Istituzioni di Diritto Privato II. Indice

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1 INSEGNAMENTO DI ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO II LEZIONE V IL CONTRATTO IN GENERALE: DEFINIZIONE, CLASSIFICAZIONE E STRUTTURA PROF. GIOVANNI SABBATO

2 Indice 1 Il contratto: definizione e caratteri La classificazione dei contratti La struttura del contratto Gli elementi accidentali Gli elementi naturali La causa del contratto: evoluzione del concetto La causa in concreto La causa come limite dell autonomia privata Le distorsioni della causa : negozio indiretto e fiduciario L affidamento contrattuale Il principio di irrilevanza dei motivi Il negozio astratto: nozione La cambiale Le cd. prestazioni isolate L astrazione processuale La causa lecita Norme imperative, ordine pubblico e buon costume I contratti misti I contratti collegati La forma La forma volontaria La forma degli atti risolutori Il problema della sottoscrizione di 2

3 1 Il contratto: definizione e caratteri Tra le fonti di obbligazione il contratto occupa una posizione di primaria importanza, sia per la frequenza con la quale esso ricorre nella vita sociale, sia per la ricchezza della sua disciplina legislativa. Il codice civile definisce il contratto come l accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art c.c.) 1. Esso costituisce una sottospecie del negozio giuridico; più precisamente è un negozio giuridico bilaterale o plurilaterale di contenuto patrimoniale. Facile è ricollegare l articolo 1321 c.c. al 1173 c.c. - in tema di fonti di obbligazioni, tra le quali il contratto si inserisce - e all art. 1174, in tema di patrimonialità della prestazione. Espressione apparentemente tautologica è quella di accordo, che in realtà ha un significato più ampio rispetto a quella di contratto, proprio perché quest ultimo ha necessariamente contenuto contrattuale. Esempi di accordi non contrattuali : gli accordi sindacali, gli accordi tra i coniugi in materia di rapporti matrimoniali e familiari, il matrimonio. Per quanto attiene il rapporto tra il negozio e il contratto, può quindi ritenersi che il primo sia un genus, il secondo una species. I caratteri del contratto, quindi, sono : la bilateralità o plurilateralità : infatti occorre l accordo tra due o più parti che manifestino la loro volontà su un affare che interessa entrambe, per convalidare i diritti e gli obblighi che ne derivano ; la patrimonialità : il contratto deve avere per oggetto cose o prestazioni suscettibili di valutazione economica. Se due parti si scambiano impegni su materie non economiche, non danno vita ad un contratto ( il matrimonio, negozio giuridico bilaterale, non è un contratto, poiché manca l elemento della patrimonialità) ; la finalità di costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale 2. 1 La dottrina (M.GIORGIANNI, La crisi del contratto nella società contemporanea, in RDA, 1972, I, p. 385 ss) evidenzia come, a fronte del declino del contratto in ambito civilistico, dovuto in primis all erosione del mito della liberta contrattuale, si assiste da alcuni anni ad un rinnovato pancontrattualismo, profilandosi nuove aree applicative dello strumento contrattuale, ad esempio in seno all attività della pubblica amministrazione. 3 di 3

4 Nella maggior parte dei casi i contratti sono rivolti a costituire un rapporto che prima non esisteva, come la vendita, la locazione, la donazione, il mutuo, il mandato; questi contratti si dicono appunto costitutivi. Altre volte sono rivolti a modificare un rapporto giuridico già esistente ( es. la cessione di credito ) o a estinguere un rapporto ( es. la compensazione volontaria ). 2 Alcuni (A.FALZEA, Accertamento, p. 209 ss) suggeriscono di aggiungere, accanto alla classica tripartizione degli effetti in costitutivi, modificativi ed estintivi, le nozioni di effetti cd. preclusivi e dispositivi-novativi. I primi sarebbero prodotti dal negozio di accertamento. 4 di 4

