Luigi Menghini LA NUOVA DISCIPLINA DEL LAVORO A TERMINE DEL 2014: UNA RIVOLUZIONE UTILE, DOVEROSAMENTE PROVVISORIA 1

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1 Luigi Menghini Professore ordinario di diritto del lavoro nell Università di Trieste LA NUOVA DISCIPLINA DEL LAVORO A TERMINE DEL 2014: UNA RIVOLUZIONE UTILE, DOVEROSAMENTE PROVVISORIA 1 Sommario: 1. Il decreto di marzo: una rivoluzione da indagare.- 2. Il contratto a tempo determinato limitato alle occasioni di lavoro temporanee: la legge impiegatizia ed il codice civile.- 3. L apice dello sfavore: la drastica legge n. 230/1962 ed i rimedi introdotti con la legge n. 56/ Le vicende che hanno condotto al d. lgs. n. 368/2001 e la sua prevalente interpretazione nel senso della continuità.- 5. L ipotesi acausale limitata della riforma Fornero.- 6. Le ipotesi acausali rimesse alla contrattazione collettiva.- 7. Il decreto Renzi: una rivoluzione da capire.- 8. I limiti al primo contratto ed alle proroghe.- 9. Il limite percentuale del 20% e le sanzioni per il suo sforamento La dubbia conformità con il diritto europeo Prime valutazioni: il limite quantitativo.- 12.(segue) Il limite dei 36 mesi e delle cinque proroghe Una rivoluzione sperabilmente utile, ma doverosamente provvisoria.- 1. Il decreto di marzo: una rivoluzione da indagare.- Da pochi giorni è entrata in vigore la legge 16 maggio 2014, n. 78, che ha convertito, con un po di fatica, perché c è voluto un voto di fiducia posto su un maxi-emendamento del Governo, il decreto legge 20 marzo 2014, n. 34, intitolato Disposizioni urgenti per favorire il rilancio dell occupazione e per la semplificazione degli adempimenti a carico delle imprese. Le disposizioni che riguardano il rilancio dell occupazione sono racchiuse negli artt. 1 e 2. Il primo riguarda il contratto a termine ed il secondo l apprendistato. Sul contratto a tempo determinato le novità introdotte dall art. 1 sono enormi: la clausola appositiva del termine ora è ammessa dal legislatore senza necessità di alcuna causale, per un massimo di tre anni e con possibilità, all interno dello stesso contratto, di cinque proroghe, ma nel limite del 20% dei lavoratori a tempo indeterminato. Sul decreto di marzo, durante l iter di conversione e sul testo definitivo vi è stata una discussione molto aspra, specie sulle modifiche alla disciplina del contratto a tempo determinato che, da una parte, ha portato alla sospensione di una seduta del Senato, in quanto i senatori di M5S si sono ammanettati ed hanno esposto magliette con la scritta schiavi mai ; dall altra, ha coinvolto studiosi tout court e studiosipolitici, impegnati in Parlamento o nella campagna elettorale per le elezioni europee, profondamente divisi tra critiche pesantissime 2, giudizi condizionati all inserimento delle 1 Questo scritto riproduce, con alcune integrazioni, la Relazione che ho svolto al convegno organizzato il dal Corso di Perfezionamento in diritto del lavoro dell Università di Padova su La nuova disciplina del lavoro a termine. 2 A mero titolo di esempio, con riguardo al decreto di marzo, P. Alleva ha scritto che la liberalizzazione del contratto di lavoro a termine e la condanna al precariato a vita di tutti i soggetti, giovani e vecchi, che in futuro verranno assunti costituisce un crimine sociale di enormi proporzioni (Il Manifesto, ); tale giudizio è stato ripetuto nei confronti del testo poi approvato definitivamente (Il Manifesto, ). Per L. Mariucci (l Unità, ), il decreto, pur collidendo con gli impegni presi dal Governo, contrastando con le norme europee, non premiando le imprese virtuose, ponendo i lavoratori sotto il continuo ricatto occupazionale e moltiplicando il precariato, avrebbe potuto, invece, essere comunque migliorato attraverso una serie di modifiche, pacifico rimanendo che l occupazione non si crea per legge. Critica il decreto per aver superato il precedente equilibrio tra lotta agli abusi e liberalizzazione dell apposizione del termine a tutto favore della liberalizzazione, con un risultato che contrasta con il sistema interno e con la normativa europea D. Gottardi, Osservazioni sulla nuova disciplina sul contratto a termine, in Lavorowelfare, 4/2014, Il decreto lavoro. Opinioni a confronto, pp Opinioni simili a queste ultime esprime anche V. Speziale, per il quale siamo di fronte ad una innovazione di grandissima importanza che di fatto introduce cambiamenti radicali nell accesso alle tipologie contrattuali tipiche del diritto del lavoro e, di riflesso, produce conseguenze assai notevoli 1

