di specie il contratto è stato effettivamente stipulato tanto che se ne chiede la risoluzione, appare evidente l'inapplicabilità al caso di specie della previsione di cui all'art. 4.5, che invero si riferisce all'ipotesi della mancata conclusione del contratto. Dunque la dazione di denaro in parola potrebbe configurasi o a titolo di acconto, come del resto indicato al punto 4.4 delle CGC ed in citazione, oppure a titolo di 'caparra confirmatoria", cioè sanzionatola dell'eventuale inadempimento dell'altra parte, come parrebbe desumersi dal fatto che l'attore ha chiesto la restituzione del doppio della somma versata. Il dato contrattuale e la stessa terminologia usata in citazione consentono di ritenere che si sia in presenza di un mero acconto sul prezzo pattuito, con la conseguenza che l'attore Pa. abbia diritto alla restituzione della sola somma di 1.000,00 Euro, oltre interessi legali dalla domanda di risoluzione (21/1/08: data di notifica della citazione) fino al saldo effettivo (cfr. Cass /04: "Ai sensi dell'art cod. civ., alla risoluzione del contratto consegue sia un effetto liberatorio, per le obbligazioni che ancora debbono essere eseguite, sia un effetto restitutorio, per quelle che siano, invece, già state oggetto di esecuzione ed in relazione alle quali sorge, per l'"accipiens", il dovere di restituzione, anche se le prestazione risultino ricevute dal contraente non inadempiente. Se tale obbligo restitutorio ha per oggetto prestazioni pecuniarie, il ricevente è tenuto a restituire le somme percepite maggiorate degli interessi calcolati dal giorno della domanda di risoluzione"). Ad ogni buon conto identica sarebbe la soluzione se la dazione di 1.000,00 Euro fosse da qualificare come a titolo di caparra confirmatoria. A questo punto è necessario aprire una parentesi. Preliminarmente va ricordato che in caso di pattuizione di caparra continuato ria, ex art c.c. la parte adempiente, per ottenere il risarcimento dei danni derivati dall'inadempimento della controparte, può scegliere tra due rimedi, alternativi e non cumulabili tra loro; infatti può o recedere dal contratto e trattenere la caparra ricevuta (o esigere il doppio di essa) ovvero può chiedere, con pronuncia costitutiva, la risoluzione giudiziale del contratto, per una delle ipotesi previste dalla legge ex artt. 1453, 1454 o 1457 c.c. ed il risarcimento dei conseguenti danni, da provare a norma dell'art c.c. (cfr. Cass /04): in quest'ultimo caso la caparra perde la suddetta funzione di liquidazione convenzionale anticipata del danno (cfr. Cass /00; Cass. 3555/03). Dunque, se si fosse in presenza di una caparra confirmatoria e vista la domanda attorea di risoluzione, l'eventuale accoglimento della domanda di risoluzione ex art. 1385, 3 comma, c.c., non potrebbe mai consentire a parte attrice di ottenere il doppio della caparra, ma potrebbe consentire solo la restituzione, come tipico effetto della risoluzione contrattuale, della somma versata, oltre al risarcimento degli ulteriori danni, da provare; si ribadisce al riguardo l'alternatività dei rimedi risarcitori previsti rispettivamente dal 2 e 3 comma dell'art c.c.: la parte non inadempiente può scegliere se optare per il recesso con richiesta della caparra (o del suo doppio) ovvero per l'esecuzione o la risoluzione del contratto con richiesta di risarcimento del danno, in base ai princìpi generali, ma non può avvalersi di entrambi cumulativamente (cfr. Cass /02). In conclusione, sia perché si è in presenza di una dazione di denaro da qualificare a titolo di "acconto" sul prezzo di vendita e non di "caparra confirmatoria" e sia perché in ogni caso parte attrice ha optato per la risoluzione del contratto, si deve concludere che, come tipico effetto della risoluzione, può darsi corso solo alla restituzione della somma di 1.000,00 Euro, oltre interessi come su detto. L'attore Pa. ha invocato anche la condanna della If. S.r.l. alla