5 2 La classificazione dei contratti Oltre alla distinzione dei contratti in costitutivi, modificativi ed estintivi, abbiamo altre classificazioni, basate sui criteri generali del negozio giuridico: - contratti bilaterali, costituiti dalla manifestazione di volontà di due parti, e contratti plurilaterali, costituiti dalla manifestazione di volontà di più parti (es. la delegazione). Nella nozione di contratto non possono esservi contratti unilaterali, nei quali cioè vi sia una sola parte ( questa espressione ricorre talvolta per indicare i contratti a obbligazioni unilaterali ). Circa il concetto di parte, esso non si identifica con quello di persona in quanto esprime un centro di interessi, che può essere formato da una sola persona come da più persone. - contratti a titolo gratuito, mediante i quali un soggetto tende a procurare un vantaggio a un altro soggetto senza un corrispettivo ( es. la donazione ), e contratti a titolo oneroso, nei quali vi è un corrispettivo ( es. la vendita ). - contratti solenni o formali ( es. la vendita di un immobile ) e contratti non solenni, a seconda che per la esistenza del contratto sia richiesta, oppure no, una forma determinata. Vi sono poi delle classificazioni che sono specifiche del contratto, in quanto prendono in considerazione caratteristiche proprie di tali forme negoziali. Secondo le modalità con le quali si perfezionano : - i contratti possono essere puramente consensuali o reali. I contratti puramente consensuali si perfezionano con il semplice consenso, cioè con l accordo delle parti ( es. la compravendita e la locazione ) 3. I contratti reali sono quelli per il cui perfezionamento è necessario, oltre il consenso, la tradizione o consegna della cosa ( cioè della res ). Sono esempi di contratti reali : il mutuo, il comodato, il deposito, l atto costitutivo di pegno. Secondo gli effetti che il contratto produce, si distinguono : - contratti ad effetti reali e contratti ad effetti obbligatori. I contratti ad effetti reali sono quelli che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto, oppure la costituzione o il trasferimento di un diritto reale su cosa altrui. Tali sono ad esempio, la permuta, il mutuo e, di regola, la compravendita. 3 La distinzione tra contratti consensuali e reali attiene alla perfezione, quella tra contratti ad effetti reali e obbligatori all efficacia. 5 di 5

6 I contratti ad effetti obbligatori, invece, non trasferiscono diritti, ma fanno sorgere delle obbligazioni, ossia rapporti di debito e credito. Tali sono ad esempio la locazione e il comodato. Si distinguono inoltre : - contratti con prestazioni corrispettive o sinallagmatici e contratti a obbligazioni unilaterali; nei primi entrambe le parti assumono obbligazioni reciprocamente ( come nella vendita e nella donazione ), nei secondi una sola parte assume obbligazioni verso l altra, ad esempio nel mutuo, nel quale il mutuatario è obbligato a restituire la somma al mutuante e a pagargli gli interessi, mentre nessun obbligo incombe al mutuante. I contratti con prestazioni corrispettive si distinguono a loro volta in : - contratti commutativi e aleatori. Sono commutativi i contratti nei quali, fin dal momento della conclusione, le parti possono valutare i vantaggi e i sacrifici che ne deriveranno. Sono aleatori i contratti nei quali tale valutazione non è possibile, in quanto i vantaggi o i sacrifici per entrambe le parti dipendono dalla sorte. Così accade nel gioco e nella scommessa, nell assicurazione, nella rendita vitalizia. Si dicono, poi, a esecuzione istantanea i contratti la cui esecuzione si esaurisce in un solo momento (uno actu), come ad esempio la compravendita. Si dicono, infine, contratti di durata quelli la cui esecuzione ha carattere continuativo ( cioè si prolunga per un certo tempo ) o periodico; sono tali i contratti di locazione, di società, di somministrazione. 6 di 6