2 innovazioni in materia nella più ampia riforma contenuta nel Jobs Act del Governo Renzi 3, e valutazioni positive 4. Si è anche negato che l ennesima riforma dell istituto, ritenuta la peggiore di tutte, abbia effettivamente eliminato le causali, limitandosi a non richiedere più la loro anche su altri istituti (come ad esempio il licenziamento). In linea generale c è un consistente riequilibrio dei poteri del contratto di lavoro in netto favore del datore di lavoro (v. Totale liberalizzazione del contratto a termine, in Lavorowelfare cit., p. 30. Per M.V. Ballestrero vi è stato uno snaturamento dell istituto, che se anche aumenterà un poco l occupazione, ne procurerà di intollerabilmente precaria per la possibilità del continuo e prolungato ricatto occupazionale, allontanando all infinito la prospettiva di posti stabili e di vita decente (v. Così si cambia l eccezione con la regola, in Lavorowelfare cit., pp Anche per E. Gragnoli la riforma in esame è la peggiore per i lavoratori di tutte quelle che si sono susseguite dal 1962, dato che porterà ad un rilevante aumento della loro soggezione nei confronti del datore di lavoro, creando ambiti di emarginazione sociale (v. L ultima regolazione del contratto a tempo determinato. La libera apposizione del termine, in Lav. giur., 5/2014, p. 434). Di peggior riforma concepita sulla regolazione del principale istituto di flessibilità del lavoro subordinato, foriera di un caos normativo che danneggerà lavoratori ed imprese, scrive anche V. De Michele, Per grazia ricevuta ecco il Jobs act: la precarietà lavorativa diventa regola sociale a termine, di prossima pubblicazione su Lav. giur., 2014, p. 3 del datt. Diversa, infine, da quelle sin qui riassunte è la critica di F. Carinci, per il quale anche in questa occasione il legislatore non ha saputo uscire dalla logica dei due tempi propria degli interventi italiani in tema di flexicurity (prima la flessibilità in entrata od uscita e poi le misure che rendono sicuri nel mercato), con l aggravante che il decreto Renzi rende la doppia fase più traumatica, perché alla grande flessibilità in entrata non corrisponde una immediata rete di sicurezza (v. Il diritto del lavoro che verrà. (In occasione del congedo accademico di un amico), Relazione tenuta al Convegno svoltosi a Torino l su Diritto del lavoro e mercato globale, pp. 7-8, di prossima pubblicazione sul n. 3 di Arg. Dir.lav. 3 Per M Tiraboschi e P. Tommasetti si tratta di un intervento incisivo e profondo, ma adottato sull onda emergenziale del drastico incremento dei tassi di disoccupazione, e quindi privo di una chiara logica di sistema, perché con il venir meno della causale si rompe la simmetria tra le ragioni oggettive che giustificano ex ante il contratto a termine e le identiche ragioni oggettive che giustificano ex post il licenziamento: ma forse l equilibrio tornerà con la riforma complessiva, come conferma il preambolo del decreto convertito in legge (Il nuovo lavoro a termine, Adapt University Press, 2014, pp.2-3). Anche per B. Caruso l innovazione in esame va considerata come una misura di stimolo straordinario per incidere su una situazione di emergenza occupazionale mai vista in precedenza, che può essere ammessa solo se temporanea ed in grado di essere assorbita dalla riforma globale annunciata per il 2015 (v. Nel cantiere del contratto di inserimento: il contratto ad affidamento crescente, in Nelmerito, 12 maggio 2014). Pure M. Miscione è convinto che se il decreto di marzo rimanesse solo, sarebbe anomalo e profondamente ingiusto; ma