restituzione della somma di Euro, pari all'importo complessivo delle rate rimborsate alla finanziaria tino alla revoca dell'ordine di addebito: la domanda è chiaramente infondata in parte qua, in quanto gli effetti liberatori (per il futuro) e quelli restitutori (per le prestazioni eseguite, salvo i contratti di durala) possono riguardare solo le obbligazioni nascenti dal contratto della cui risoluzione si tratta e non di altri. Dunque la pretesa di restituzione della somma di 5.235,15 Euro non si configura come effetto restitutorio di quanto in ipotesi la società contumace abbia ricevuto dall'attore in esecuzione del contratto, atteso che beneficiarla dei versamenti è la Fi. S.p.A., soggetto terzo rispetto al contratto di vendita ed in ipotesi unica legittimata passiva all'eventuale domanda di restituzione: sul punto poi si tornerà. Indubbiamente peraltro i versamenti a favore della Fi. S.p.A. costituiscono da questo punto di vista un danno patrimoniale a carico non solo del Pa. ma anche dell'attrice Si., per cui astrattamente gli attori avrebbero diritto di essere risarciti dalla venditrice di tutte le conseguenze negative, siano LEX24 - Gruppo 24 ORE Pagina 4 / 8

5 esse patrimoniali che non patrimoniali, conseguenti all'inadempimento della venditrice. A tale riguardo l'art c.c. contiene la nonna generale per cui l'inadempimento, causa di risoluzione, è in ogni caso fonte di responsabilità risarcitoria. Nel caso di specie peraltro gli attori non hanno concluso conferentemente né a tal fine è sufficiente la domanda svolta in via di ulteriore subordine (cfr. conclusioni in epigrafe: "... Gli attori chiedono comunque di essere integralmente manlevati dalla If. S.r.l. in relazione agli eventuali danni subiti e subendi dalla società finanziaria per la nullità ovvero la risoluzione del contratto di finanziamento..."): infatti detta domanda risarcitoria è stata ricollegata non all'inadempimento della venditrice, ma appunto agli eventuali danni subiti e subendi da parte della società finanziaria per la nullità ovvero la risoluzione del contratto di finanziamento, anche se non si capisce quali potrebbero essere detti danni se l'eventuale accoglimento della domanda di nullità o di risoluzione del contratto di finanziamento comporterebbero solo effetti positivi e restitutori a favore degli attori. Passando alla domanda svolta da entrambi gli attori nei confronti della convenuta Fi. S.p.A. - il contratto di finanziamento risulta, a prescindere da quanto poi si dirà, sottoscritto da entrambi gli attori -, valgono le osservazioni che seguono, non senza aver precisato che si deve applicare ratione temporis la disciplina anteriore al D.Lgs. 141/10, con cui si è data attuazione alla direttiva 2008/48/CE sui credito al consumo e che ha inciso profondamente tanto sulle norme del TU Bancario che su quelle del TU Consumo. Il contratto in questione trova(va) all'epoca disciplina legislativa nell'art. 42 Codice del Consumo (D.Lgs. 206/05), ma era già stato disciplinato dagli 121 e ss. D.Lgs. 385/93 (TU bancario). Orbene l'art. 42 prevede(va) che "nei casi di inadempimento del fornitore di beni e servizi, il consumatore che abbia effettuato inutilmente la costituzione in mora ha diritto di agire contro il finanziatore nei limiti del credito concesso, a condizione che vi sia un accordo che attribuisce al finanziatore l'esclusiva per la concessione di credito ai clienti del fornitore...." (già art comma, D.Lgs. 385/93 (TU bancario). Il successivo art. 43 opera il rinvio al testo unico bancario, per cui appare utile richiamare anche l'art. 121, 1 comma, D.Lgs. 385/93 (TU bancario) che definisce credito al consumo "la concessione, nell'esercizio di un'attività commerciale o professionale, di credito sotto forma di dilazione di pagamento, di finanziamento o di altra analoga facilitazione finanziaria a favore di una persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (consumatore)". Prima