Consiglio di Stato - Sezione V- 23 novembre 2010 n.8142, in tema di risarcimento danni in sede di ottemperanza a cura di Elena Napolitano

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Francesco Lamberti
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1 Consiglio di Stato - Sezione V- 23 novembre 2010 n.8142, in tema di risarcimento danni in sede di ottemperanza a cura di Elena Napolitano L assenza, nel Codice del processo amministrativo, di una specifica definizione normativa di giudicato amministrativo, rende necessario il rinvio alla disciplina civilistica e processual-civilistica. Tradizionalmente si distingue il giudicato formale da quello sostanziale, giudicati che rappresentano due facce della stessa medaglia: l art.324 c.p.c. indica l intangibilità che la pronuncia giudiziale acquista in conseguenza della decadenza della parte, nei cui confronti è pronunciata, del potere di proporre l impugnazione ordinaria idonea a modificarla; il giudicato sostanziale, invece, presuppone, secondo quanto dispone l art.2909 c.c., il giudicato formale: è, infatti, riferibile solo alle sentenze passate in cosa giudicata formale che producono effetti sul terreno del diritto sostanziale. Trasponendo questi concetti nell ambito del diritto amministrativo, possiamo affermare che la sentenza del giudice amministrativo passa in giudicato sotto il profilo formale quando è decorso il termine per proporre appello avverso la sentenza del Tar oppure quando è decorso il termine per proporre ricorso in Cassazione o revocazione ordinaria avverso la sentenza del Consiglio di Stato oppure ancora quando siano stati esperiti tutti i mezzi di impugnazione. Per l esecuzione delle sentenze pronunciate nei confronti della P.A. è apprestato un apposito strumento che è il giudizio d ottemperanza; si tratta della più importante ipotesi di giurisdizione estesa al merito attribuita al G.A. che può sostituirsi alla P.A. inadempiente direttamente o a mezzo di un commissario ad acta. Originariamente, il T.U. n.1054/1924 prevedeva tale rimedio per l esecuzione delle decisioni passate in giudicato del giudice ordinario per poi estenderlo all esecuzione delle decisioni, passate in giudicato, del Consiglio di Stato. Con la L. TAR, fu prevista l esperibilità di tale rimedio anche per l esecuzione delle sentenze del Tar passate in giudicato nonché il riparto di 1

2 competenze tra giudice di primo grado e Consiglio di Stato in merito all esecuzione delle sentenze di giudici diversi da quello amministrativo. L art.33, co. 5, L n..1034/71, così come novellato dalla L. 205/2000, prevedeva che il giudizio di ottemperanza andasse applicato non solo alle sentenze passate in giudicato ma anche a quelle sentenze del Tar esecutive, sospese dal Consiglio di Stato, ancorché non ancora passate in giudicato. Con l approvazione del Codice del processo amministrativo, all istituto de quo è stata fornita una disciplina organica ed unitaria che non solo positivizza i principi enunciati dalla giurisprudenza ma introduce anche alcune novità di rilievo. Occorre precisare che, rispetto alla disciplina ante Codice, il legislatore del 2010 ha lasciato inalterato l ambito di applicazione del giudizio di ottemperanza nel senso di strumento necessario per conseguire l esecuzione delle sentenze del G.A., siano o meno passate in giudicato, e per conseguire l esecuzione dei giudicati del giudice ordinario, nonché di quei giudici speciali per i quali non sia previsto il rimedio dell esecuzione davanti ad essi (così la Relazione introduttiva al Codice). Assoluta novità, invece, è costituita dall ottemperanza dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili. Risolvendo una dibattuta questione, il legislatore ha, poi, espressamente riconosciuto la possibilità in sede di ottemperanza di proporre, per la prima volta, la connessa domanda di risarcimento del danno derivante dalla illegittimità del provvedimento impugnato. Due erano gli indirizzi contrapposti: un primo orientamento riteneva inammissibile l azione risarcitoria proposta per la prima volta in sede di ottemperanza, l altro orientamento, invece, riteneva ammissibile tale azione (Cons. St., sez. V,n.1719/07; Tar Lazio,Roma, sez. II,n.9495/08; Id.958/08). Tre erano gli argomenti a sostegno della prima tesi: la natura primariamente esecutiva del giudizio di ottemperanza, nel quale il profilo cognitorio era circoscritto alla sola verifica dell inadempimento della P.A. rispetto allo iussum contenuto nella pronuncia da eseguire: ammettere il potere del giudice dell ottemperanza di decidere sull an e sul quantum di una pretesa risarcitoria formulata per la prima volta in sede di 2