ogni riforma con decreto legge ha bisogno, non solo in senso politico, ma anche in senso formale, di più penetranti, ampie ed articolate riforme (v. Jobs Act con un primo decreto legge ed un ampio disegno di legge delega, in Lav.giur., 4/2014, p. 305). T. Treu difende le scelte del decreto sull abolizione delle causali e sulle proroghe (non troppe!), ma si preoccupa della tempestività e correttezza della prossima riforma complessiva (v. Migliorare il funzionamento del mercato del lavoro secondo il miglior modello della flexicurity, in Lavorowelfare, cit., pp ). Per M. Brollo, infine, le innovazioni in esame hanno voluto spingere, con uno sconto meramente normativo, ad ulteriori assunzioni a termine, riducendo i vincoli ai poteri e agli spazi di libertà dell agire delle imprese, utilizzando soprattutto lo strumento della semplificazione, che ha sostituito il requisito qualitativo delle esigenze temporanee da specificarsi nel contratto con requisiti temporal- quantitativi esterni a quest ultimo: ne dovrebbe derivare una flessibilità finalmente solida, ma l applicazione di questo nuovo sistema all interno di un vecchio impianto normativo, unito a scelte normative problematiche (quale le sanzioni amministrative per sforamento del limite del 20%) crea il pericolo di una perdita di forza dei numeri e di una flessibilità ancora incerta e rimessa ai giudici ed alla contrattazione (v. La flessibilità del lavoro a termine dopo il Jobs Act, Relazione tenuta al Convegno svoltosi A Torino l 11 e su Diritto del lavoro e mercato globale, p. 10 ss., di prossima pubblicazione in Arg.dir.lav., Per Pietro Ichino, relatore al Senato, la riforma della disciplina sul lavoro a termine costituisce una svolta positiva molto importante (Intervista a Libero, ). Per C. Dell aringa la riforma della materia sarà utile alle imprese ed ai giovani, evitando loro di essere assunti con contratti ancora più precari e dotati di minori tutele (v. Jobs act: le misure per il rilancio dell occupazione, in Guida lav., 12/2014, p. 12). Per F. Fonzo, G. Proia, A. Maresca (Priorità assoluta: creare nuove occasioni di lavoro, in Lavorowelfare, 4/2014, Il decreto lavoro. Opinioni a confronto, p. 19), decreto costituisce una misura urgente, d emergenza, necessaria per stimolare iniziative imprenditoriali senza le quali non potrebbe esserci sviluppo dell occupazione ed utile anche per drenare la flessibilità irregolare. 2

3 specificazione nell atto scritto 5. E, come vedremo, quasi unanime è il giudizio di un contrasto con la normativa europea. C è da chiedersi, quindi, cosa sia successo per davvero: c è stata una rivoluzione? In che termini? Cosa comporterà in concreto? Sarà utile? Rispetta i principi costituzionali e le norme dell Unione Europea? Sarà cambiata dai decreti legislativi che daranno attuazione alla emananda, complessiva delega chiamata Job Act? Per rispondere da giuristi, indifferenti al colore del manto del principe di turno, bisogna armarsi di pazienza e considerare due aspetti: a)l evoluzione della disciplina della materia, con particolare riguardo al complessivo ed articolato sistema vigente prima di quest ultimo intervento; b) la portata della novità del decreto appena convertito, su cui, come sempre, c è già profonda diversità di opinioni. E quanto cercherò ora di fare, nel massimo dialogo possibile con tutti. 2. Il contratto a tempo determinato limitato alle occasioni di lavoro temporanee: la legge impiegatizia ed il codice civile.