di affrontare la dibattuta questione sui rapporti fra contratto di vendita e contratto di mutuo e sui ed prestiti finalizzati, così come sulla rilevanza di eventuali clausole del contratto di finanziamento che escludono la possibilità di esercitare azioni dirette da parte dell'acquirente nei confronti del finanziatore e sulla conseguente asserita completa autonomia fra i due contratti, deve essere esaminata l'eccezione di nullità del contratto di mutuo, sul presupposto della mancanza di qualsiasi dato o elemento nel documento contrattuale, firmato in bianco dagli attori, come da copia depositala in atti. Richiamato l'art. 117 D.Lgs. 385/93 sulla necessità della forma scritta gli attori hanno eccepito che, nonostante l'addebito mensile sul proprio conto delle rate per il rimborso, non avevano "... però pattuito con il soggetto finanziatore l'importo delle rate e la durata del finanziamento..." e che "... un contratto sottoscritto su di un modulo cartaceo utilizzato per la stipula di contratti in serie, solamente firmato dalle parti ma non compilato né nell'identificazione dei sottoscrittori, né nell'oggetto, né nella causa e neanche nella data, debba essere ritenuto del lutto inesistente (o al più radicalmente nullo). Difatti nessuno dei requisiti essenziali previsti dall'art c.c. è stato rispettato..." (cfr. citazione). Da parte sua la convenuta Fi. S.p.A. ha prodotto un contratto completo in tutti i suoi elementi nonché sottoscritto dagli attori ed ha concluso per il rigetto della eccezione. Tanto premesso in fatto, ritiene il Giudicante, in base ad una valutazione dell'esecuzione del contratto secondo buona fede, che l'eccezione sia chiaramente infondata, anche in considerazione del fatto che, pur essendo effettivamente in bianco la copia del contratto prodotta dagli attori (doc. 2), il contratto prodotto dalla convenuta Fi. (doc. 1) è completo in ogni sua parte (art. 124 TUB) e regolarmente sottoscritto dagli attori, che non potevano essere ignari del completamento del documento anche in considerazione del fatto che, quanto meno, i dati anagrafici della coobbligata e le indicazioni sul conto corrente per l'addebito non potevano che essere date dagli attori stessi. Inoltre, a confutazione della pretesa ignoranza da parte degli attori del completamento del modulo contrattuale e della mancata conoscenza ed accettazione del contenuto del contratto e dei relativi obblighi restitutori in rate mensili, non sarebbe certo stata coerente con tale pretesa ignoranza la mancata reazione per più di sei mesi a quello che doveva apparire, in base alla valutazione dell'uomo medio, come un illecito prelevamento mensile da parte di Fi. di 745,79 Euro (il primo era stato di 760,41 Euro) ogni 30 del mese (doc. 7 di parte attrice) fino alla revoca dell'ordine di addebito del 10/1/08 (doc. 9 di parte attrice), il tutto con la causale "pagamento preautorizzato Fi. S.p.A.". Analogamente appare difficile da giustificare, nell'ottica della allegata non conoscenza e non accettazione delle condizioni contrattuali, una mancata reazione quando, in data 18/7/07, dopo il già avvenuto pagamento della prima rata in scadenza il 30/6/07, il predetto Na.Ne. della If. S.r.l. nel citato massaggio e - mail (doc. 4 di parte attrice) si riferiva al fastidio che poteva dare il continuare a pagare delle somme senza avere ancora l'auto LEX24 - Gruppo 24 ORE Pagina 5 / 8