7 3 La struttura del contratto Poiché il contratto è un negozio giuridico, anche rispetto a esso si distinguono elementi essenziali, accidentali e naturali. Elementi essenziali, ai sensi dell art c.c., sono : a) l accordo o il consenso delle parti. Si parla di accordo o consenso e non di manifestazione di volontà ( come nel negozio giuridico ) perché qui occorrono due o più concordi manifestazioni. La dichiarazione di colui che prende l iniziativa si chiama proposta, l altra, o le altre, prendono il nome di accettazione ; b) la causa, cioè la ragione economico sociale del contratto. Essa è unica per ogni tipo di contratto e perciò è detta tipica. Ad esempio la causa del contratto di compravendita è lo scambio della proprietà della cosa con la proprietà di una somma di danaro, mentre la causa del contratto di deposito è la custodia della cosa. La causa, come vedremo, deve essere tenuta distinta dai motivi individuali, cioè dai moventi o scopi particolari che inducono le parti al compimento di un dato tipo di contratto. Il motivo è irrilevante giuridicamente, tuttavia diventa rilevante nei contratti quando è illecito e comune a entrambe ( o a tutte ) le parti, rendendo il contratto nullo. c) l oggetto, che nel contratto coincide con l oggetto dell obbligazione, cioè consiste nella prestazione a cui sono tenute le parti; deve quindi essere di contenuto patrimoniale, oltre che essere, come in qualsiasi negozio giuridico, possibile, lecito, determinato o determinabile. d) la forma, cioè il mezzo attraverso il quale si manifesta la volontà contrattuale. 7 di 7

8 4 Gli elementi accidentali Gli elementi accidentali sono tutte quelle clausole che le parti sono libere di apporre o meno al contratto al fine di precisarne le modalità o modificarne gli effetti. Fra gli elementi accidentali vi sono la condizione, il termine e il modo, oggetto di disamina nell ambito del negozio giuridico. Altri elementi accidentali specifici del contratto sono la clausola penale, la caparra, la clausola salvo buon fine, la clausola oro, la clausola numeri indici, tutti esaminati a proposito delle obbligazioni. 8 di 8

9 5 Gli elementi naturali Gli elementi naturali sono quelli del negozio giuridico in generale. Più che elementi naturali del contratto sono effetti giuridici denominati naturali perché inerenti alla natura di quel dato tipo di contratto posto in essere dalle parti, e pertanto si producono per norma di legge, anche senza che queste ne facciano espressa dichiarazione. Ad esempio, un elemento, o meglio un effetto naturale, della vendita è che il venditore è tenuto a garantire al compratore che la cosa venduta non risulti di proprietà di altra persona ( garanzia per l evizione - art c.c. ) : a questa garanzia il venditore è obbligato per legge e non occorre che il contratto contenga alcuna clausola al riguardo. 9 di 9

10 6 La causa del contratto: evoluzione del concetto Tra gli elementi essenziali viene in considerazione innanzitutto la causa del contratto. La nozione di causa presenta profili particolarmente problematici, anche in considerazione della evoluzione concettuale della quale essa risulta protagonista. Ogni sistema giuridico, infatti, si trova di fronte al problema di dover decidere se accordare riconoscimento ad ogni ipotesi di accordo o invece subordinare tale riconoscimento ad un ulteriore requisito, che consenta di affermare che quel particolare accordo è meritevole di tutela ad opera dell ordinamento giuridico. A distinguere un accordo giuridicamente rilevante da uno di mera cortesia può essere l intento delle parti di vincolarsi giuridicamente, il che può essere desumibile ad esempio dall interesse patrimoniale che le anima. Ma la causa attiene ad un aspetto diverso : si tratta di vedere se accordi, anche se di carattere patrimoniale, abbiano bisogno di essere ulteriormente caratterizzati, in funzione del loro scopo o contenuto, per meritare tutela da parte dell ordinamento. A tale problema i vari ordinamenti possono rispondere in modo diverso. Il diritto italiano, sul modello di quello francese, risponde menzionando, tra i requisiti del contratto quello della causa ( art c.c. ). Il codice naturalmente non dice che cosa debba intendersi per causa. La mancanza di causa determina, comunque, la nullità del contratto - ai sensi dell articolo 1418 c.c. - e della causa lo stesso codice parla agli articoli 1343 e 1345 per definirla illecita quando è contraria a norme imperative, all ordine pubblico o al buon costume. causa illecita. All articolo 1344 vi è la definizione di contratto in frode alla legge, che è un contratto con L articolo 1345 stabilisce, altresì, le condizioni in presenza delle quali anche un motivo illecito può rendere nullo il contratto. L attuale codice riferisce il requisito della causa al contratto complessivamente inteso come accordo diretto a costituire, regolare od estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. Non era questa la visuale del codice civile abrogato del 1865, che invece riferiva la causa all obbligazione. Infatti tra i requisiti essenziali per la validità del contratto il codice del 1865 menzionava una causa lecita per obbligarsi. Tale formulazione riproduceva alla lettera quella del codice civile francese. 10 di 10