- Lo sfavore nei confronti del contratto a tempo determinato rispetto a quello sine die è un dato costante del nostro ordinamento. Già l art. 1 del r.d.l , n. 1825, convertito il l , n. 562, configurava il contratto d impiego come normalmente a tempo indeterminato, limitando l utilizzo di quello con prefissione di termine alla presenza della specialità del rapporto, e vietando comunque contratti a termine elusivi delle disposizioni concernenti il contratto a tempo indeterminato. Questa iniziale svolta rispetto al sistema di cui all art c.c.1865 veniva spiegata con varie ragioni, che per quanto qui interessa possono risolversi a due. Premesso che la normalità del contratto sine die dipendesse da una situazione di fatto che vedeva il passaggio da una società patriarcale, e da concezioni paternalistiche dell organizzazione delle imprese, ad una società di incipiente industrializzazione in cui i rapporti a tempo indeterminato erano divenuti sempre più frequenti sino a costituire il modo normale di utilizzo della forza lavoro 6, i limiti all utilizzo dell istituto in esame venivano ricondotti, da una parte, alla volontà di impedire che il contratto a tempo determinato venisse scelto solo per ridurre il costo del lavoro, e cioè per non corrispondere l indennità di mancato preavviso e di anzianità 7 ; dall altra, oltre alla suddetta volontà, anche al fatto che il contratto a tempo indeterminato, almeno in linea tendenziale, per la sua continuità, era preferibile sia per il lavoratore che per il datore di lavoro. Al primo essa attribuiva la probabilità di un occupazione duratura e quindi una certa sicurezza economica, accompagnata dal maturare dell anzianità; al secondo consentiva di disporre di personale attaccato all impresa, fedele, particolarmente esperto, e all occorrenza facilmente licenziabile 8. Nel periodo corporativo la continuità era, poi, intesa come un bene che travalicava gli 5 V. V. De Michele, op.cit., p. 12 ss. 6 V. R. Corrado, Trattato di diritto del lavoro, II, Torino, 1966, p Era questa la ratio attribuita alla legge dalla dottrina dominante degli anni 30: v. D.R. Peretti- Griva, Il contratto di impiego privato, Milano, 1920, pp. 25 e 29; G. Balella, Lezioni di legislazione del lavoro, Roma, 1927, p. 375; M. Levi De Veali, L atto scritto nei contratti d impiego a tempo determinato, in Dir.lav., 1930, I, p. 51; G. Petraccone, Il rapporto individuale di lavoro e la previdenza e l assistenza sociale nell ordinamento corporativo, in Trattato di diritto corporativo diretto da G. Chiarelli, Milano, 1939, p. 434; P. Greco, Lezioni di legislazione del lavoro raccolte nell a.a , Torino, s.d., p Questa lettura delle finalità della legge impiegatizia è stata poi confermata dai primi studi sulla legge n. 230/1962: v., ad es., L. Montuschi, In merito alla nuova disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, in Riv.trim.dir.proc.civ., 1962, pp ; C. Calabrò, Contratto di lavoro a tempo indeterminato e contratto di lavoro a tempo prestabilito, in Dir.lav., 1962, I, p.180; R. Corrado, op.lc.cit.; G. Balzarini, La disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, Milano, 1966, p. 7 ss. 8 In questo senso v. L. Barassi, Diritto del lavoro e assicurazioni sociali, vol. I, Milano, 1939, p.471 ss; L. Riva Sanseverino, Rapporti tra contratto di lavoro a termine e contratto di lavoro a tempo determinato, in Mass.giur.lav., 1939, p. 195 ss.; L. De Litala, Il contratto di lavoro, III ed., Torino, 1937, p

4 interessi delle parti ed esprimeva quella feconda collaborazione che fa del personale un gruppo stretto intorno al capo e proteso verso le finalità nazionali. Depurato dalle valenze fasciste, il contratto di lavoro a tempo indeterminato è stato ritenuto più conforme all interesse individuale delle parti ed alle esigenze sociali e quindi agli interessi generali 9. Già allora, come si vede, si coglieva, con altre parole, il fatto che la stabilità è un importante fattore per migliorare la produttività L apice dello sfavore: la drastica legge n. 230/1962 ed i rimedi introdotti con la legge n. 56/ Con il passaggio dalla legge impiegatizia all art c.c. la finalità antifraudolenta della disciplina della materia si è molto attenuata, consentendo enormi abusi dell istituto, evidenziati dalla Commissione parlamentare d inchiesta sulla condizione dei lavoratori italiani e nel corso dei lavori preparatori che hanno condotto alla riforma del 1962, dato che la nuova norma poneva sul lavoratore l onere di provare l intento elusivo di fronte ad un contratto a termine stipulato in forma scritta 11. Per eliminare in modo drastico questi abusi è stata