6 e comunque al buon lavoro fatto con la stipula del contratto con la finanziaria: una condotta ispirata a buona fede, proprio sul presupposto della ritenuta inesistenza del contratto di finanziamento in relazione al quale odiernamente si lamenta la mancanza di volontà e di conoscenza dell'oggetto, avrebbe imposto un ben altro comportamento, soprattutto se si considera che il messaggio del Na. (del 18/7/07 ore 20,42) era la risposta al messaggio e - mail del Pa. (del 18/7/07 ore 18,44) in cui l'odierno attore, lamentata la mancata consegna dell'auto, preannunciava che "... nella giornata di domani provvederò ad inviare una raccomandata alla Fi. (come da istruzioni avute) perché provveda a sospendere il prelievo mensile e restituisca le somme erogate....". Dunque il Pa., che ben avrebbe potuto eccepire l'inesistenza del contratto fin da quel messaggio e - mail, visto che asseritamente non lo aveva voluto né ne conosceva il contenuto, si è limitato a preannunciare la ripetizione di quanto versato alla Fi. ed ha ricollegato detta sua intenzione non alla pretesa illegittimità del prelievo, asseritamente non voluto né conosciuto, ma alla mancata consegna dell'autovettura. Le superiori considerazioni consentono di procedere oltre ed affrontare la questione, molto dibattuta, del rapporto fra i due contratti: quello di vendita e quello di mutuo. Al riguardo nelle vicende delle vendite di auto con finanziamento si individuano tre diversi contratti: il contratto fra il finanziatore e il fornitore (cioè la ed convenzione), il contratto di vendita fra il consumatore e il fornitore e il contratto di mutuo fra il finanziatore e il consumatore acquirente. Orbene fino ad un recente passato assumeva rilievo, in relazione al su riportato art. 42 TU Consumo, l'esistenza o meno di un rapporto di esclusiva fra il finanziatore ed il fornitore, con la conseguenza che solo in caso di esistenza di detto rapporto di esclusiva era possibile per il consumatore agire nei confronti del fornitore e far si che l'eventuale inadempimento del venditore avesse effetti sul contratto di mutuo. Nel caso di specie, dall'esame del dato contrattuale ed in particolare della clausola n. 20 delle Cg., oggetto di specifica accettazione ex artt e 1342 c.c. da parte degli attori (contraente e garante), emerge che alcuna azione diretta potesse essere esercitata da parte attrice nei confronti della società convenuta: infatti in detta clausola veniva ribadita la completa autonomia fra i due contratti e la mancanza di esclusiva nel senso su indicato (cfr. citata clausola: "In assenza di accordo di esclusiva con il Convenzionato, non possono essere opposte alla Fi. le eccezioni relative al rapporto di compravendita intervenuto fra il Convenzionato ed il Cliente, incluse quelle relative alla destinazione della somma da parte del Convenzionato ed alla consegna del bene"). Alla luce del dato contrattuale e del fatto che gli attori erano a conoscenza della mancanza di accordo di esclusiva fra la Fi. e la società venditrice, si dovrebbe concludere nel senso che la dichiarazione di risoluzione del contratto di vendita, di cui si è dato conto in precedenza, non possa riverberare i suoi effetti sul presente contratto di finanziamento, che oltre ad essere valido, dovrebbe continuare a mantenere i suoi effetti fra le parti (attori e Fi. S.p.A.). Dunque, sulla base della giurisprudenza pregressa anche di questo Giudice, andrebbe ribadita l'autonomia dei due contratti, quello di vendita e quello di mutuo, in cui si sostanzia la complessiva e complessa operazione economica, inquadrata giuridicamente nel genus del credito al consumo; quindi, nel caso di specie ed alla luce del dato normativo e contrattuale, andrebbe rilevata l'insensibilità del secondo contratto rispetto alle vicende del primo (cfr. Cass /04; 19879/05). Recentemente peraltro, in relazione ad una fattispecie assolutamente identica, è intervenuta la Corte di Giustizia Europea, cui il Tribunale di Bergamo aveva rimesso la questione pregiudiziale ex art. 234 Trattato UE sull'interpretazione dell'art. 11, comma 2, della direttiva 87/102/CEE - si ribadisce che quest'ultima direttiva è stata abrogata per effetto della successiva direttiva 2008/48/CE di cui al citato D.Lgs. 141/10, ma che è applicabile ratione temporis - e le superiori conclusioni devono essere necessariamente riconsiderate. In pratica, in base ad una corretta interpretazione