11 In realtà, nel modello del codice abrogato, che seguiva il codice francese, la causa aveva una connotazione prevalentemente soggettiva, nel senso di indicare lo scopo in funzione del quale un soggetto si obbligava 4. E così nei contratti cd. sinallagmatici ( o a prestazioni corrispettive ) la causa dell obbligazione dell una parte era nell obbligazione dell altra parte. Nei contratti cd. unilaterali ( mutuo, comodato, deposito ) la causa dell obbligo di restituire ciò che si era ricevuto risiedeva nella preventiva consegna da parte dell altro soggetto. Nei contratti a titolo gratuito tale scopo risiedeva nella volontà di sottoporsi ad un sacrificio senza ricevere contropartita ( c.d. animus donandi ). La concezione soggettiva della causa era in funzione della tutela dell interesse individuale del singolo contraente, quando si accingeva ad assumere un obbligo. Con il codice attualmente vigente la visuale è cambiata. Esso supera le singole obbligazioni che fanno parte del contratto per riferirsi all intero contratto. La causa dunque designa oggettivamente la funzione che contrassegna quel singolo contratto nel contesto più generale delle operazioni contrattuali. E così causa della compravendita è lo scambio di cosa contro prezzo, così come del contratto di appalto è l esecuzione di un opera o di un servizio verso un corrispettivo; causa del contratto di società è l esercizio in comune di un attività economica per dividerne gli utili; causa del contratto di mandato è assicurarsi la collaborazione di altri in ordine all attività giuridica e cioè sia a titolo oneroso che gratuito. Detta funzione è uguale per tutti i contratti appartenenti al tipo che le parti hanno scelto e quali che siano i diversi motivi ( soggettivi ) che hanno spinto il singolo contraente a contrarre. I motivi possono variare, ma ciò non impedisce che la causa di quel singolo contratto resti sempre la stessa. Quindi accentuare della causa l aspetto oggettivo significa contrapporlo ai motivi, che sono invece gli scopi, soggettivi e individuali, che hanno indotto il soggetto a contrarre. Dato che la causa caratterizza oggettivamente l intero contratto, e non le singole obbligazioni che da esso scaturiscono, non è consentito alle parti separare le singole obbligazioni ( ad esempio quelle del venditore e del compratore ), così, ad esempio, da fare in modo che una eventuale causa di nullità che avesse a colpire l una di esse non avesse a travolgere anche l altra. 4 Per eventuali approfondimenti : A.DI MAJO, Causa del negozio giuridico, in Enc. Giur. Treccani, VI, Roma, di 11

12 Cioè, non è consentito al venditore, adducendo l autonomia della promessa del compratore, agire contro di esso ove la promessa di esso venditore fosse per qualche ragione inesistente o nulla. La scelta di una concezione oggettiva della causa e la sua netta distinzione dai motivi non significa che la causa si debba contrapporre alla volontà delle parti, rappresentando un elemento in alternativa a quest ultima. In realtà la causa deve essere oggetto della volontà delle parti, ossia voluta e condivisa da entrambe. Quindi la causa è pur sempre un aspetto della volontà delle parti contraenti, nel senso di designare la funzione verso la quale la volontà si dirige. La causa rappresenta la risposta che dà l ordinamento al problema riguardante il presupposto di ordine sostanziale e non formale, in presenza del quale l accordo delle parti può meritare riconoscimento ad opera dell ordinamento 5. 5 La stessa importanza cui attende la nozione di causa nel nostro ordinamento, in altri sistemi giuridici, ad esempio in quello anglosassone provvedono altri elementi, come quello definito della consideration. Questa rappresenta quell elemento che rende giuridicamente vincolante la singola promessa. La consideration così viene definita in quanto trattasi di un profitto o di un beneficio che riceve colui che promette, o rispettivamente, una perdita o un sacrificio cui va incontro il soggetto cui la promessa è rivolta. L ottica del diritto anglosassone non è quella del contratto, ma della singola promessa in esso contenuta. 12 di 12