emanata la legge 18 aprile 1962, n. 30, che consentiva l uso del contratto a tempo determinato solo con un atto scritto ed in presenza di situazioni considerate eccezionali e tipizzate da essa stessa in modo restrittivo, dando vita, inoltre, ad un sistema che in modo molto stringente ed efficace impediva la reiterazione abusiva dei contratti che mascherasse l esigenza di personale stabile. Lo sfavore qui ha trovato il suo apice. A mio avviso il legislatore voleva con forza spingere verso occupazioni stabili, nell idea che lo sviluppo economico, che si pensava ininterrotto, avrebbe potuto far superare alle imprese anche qualche occasionale rigonfiamento dell organico 12. All inizio questa legge ebbe scarso rilievo pratico ed il fortissimo incremento dello sfavore nei confronti del lavoro a termine alle volte fu ritenuto esagerato 13. Poi, però, esplose come una bomba quando, introdotta per il licenziamento illegittimo la sanzione della reintegra nel posto di lavoro accompagnata dal risarcimento del danno, anche la dichiarazione di invalidità della clausola appositiva del termine condusse ad analoghe conseguenze. Iniziò un contenzioso gigantesco, risolto dai giudici, in prevalenza, in modo restrittivo 14. Poiché lo sviluppo economico aveva frenato ed erano sorti i primi seri problemi per le industrie e le finanze pubbliche, il legislatore cercò di allentare un sistema troppo rigido, che doveva scontare la non onniscienza del legislatore e l impossibilità di adeguare la normativa legale al veloce mutare delle situazioni aziendali e delle esigenze economiche. Ad interventi specifici e limitati, ne seguì uno importante e generale, costituito dall art. 23 della legge , n. 56, che consentì alla contrattazione collettiva di introdurre nuove ipotesi in cui poter ricorrere a questo strumento contrattuale, con l unico onere di 9 Così C. Calabro, op.lc.cit. 10 L attuale aumento di rapporti precari implica, infatti, un preoccupante calo di produttività delle imprese (v. M. Brollo, op.cit., 3). 11 Sul punto rinvio a L. Menghini, Il lavoro a termine. Problemi interpretativi e prospettive di riforma, Milano, 1980, p. 10 ss. 12 Sul complesso dibattito sulla finalità della legge, solo antifraudolenta o anche restrittiva delle possibilità datoriali di variare a piacere le dimensioni dell organico ad ogni mutare delle esigenze aziendali, rinvio ancora a L. Menghini, op.cit., p.27 ss. 13 V. ancora L. Menghini, op.cit., pp Per una sintesi di questa giurisprudenza mi permetto di rinviare a L. Menghini, op.cit., p. 354 ss ss., nonché a due ulteriori miei scritti: Il termine, in Diritto del lavoro. Commentario diretto da F. Carinci, Vol. II, Il rapporto di lavoro subordinato: costituzione e svolgimento, a cura di C. Cester, Torino, 1998, p. 417 ss. e Gli orientamenti della giurisprudenza in materia di lavoro a termine, in Quaderni di dir.lav.rel.ind., n. 23, 2000, p. 167 ss. 4

5 fissare un limite percentuale per queste assunzioni rispetto al numero dei dipendenti a tempo indeterminato. Le parti sociali lo hanno fatto ampiamente, riferendosi sia a fattispecie oggettive, che a fattispecie soggettive, dando vita alle prime ipotesi di utilizzo del contratto a termine come strumento di politica del lavoro, riprese poi dal legislatore (si ricorda in particolare l assunzione incentivata a termine dei lavoratori in mobilità). Va anche ricordato che una applicazione davvero assurda da parte di un Pretore della disciplina che consentiva le assunzioni a termine in occasione delle punte stagionali di attività, a danno della società Aeroporti di Roma, ha provocato un immediata reazione del legislatore che con l articolo unico della legge , n. 84 ha legittimato le assunzioni a termine effettuate dalle aziende di trasporto aereo o esercenti i servizi aeroportuali per lo svolgimento dei servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo ai passeggeri e merci, per un periodo massimo complessivo di sei mesi, compresi tra aprile ed ottobre di ciascun anno, e di quattro mesi diversamente distribuiti, nella