dell'art. 11, 2 comma, della direttiva 87/102/CEE, è stato affermato che non è indispensabile che sussista un rapporto di esclusiva tra il venditore ed il finanziatore, perché il consumatore possa esercitare il diritto alla risoluzione del contratto di mutuo ed alla restituzione delle somme già corrisposte al finanziatore (cfr. C. Giustizia Europea 509/07 del 23/4/09 in motivazione: "... L'art. 11, n. 2, della direttiva del Consiglio 22 dicembre 1986, 87/102/CEE, relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di credito al consumo, deve essere interpretato nel senso che, in una situazione come (fucila della causa principale, l'esistenza di un accordo tra il creditore ed il fornitore, sulla base del quale un credito è concesso ai clienti di detto fornitore esclusivamente da quel creditore, non è un presupposto necessario del diritto per tali clienti di procedere contro il creditore in caso di inadempimento delle obbligazioni che incombono al fornitore al fine di ottenere la risoluzione del contratto di credito e la conseguente restituzione delle somme corrisposte al finanziatore..."). In particolare la Corte, richiamato l'obiettivo di armonizzazione minima che la direttiva 87/102/CEE si prefiggeva e rilevato che al consumatore, parte più debole del contratto, è il più delle volte preclusa non solo la possibilità di accertare la sussistenza o meno di una rapporto di esclusiva tra fornitore e creditore, ma anche quella di apportare modifiche al testo del contratto di mutuo, ha precisalo che il fatto di subordinare in ogni caso l'esercizio del diritto del consumatore di procedere contro il finanziatore alla condizione dell'esistenza di una clausola di esclusiva tra il finanziatore LEX24 - Gruppo 24 ORE Pagina 6 / 8

7 stesso ed il fornitore contrasterebbe con l'obiettivo della direttiva stessa, con l'ulteriore precisazione che alla condizione della sussistenza di un rapporto di esclusiva non potevano essere subordinati né l'esercizio del diritto di ottenere la risoluzione del contratto di credito in caso di inadempimento del venditore, né il diritto di ottenerne la risoluzione e la conseguente restituzione delle somme pagate al finanziatore. In conclusione la previsione della esclusività o meno non è più condizione ostativa a che il consumatore, facendo valere la risoluzione del contratto di vendita per inadempimento del fornitore, possa far valere la consequenziale risoluzione del contratto di mutuo con richiesta di restituzione, da parte del finanziatore, delle rate medio tempo versate. Tanto premesso ed adeguando la propria giurisprudenza all'orientamento della Corte di Giustizia, appare evidente la fondatezza della domanda svolta dagli attori nei confronti della convenuta Fi. S.p.A. di risoluzione del contratto di mutuo in conseguenza della dichiarazione di risoluzione del contratto di vendita, cui era strettamente collegato l'ottenuto finanziamento. Conseguenza naturale sarebbe la condanna della convenuta Fi. S.p.A. alla restituzione delle rate pagate per la complessiva somma di 5.235,15 Euro, ma in difetto di domanda nessuna decisione può essere presa in parte qua, pena il vizio di ultrapetizione: al riguardo si ribadisce che la domanda di restituzione delle rate è stata avanzata dagli attori unicamente nei confronti della convenuta contumace If. S.r.l. Le superiori conclusioni sulla risoluzione del contratto di mutuo comportano il rigetto della domanda riconvenzionale della Fi. S.p.A. nei confronti degli attori. Per quanto riguarda la domanda riconvenzionale (cfr. conclusioni della Fi.: "... condannare la In. S.r.l. alla restituzione a favore della concludente dell'anticipazione erogata di ,00 Euro..."), spiegata dalla convenuta Fi. S.p.A. nei confronti della convenuta contumace If. S.r.l., cui la domanda riconvenzionale è stata ritualmente notificata ex art. 292 c.p.c., è sufficiente richiamare il dato contrattuale desumibile