13 7 La causa in concreto La causa, quindi, non è altro che la ragione dell affare ovverosia la funzione economica che le parti intendono realizzare attraverso lo schema negoziale adoperato. Ma il concetto ha ricevuto una progressiva soggettivizzazione, nel senso che da alcuni è intesa non come funzione economico sociale, così ricollegando la causa al tipo ( cd. causa tipica ), ma come funzione economico individuale ( cd. causa in concreto). Oggi la dottrina e la giurisprudenza 6 sono fortemente divise tra i sostenitori dell una e dell altra tesi, con conseguenze notevoli per quanto attiene all ampiezza del giudizio di liceità e alla differenza tra causa e motivo. Per quanto riguarda il primo aspetto, i sostenitori della causa in concreto ritengono che il giudizio di liceità debba essere espresso sia con riguardo ai contratti atipici che a quelli tipici, rendendo però particolarmente problematica la differenza con il motivo, quale ragione ulteriore che le parti intendono conseguire attraverso il contratto e che non colora il profilo causale dello stesso, così rimanendo su di un piano di rilevanza giuridica. Il motivo illecito o impossibile non rende nullo il contratto, ma rimane aperto il problema della sua identificazione rispetto alla causa 7. Ma tornando alla distinzione tra causa tipica e causa in concreto, a quale tesi il legislatore ha ritenuto di aderire in sede di redazione del codice? Forse alla tesi della causa tipica, in quanto nel codice è inserita una norma che sembra preludere alla esigenza di concepire la eventuale illiceità anche dei contratti tipici : l art (frode alla legge), ove si prevede la illiceità del contratto ( rectius della causa ) quando questa costituisca il mezzo per eludere una norma imperativa 8. Si discorre al riguardo di illiceità indiretta e si discute se essa abbia natura oggettiva o se sia necessario l elemento soggettivo dell intento fraudolento affinché tale fattispecie possa riverberarsi sulla validità del contratto concluso. 6 Opta per la tesi soggettiva della causa : C.Cassazione, 25 maggio 1973, n. 1552; per quella oggettiva (tesi prevalente) : C.Cassazione, 29 gennaio 1983, n Vedremo che il criterio utilizzato è quello della esteriorizzazione : il motivo rimane implicito, non trasfuso nel testo contrattuale, quindi irrilevante. 8 Secondo questa ricostruzione, quindi, la liceità diretta si confà ai contratti atipici, come la illiceità indiretta ai contratti tipici. 13 di 13

14 8 La causa come limite dell autonomia privata Abbiamo detto che la causa non va confusa con il tipo. Con la configurazione di tipi legali di contratto ( ad esempio compravendita, locazione, mandato ) il legislatore intende apprestare nell interesse delle parti, schemi di disciplina, composta prevalentemente di norme dispositive. Nel caso, ad esempio, del contratto di compravendita, il legislatore stabilisce quelle che sono le obbligazioni di garanzia cui è tenuto il venditore e i relativi effetti. Le parti, quando concludono una compravendita, sanno di dover sottostare a tali effetti, salvo che non intendono ad essi derogare. Con la predisposizione di contratti tipici non si intende porre un limite all autonomia delle parti, ma potenziarla perché si mettono a disposizione delle parti schemi di operazioni contrattuali che esse possono adottare o anche rifiutare, scegliendo invece contratti atipici o anche misti. Con lo stabilire che ogni contratto abbia una causa si intende esigere che le parti, nella conclusione del contratto, perseguono in concreto un interesse meritevole di tutela. La causa rappresenta quindi un limite al principio dell efficacia del puro consenso. Non è sufficiente il mero consenso per creare obbligazioni o disporre di diritti : occorre che alla base di esso figuri un interesse concreto meritevole di tutela. 14 di 14