percentuale non superiore al 15% dell organico aziendale che, al 1 gennaio dell anno a cui le assunzioni si riferiscono, risulti complessivamente adibito a tali servizi. Questa innovazione è stata in genere intesa come una importante novità, non tanto nella sua prima parte, ove consente di far fronte con personale a termine ad una punta stagionale (aprile-ottobre) fissata per legge, quanto nella seconda, laddove permette di ricorrere allo strumento in esame, nel limite di durata di 4 mesi, in qualsiasi periodo dell anno e per qualsiasi ragione, in tal modo assicurando la disponibilità di una quota di flessibilità pura nella gestione degli organici, rimessa alle libere determinazioni dell imprenditore 15. Questa norma ha eliminato ogni contenzioso ed è stata quasi dimenticata, per tornare in primo piano, invece, dopo la sue estensione, alla fine del 2005, alle imprese concessionarie dei servizi postali. L evoluzione sin qui riassunta è importante, perché dimostra come già dalla seconda metà degli anni 80 le funzioni del contratto di lavoro a tempo determinato si fossero evolute: oltre a strumento utile per far fronte ad esigenze occupazionali limitate nel tempo, poteva essere utilizzato per favorire l assunzione a termine di particolari soggetti e ad opera di specifici datori di lavoro. Tutto ciò mi induce a non assolutizzare la funzione del contratto a termine come strumento giustificato solo dall esigenza di far fronte ad un occasione di lavoro limitata nel tempo 16 : per decenni questa è stata la funzione statisticamente principale, che conviveva, però, con le altre due appena riassunte. 4. Le vicende che hanno condotto al d. lgs. n. 368/2001 e la sua prevalente interpretazione nel senso della continuità.- Quando, grazie alla contrattazione collettiva, il contenzioso sul lavoro a termine si era molto ridotto 17 e si era verificata una crescita giudiziosa di questa ipotesi 15 V. per tutti M. Roccella, I rapporti di lavoro a termine, in P.a. Varesi M. Roccella, Le assunzioni. Prova e termine nei rapporti di lavoro, in Il Codice civile. Commentario diretto da p. Schlesinger, Milano, 1990, p. 141 e la dottrina ivi citata. Non sono stato mai sicuro del fondamento di questa tesi, potendosi pensare che anche le assunzioni libere fossero state pensate per consentire di far fronte ad incrementi di flussi turistici, dovuti, ad es., a grandi eventi sportivi o commerciali, ecc. (v. Il termine, cit., p. 428). 16 Per V. De Michele, op.cit., 12, la temporaneità delle esigenze lavorative sono il tratto connaturale e distintivo, potremmo dire ontologico del contratto a tempo determinato rispetto al contratto a tempo indeterminato. 17 In genere si ritiene che i sindacati abbiano ben ripagato la fiducia in essi riposta dal legislatore; v. A. Bollani, Lavoro a termine e autonomia collettiva, in Quaderni di dir.lav.rel.ind., n. 23, 2000, p. 143 ss. 5

6 contrattuale 18, con un generale rasserenamento della situazione complessiva 19, il contratto di lavoro a tempo determinato ha subito una strana vicenda. Il 18 marzo 1999 è stato sottoscritto un accordo europeo (recepito poi nella Direttiva CE 1999/70) che tocca la materia solo su alcuni aspetti essenziali ed in modo non stringente. Gli obiettivi perseguiti sono la garanzia della parità di trattamento e la lotta agli abusi derivanti dalla ripetizione di contratti a tempo determinato, con ampio margine di attuazione per gli Stati membri, anche se nelle considerazioni generali premesse all accordo sindacale si legge che i contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro e contribuiscono alla qualità della vita dei lavoratori ed a migliorarne il rendimento. Chiamata a decidere sull ammissibilità di un referendum popolare teso all eliminazione di qualsiasi limite alla stipula dei contratti a tempo determinato, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 41/2000 la negò, considerando il risultato voluto dai promotori incompatibile con il rispetto del contenuto anche solo minimo ed essenziale dell accordo quadro 20. Nel frattempo