3 ottemperanza, significava stravolgere il ruolo esecutivo di tale giudizio; il rispetto del principio del doppio grado di giudizio e la necessità di evitare uno stravolgimento della fase dell ottemperanza: si voleva evitare, quindi, di riconoscere a tale giudizio un contenuto di cognizione; il meccanismo delineato dall art.35,d. lgs. n. 80/98, che, in via eccezionale, riconosceva al giudice dell ottemperanza la cognizione del ricorso ad ottenere la quantificazione del danno solo dopo che il giudice della cognizione avesse valutato fondata la pretesa risarcitoria. Per un contrapposto indirizzo, l azione risarcitoria sarebbe stata ammissibile per altrettanti motivi (Tar Campania, Napoli, n.4485/01): si voleva valorizzare il nucleo cognitivo del giudizio di ottemperanza; si sosteneva che l art.35, commi 1 e 2, d.lgs. 80/98, sarebbe stata conferma dello svolgimento di un attività di cognizione, da parte del giudice dell ottemperanza; si rimarcava il dinamismo progressivo della tutela giurisdizionale amministrativa volto a realizzare una tutela sostanziale della posizione soggettiva lesa. Il Codice del processo amministrativo ha finalmente trovato soluzione a tale questione prevedendo, all art.112, la possibilità di agire in ottemperanza anche al fine di ottenere la condanna dell amministrazione al risarcimento del danno derivante dalla illegittimità del provvedimento impugnato, di cui all art.30, comma 5 dello stesso Codice, nel termine di 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza. In tale ipotesi di proposizione autonoma della domanda risarcitoria, dal punto di vista processuale il rito dell ottemperanza si trasforma in rito ordinario ed il processo di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario. Emblematica a tal proposito, risulta essere la pronuncia della sezione V del Consiglio di Stato n.8142 del 23/11/

4 Nello specifico, la Sead 1980 S.p.A. società nettunense di distribuzione di carburanti proponeva ricorso avverso il Comune di Anzio nonché nei confronti della Felgas Srl e della Feltam Srl (succeduta a quest ultima) per la riforma della sentenza del Tar Lazio Roma, Sez. II Ter n. 7809/2008, resa tra le parti, concernente l ottemperanza delle sentenze del 1992 e del 1999 riguardanti l illegittimità degli atti con i quali il Comune aveva autorizzato l apertura di un nuovo impianto di distribuzione di gasolio e di GPL per autotrazione nei pressi dell impianto gestito dalla società appellante, nonché per il risarcimento dei danni subiti. Con la pronuncia del 1992, la sez. II del Tar del Lazio aveva annullato, a seguito di ricorso proposto dalla Sead 1980 Spa, l autorizzazione con la quale il sindaco di Anzio, con decreto del 19 aprile 1990, consacrava il placet della giunta comunale per l apertura dell impianto della Felgas Srl. Vistosi l annullamento di tale atto per incompetenza dell organo emanante, previa delibera del Consiglio Comunale del paese laziale, il Sindaco aveva confermato tale autorizzazione alla società che nel frattempo era succeduta alla Felgas, la Feltam Srl, ma anche tale decreto fu annullato con decisione della sez.ii del Tar Lazio nel Con sentenza n.7809/2008, il Tar Lazio aveva dichiarato improcedibile il ricorso proposto dalla Sead per l ottemperanza giacché il Comune di Anzio, costituitosi anche nel giudizio di primo grado, aveva depositato l ordinanza dirigenziale con la quale disponeva la chiusura dell impianto del società controinteressata. Il Tar aveva, inoltre, respinto la domanda di risarcimento dei danni subiti dalla società ricorrente per i minori introiti derivanti dall esercizio ritenuto illegittimo dell attività della Feltam srl alla quale, nel frattempo, era subentrata la Tamoil Petroli spa, poiché non era stata fornita alcuna prova a sostegno di tale domanda né poteva configurarsi un danno per quei quindici mesi trascorsi tra la richiesta di esecuzione delle sentenze del Tar dopo il passaggio in giudicato delle stesse tale da poter essere quantificato in misura equitativa. Avendo la Sead 1980 Spa proposto riforma parziale della sentenza del 2008, con la condanna dell amministrazione al pagamento dei danni subiti per tutto il periodo durante il quale l esercizio concorrente aveva operato in forza di autorizzazioni ritenute successivamente illegittime, la stessa si vide rigettare la domanda di risarcimento per i danni precedenti al giudicato perché tardiva e formulata in modo irrituale. 4

5 Il Tar riconobbe, di contro, il danno subito per la ritardata esecuzione della sentenza del Tar Lazio del 1999 passata in giudicato nel 2005; non poteva essere preso in considerazione il periodo giacchè la II sezione si era limitata semplicemente ad accertare l incompetenza dell organo emanante. La sentenza de qua accoglie, invece, la richiesta di risarcimento per il tardivo agire dell amministrazione; quest ultima, infatti, aveva proceduto all ordinanza di chiusura dell impianto solo diciotto mesi dopo la richiesta di esecuzione della sentenza del Tar n.1188/1999. Per la quantificazione del danno per la mancata esecuzione tempestiva della sentenza, bisogna procedersi in via equitativa sulla base di elementi forniti dall appellante e sulla base di altri elementi di comune esperienza. Va ricordato che in sede di ottemperanza può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex artt e 2729 c.c. nella richiesta del risarcimento del danno. Elena Napolitano 5

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