15 9 Le distorsioni della causa : negozio indiretto e fiduciario Può accadere che le parti intendano conseguire un fine ulteriore o diverso, rispetto a quello cui lo schema contrattuale è destinato. In tal caso le parti ricorreranno alle figure, genericamente indicate, di negozio indiretto e di negozio fiduciario, che poi costituiscono il classico ambito applicativo della frode alla legge. Il negozio indiretto si caratterizza per il fatto che il fine perseguito dalle parti è eccedente rispetto alla causa, per cui le parti ricorrono a più negozi collegati che nel loro insieme siano idonei a perseguire l intento pratico. Nel negozio fiduciario invece è il fine, questa volta, ad essere più ristretto rispetto alla causa, che sarà quella propria di un contratto di mandato o di garanzia; le parti ricorrono a un patto fiduciario, avente natura soltanto obbligatoria e non reale, mediante il quale limitano gli effetti del contratto di compravendita formalmente concluso, imponendo al fiduciario di trasferire il bene una volta cessata la esigenza. 15 di 15

16 10 L affidamento contrattuale Tale argomento si riconnette a quello più generale della natura stessa del negozio giuridico e va inquadrato storicamente : si tratta di stabilire se debba prevalere la volontà interna o quella esterna dell autore del negozio, ossia quella reale o quella dichiarata. La risposta al quesito prelude la configurazione che si voglia dare, in termini soggettivi o oggettivi, del negozio giuridico, cioè se esso vada inteso come manifestazione di volontà, con conseguente sistematica prevalenza della volontà interna, o come autoregolamento impegnativo, con conseguente sistematica prevalenza questa volta della volontà esterna, cioè dichiarata. All epoca di vigenza del codice del 1865 la giurisprudenza ha optato per la visione soggettiva del negozio giuridico, però temperando gli effetti pregiudizievoli per il destinatario della dichiarazione attraverso la teoria dell autoresponsabilità : chi emette una dichiarazione ne sopporta le conseguenze, anche quando, per sua colpa, essa non corrisponda all intimo volere del dichiarante. Ben presto ci si è resi conto, infatti, che la questione non andava posta in termini di astratta tutela della volontà interna o esterna, ma di concreta tutela degli interessi del dichiarante ovvero del destinatario della dichiarazione. La soluzione non poteva essere escogitata in maniera univoca, ma occorreva contemperare gli interessi contrapposti. Di qui la scelta compromissoria del legislatore che richiede la riconoscibilità dell errore affinchè questo possa valere come vizio del volere, nonché il grave pregiudizio e la mala fede perché l incapacità naturale possa comportare l annullabilità dell atto compiuto in tali condizioni 9. 9 La problematica in esame è ben esposta da F.SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del Diritto Civile, Napoli, 1986, p. 145 ss.. 16 di 16

17 11 Il principio di irrilevanza dei motivi Si è già evidenziato che mentre la causa è un elemento rilevante del contratto, a tal punto che la sua mancanza o illiceità ne determina la nullità, i motivi, in quanto rappresentazioni soggettive del contraente, sono destinati ad essere irrilevanti. Fa eccezione l ipotesi in cui le parti si sono determinate a concludere il contratto per un motivo illecito comune ad entrambe. Il motivo illecito è quello contrario alle norme imperative, all ordine pubblico o al buon costume. Il principio di irrilevanza dei motivi va meglio approfondito. Per esso si intende il principio in base al quale soltanto ciò che ha trovato espressione nel contenuto del contratto ( e nelle singole clausole di esso ) può ottenere riconoscimento giuridico, sia in senso positivo che negativo. Esigenze connesse alla sicurezza degli scambi, alla difesa dell autonomia della volontà, alla diffidenza verso il potere dei giudici, hanno indotto ad esasperare la contrapposizione tra causa e motivi e ad assegnare soltanto alla causa, oggettiva ed astratta, la funzione di circoscrivere l ambito degli interessi rilevanti la cui mancata realizzazione può essere fatta valere dal soggetto. L insufficienza è nel ritenere che detti interessi si possono risolvere nella causa, oggettiva e astratta, del contratto. Ad esempio, accertato che la causa del contratto è lo scambio di cosa contro prezzo, interessi diversi dalla consegna del bene e dal pagamento del prezzo non potrebbero essere tutelati perché non si tratterebbe di interessi rilevanti. I motivi hanno, quindi, la funzione di rendere possibile individuare quale sia in concreto la funzione economico individuale di quel tipo di contratto 10. Ma rimane assolutamente importante capire in cosa consista la differenza tra la causa e i motivi, proprio perché la causa è elemento essenziale del negozio, per cui, se risulta mancante o viziata, ciò avrà conseguenze sulla validità o l efficacia del negozio stesso; il motivo invece è giuridicamente irrilevante, per cui se esso rimane inattuato non vi sarà alcuna conseguenza sul negozio concluso. 10 Ad esempio, il mutuo concesso dalla casa da gioco al giocatore per consentirgli di continuare a giocare. avrà causa illecita come conseguenza della illiceità del motivo, mentre non sarebbe illecito se tale mutuo venisse concesso da un terzo allo stesso giocatore anche nella conoscenza che la somma sarebbe servita per giocare. 17 di 17