in ambito sindacale si cercava di replicare a livello dei vari Stati membri ciò che era stato convenuto a livello europeo. Alla fine del 2000 il Governo di centrosinistra fece introdurre nella legge comunitaria, tra le direttive da recepire nel nostro Paese, anche quella sul lavoro a tempo determinato e le tre grandi confederazioni all inizio del 2001 erano vicine ad un intesa con le controparti. Senonché, mutato improvvisamente il vento del quadro politico, la CGIL non volle proseguire la trattativa, mentre CISL ed UIL la vollero rapidamente concludere, con un accordo che poi il nuovo Governo Berlusconi inserì nel programma dei cento giorni e trasformò nel decreto legislativo n. 368/2001. All inizio, il decreto, dai suoi critici e dai suoi difensori, fu inteso come una larga liberalizzazione dell istituto, intravista soprattutto nella sostituzione del sistema di tassatività delle ipotesi ammesse con quello basato sulla formula generale delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo. Questo esito era possibile, ma non sicuro. All accordo si era pervenuti soltanto attraverso la tecnica di tacere completamente su aspetti decisivi della disciplina, quali il rapporto tra contratto a termine e contratto a tempo indeterminato (ancora eccezione rispetto alla regola?), il carattere temporaneo o no delle suddette ragioni, le conseguenze da trarsi dall illegittimità della clausola, le possibilità di reiterazione dei contratti oltre i blandi limiti espressamente fissati 21. In dottrina il dibattito fu molto acceso, ma con il tempo la giurisprudenza, nel suo complesso, interpretò anche questo decreto inserendolo nell ambito del sistema evolutosi da decenni nel nostro Paese, mantenendo tra le due tipologie contrattuali un rapporto di regola ed eccezione (o deroga), ammessa solo a certe condizioni, e traendo dall illegittimità della clausola la trasformazione del contratto a termine in un contratto a tempo indeterminato. Rarissimamente i giudici hanno deciso le cause pronunciando sul carattere necessariamente temporaneo o no delle ragioni giustificatrici del termine, comunque per lo più aderendo, nei loro obiter dicta, alla 18 Tramite la contrattazione collettiva il contratto a termine era divenuto uno strumento duttile ed adeguato alla domanda di flessibilità del mercato del lavoro (così L. Montuschi, Evoluzione del contratto a termine. Dalla subalternità all alternatività: un modello per il lavoro, in Quaderni cit., p Così si esprimeva G. Pera, Diritto del lavoro, Padova, 2000, p V. Corte Cost , n. 41, in Foro it., 2000, I, Sulle vicende qui sintetizzate rinvio a L. Menghini, Art Durata del contratto di lavoro, in Commentario del codice civile diretto da E. Gabrielli, Dell impresa e del lavoro, a cura di O. Cagnasso e A. Vallebona, Torino, 2013, p. 619 ss e L apposizione del termine, in Trattato di diritto del lavoro diretto da M. Persiani e F. Carinci, IV, Contratto di lavoro e organizzazione, I, Contratto e rapporto di lavoro, a cura di M. Martone, Padova, 2012, p. 239 ss. 6

7 soluzione della c.d. temporaneità mite, e cioè derivante anche dalle scelte organizzative imprenditoriali. La gran mole di pronunce ha riguardato, invece, in modo sorprendente, l indicazione nel contratto scritto delle specifiche ragioni per le quali si procedeva all assunzione a tempo determinato: l enorme, incomprensibile ed inattesa trascuratezza dei datori di lavoro nell effettuare queste indicazioni ha condotto alla trasformazione di innumerevoli contratti. Non si è mai discusso, invece, di reiterazioni elusive e ad ogni modo il noto limite dei 36 mesi introdotto nel 2007 nell art. 5, comma 4 bis del d. lgs. n. 368/2001 ha chiuso ogni problema di conformità, su questo aspetto, della normativa italiana con la disciplina europea 22. L applicazione del d. lgs. n. 368/2001 è stata particolarmente tormentata, ma ad un certo punto, un po per gli interventi della giurisprudenza, un po per i chiarimenti della contrattazione collettiva, la situazione sarebbe tornata nei limiti fisiologici, se non ci fossero