dalla convenzione in essere fra le due società. In particolare l'art. 7 prevede l'impegno espresso della convenzionata (If. S.r.l. nel caso di specie) a "... restituirvi, a semplice vostra richiesta, l'anticipazione rinvenuta, maggiorata degli interessi calcolati ad un tasso di 8 punti percentuali superiore al "prime rate ABI" vigente durante il periodo di tempo intercorrente fra la data dell'anticipazione e quella di restituzione della medesima, oltre ad un rimborso forfetario di Euro 30,00, nei casi in cui:... il cliente avesse rifiutato di rimborsare il finanziamento a seguito di contestazioni riguardanti la fornitura del bene (fornitura non effettuata, non conforme all'ordine o incompleta)...". Pertanto, essendo processualmente emersa l'effettuazione del finanziamento dalla Fi. S.p.A. alla If. S.r.l. per l'acquisto dell'autovettura (...) (40.000,00 Euro) - anche il solo contenuto dell'e - mail del Na. corrobora detta conclusione - ed essendosi risolto il contratto di finanziamento per effetto della risoluzione del contratto di vendita, appare consequenziale raccoglimento della domanda di restituzione dell'importo finanziato, pari a ,00 Euro: quindi, in accoglimento della spiegata domanda riconvenzionale, la convenuta If. S.r.l. va condannata alla restituzione, in favore della convenuta Fi. S.p.A. della somma di ,00 Euro, oltre agli interessi convenzionali previsti nel su richiamato art. 7 della convenzione. Passando al regime delle spese, si ritiene che le stesse, liquidate in dispositivo, debbano essere compensate per 1/3 in base all'esito del giudizio ed essere poste per il residuo a carico della contumace If. S.r.l. per il grado di soccombenza quanto al rapporto processuale fra gli attori e quest'ultima società e che viceversa, quanto al rapporto fra gli attori e la Fi. S.p.A., le stesse debbano essere integralmente compensate alla luce del mutamento di giurisprudenza in seguito alla decisione della Corte di Giustizia. Per quanto riguarda, da ultimo, il rapporto processuale fra la Fi. S.p.A. (attrice in riconvenzionale nei confronti della If. S.r.l.) e la If. S.r.l. le spese di lite, liquidate in dispositivo, vanno poste a carico ella If. S.r.l. per la soccombenza in parte qua. P.Q.M. Definitivamente pronunciando: - dichiara la contumacia della If. S.r.l.; - dichiara la risoluzione del contratto di acquisto del 14/5/07 della autovettura (...), tg (...) - in parziale accoglimento della domanda restitutoria, condanna la convenuta If. S.r.l. alla restituzione, in favore dell'attore Pa.Al., della complessiva somma di 1.000,00 Euro, oltre ad interessi legali dalla domanda di risoluzione (21/1/08) fino al saldo effettivo; - rigetta la domanda attrice nei confronti della If. S.r.l. quanto al resto; - compensa per 1/3 le spese di lite fra parte attrice e la If. S.r.l. e pone a carico della società contumace, per il grado di soccombenza, il residuo che liquida in 5.500,00 Euro, di cui 1.200,00 Euro per diritti, Euro per onorari e per spese, oltre rimborso forfetario, Cp ed Iva come per legge; LEX24 - Gruppo 24 ORE Pagina 7 / 8

8 - dichiara la risoluzione del contestuale contratto di mutuo fra gli attori e la convenuta Fi. S.p.A.; - dichiara integralmente compensate le spese di lite fra gli attori e la predetta convenuta Fi. S.p.A.; - accoglie la domanda riconvenzionale spiegata dalla convenuta Fi. S.p.A. nei confronti della convenuta contumace If. S.r.l. e, per l'effetto, condanna quest'ultima alla restituzione della somma di Euro, oltre agli interessi convenzionali come indicati in motivazione; - condanna la If. S.r.l. al pagamento, in favore della Fi. S.p.A., delle spese di lite che liquida in 2.750,00 Euro, di cui 800,00 Euro per diritti, 1.600,00 Euro per onorari e per spese, oltre rimborso forfetario, Cp ed Iva come per legge. Così deciso in Roma il 23 settembre Depositata in Cancelleria il 28 ottobre LEX24 - Gruppo 24 ORE Pagina 8 / 8