18 Si può dire che il motivo attiene al foro interno dei contraenti, nel senso che rappresenta gli obbiettivi ulteriori che le parti intendono realizzare con il contratto, ma che non sono stati esplicitati in alcuna clausola contrattuale. La possibilità di individuare la differenza tra causa e motivo discende anche dalla nozione che di causa viene accolta, per cui la distinzione diviene ancora più difficile ove si opti per la tesi della causa in concreto : se la causa è la funzione economico individuale del contratto ben potrebbero, in teoria, refluire in essa i motivi personali delle parti. Si è detto che tuttora appare sfuggente la differenza ontologica tra le due figure, tanto che le definizioni dottrinali sul motivo e sulla sua rilevanza ai fini della patologia del negozio sono alquanto variegate. Alcuni, ad esempio, distinguono tra motivo impulsivo e motivo finale ovvero tra motivo giuridicamente irrilevante e interesse rilevante, quest ultimo che, rappresentando un interesse obbiettivo nella sfera economica del contraente, colora il profilo causale del contratto. Ecco perché la dottrina preferisce rimanere ancorata ad un criterio empirico che fa leva sulla caratteristica peculiare del motivo, quella di non essere esplicitata in alcuna clausola contrattuale : se le parti vogliono rendere rilevanti i motivi devono esplicitarli in quella clausola che è deputata propria a tale fine, la clausola condizionale. E questo il criterio della esteriorizzazione : è rilevante ai fini della patologia del contratto tutto ciò che sia stato esteriorizzato in clausole contrattuali, anche considerato che la clausola per eccellenza utilizzata dal contraente per consentire ai suoi personali motivi di fare ingresso nel tessuto contrattuale è la condizione, quale classica figura di elemento accidentale del negozio. Ma è possibile che tutto ciò che non sia stato trasfuso in clausole contrattuali sia destituito di ogni rilevanza, così impedendo l esercizio di azioni di annullamento nel caso di loro mancata attuazione? Viene in evidenza l articolo 1345 c.c. ove è statuito che il motivo illecito rende illecito l intero contratto quando sia comune ad entrambe le parti e sia determinante del consenso. Ma qui si tratta di stabilire se non l illiceità del motivo, ma la sua mancata attuazione possa riflettersi sulla validità del contratto concluso. In taluni casi è già la legge che ricollega al venir meno di una circostanza un determinato effetto, come nel caso della sopravvenienza dei figli nel testamento o nella donazione. 18 di 18

19 Ma quando ciò non sia la giurisprudenza 11 ormai è dell avviso che il venire meno di una circostanza rilevante nell assetto di interessi contrattuali, non condizionata dalla volontà di uno dei contraenti e nota anche alla controparte, possa influire sulla validità o sull efficacia del contratto concluso (cd. presupposizione). Naturalmente quando le parti scelgono di concludere un contratto tipico del quale ricorrono astrattamente tutti gli elementi ( ad esempio cosa e prezzo nella compravendita ), il difetto di causa potrà riguardare non l astratta operazione che le parti hanno scelto, ma la presenza di qualche elemento che impedisca al contratto di svolgere la funzione propria. Ad esempio, la compravendita di una cosa già propria o di un contratto di assicurazione in cui manchi l elemento del rischio. Quando invece le parti danno vita ad un contratto atipico, non essendovi alcun parametro al quale poter commisurare la presenza della causa, occorre verificare se l interesse perseguito dalle parti con quel singolo contratto sia o meno meritevole di tutela. In ordine alla distinzione tra causa e tipo di contratto occorre precisare che accertare se un contratto abbia una causa meritevole di tutela racchiude un problema di interpretazione dell accordo delle parti, mentre verificare quale tipo di contratto in concreto ricorra coinvolge un problema di qualificazione dell accordo. Non si può dire cosa debba avvenire prima o dopo, se l interpretazione o la qualificazione; a volte per accertare se sussista una causa, è necessario prima procedere alla qualificazione del contratto. 11 Vi sono appunto dei casi in cui i motivi delle parti, seppure non esteriorizzate nella condizione riescono ad incidere sulla validità o efficacia del negozio concluso : si tratta della cosiddetta presupposizione che secondo la giurisprudenza consiste in circostanze rilevanti nell assetto degli interessi contrattuali che siano note anche alla controparte. Al riguardo valgono anche le esperienze della dottrina tedesca che ha enucleato la nozione di base negoziale soggettiva quale comune rappresentazione delle parti nella fase preliminare al contratto, così distinguendola dalla base negoziale cosiddetta oggettiva, che è costituita dalle circostanze che le parti presuppongono affinchè il contratto concluso abbia ragion d essere. 19 di 19

20 12 Il negozio astratto: nozione I negozi o contratti astratti sono quelli in cui la presenza della causa sarebbe irrilevante. Sicuramente con tale espressione non si può intendere che il negozio sia privo della causa, che non solo è espressamente previsto come requisito essenziale del contratto ma, rappresentando esso la funzione dell atto posto in essere, appare come elemento per sua natura indefettibile. Evidentemente il concetto di astrazione si ricollega non alla esistenza del negozio, bensì alla sua patologia : si tratta cioè di stabilire se i vizi della causa possano influire sulla validità e sulla efficacia del negozio. C è allora da chiedersi se il nostro ordinamento abbia accolto il principio causalista, che vuole ogni attribuzione patrimoniale sorretta da una causa, ovvero quello della astrazione causale fatto proprio dall ordinamento tedesco, ove non vige il principio del consenso traslativo, ma si vuole che il negozio, con il quale le parti si obbligano a trasferire la proprietà di un bene, non sia di per sé idoneo a produrre tale effetto, in quanto il contratto obbligatorio deve essere doppiato da un successivo contratto reale che attui la dazione del bene. Ciò significa che non solo la espressione del consenso non produce alcun effetto traslativo, ma il contratto reale che produce il medesimo effetto è astratto rispetto a quello obbligatorio che lo precorre. Ebbene la natura astratta di tale negozio si evidenzia proprio nelle ipotesi in cui il contratto obbligatorio venga meno senza che ciò possa inficiare l effetto traslativo ormai prodotto dal contratto reale. Nell ordinamento italiano quindi vige il principio causalista, per cui ove la causa di un negozio risulti viziato o assente il negozio non potrà più produrre l effetto al quale esso è preordinato, così come è statuito dal combinato disposto degli articoli c.c.. Dobbiamo allora concludere, in base a queste prime annotazioni, che del negozio astratto nel nostro ordinamento non può parlarsi. Eppure in dottrina si è messo in evidenza che la causa non ha lo stesso peso in tutti i negozi, essendo esso maggiore, ad esempio, nei trasferimenti immobiliari, ove, essendo la forma scritta obbligatoria, la causa deve essere addirittura dichiarata. Ma soprattutto si è sottolineata la facoltà delle parti di aggirare il principio causalista attraverso gli strumenti della confessione, della simulazione o del negozio di accertamento. 20 di 20