state le migliaia e migliaia di cause contro Poste Italiane spa. Per alleviare la posizione di Poste il legislatore ha emanato vari norme, mi si passi l espressione, ad aziendam, sia esplicite, come quella che ha esteso il sistema previsto per le aziende di trasporto aereo o aeroportuali alle imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste, sia implicite, come l art. 21, co. 1 bis., del d.l. n. 112/2008, convertito in l. n. 133/2008, ed i commi 5-7 dell art. 32 della l. n. 183/2010. Contro queste norme di favore è stato sparato un fuoco di fila con tutte le armi, ma solo quella del 1998 è stata spazzata via, mentre le altre due hanno resistito a varie censure di costituzionalità e di mancato rispetto dell accordo europeo 23. E opportuno ricordare, infine, che l art. 10, comma 7, del d. lgs. n. 368/2001 affidava alle parti sociali l individuazione di limiti quantitativi di utilizzo dei contratti a termine, con esclusione dal computo di alcune particolari ipotesi. I limiti percentuali sono stati di fatto introdotti dalla contrattazione collettiva, o in via generale o in relazione a specifiche fattispecie di assunzione a termine previste dalle parti sociali 24, pur prive, sino all estate del , di quest ultimo espresso potere. I limiti in parola, ora bassi ora alti, costituivano, al pari della forma scritta e della giustificazione oggettiva, un elemento essenziale della fattispecie legale ammissiva del termine, con la conseguenza che se i contratti collettivi non provvedevano al riguardo l apposizione della relativa clausola non era consentita, salve le ipotesi esentate dal limite stesso e quelle esclusi dalla disciplina del d.lg. n. 368/ Le conseguenze del mancato rispetto dei limiti in questione non potevano che essere quelle dell assenza dei requisiti sostanziali e formali Sull evoluzione della giurisprudenza v. ora M. Brollo, op.cit., pp. 5-6 ed E. Gragnoli, op.cit., pp ; in precedenza L. Menghini, op.ult.cit., pp Per tutte queste vicende rimando ancora agli scritti di cui alla nota precedente, rispettivamente p. 623 ss. e p. 243 ss. 24 Sul punto v. R. Casillo, I contenuti della contrattazione collettiva sul contratto a tempo determinato, in Il contratto a tempo determinato, a cura di G. Ferraro, Torino, 2008, 301 ss. e S. Ciucciovino, Il sistema normativo del lavoro temporaneo, Torino, 2008, 241 ss. 25 È con l art. 8, d.l. n. 138/2011, convertito con la l. n. 148/2011, che la contrattazione collettiva, ma solo di livello aziendale e territoriale, è tornata ad essere autorizzata a regolare la materia del contratto a termine, compresa, quindi, l introduzione di specifiche ipotesi; come è ben noto, i problemi sono nati dal fatto che tale disciplina non trova vincoli nella contrattazione nazionale né nella legge interna, ma deve solo rispettare le regole costituzionali, europee ed internazionali. Sul punto rinvio al mio Contratti a termine, in Contrattazione in deroga, a cura di F. Carinci, Milano, 2012, p. 444 ss. 26 La dottrina sul punto era pacifica: rinvio in proposito a L. Menghini, Art Durata del contratto di lavoro cit, p Per una interpretazione molto severa del ruolo dei limiti percentuali v. Cass., , n. 839, in Mass. Giur.lav., 2010, 339 e in Riv.giur.lav., 2010, II, 678, con mia nota, nonché Cass , n

8 Sino a questo punto, ad ogni modo, la disciplina della materia era rimasta nell alveo del sistema tradizionale: in linea di massima il lavoro a termine era ammissibile solo a fronte di una occasione di lavoro limitata nel tempo, dato che solo questa ragione oggettiva poteva rendere accettabile una ipotesi contrattuale che limita le possibilità del lavoratore di usufruire di tutti i suoi diritti per il timore del mancato rinnovo o della mancata stabilizzazione del rapporto. La scelta della fattispecie a termine poteva avvenire, tuttavia, anche per favorire l occupazione di particolari soggetti deboli o per sostenere determinate imprese. La prima di queste due ipotesi era da tutti giustificata in presenza di specifiche difficoltà occupazionali, la seconda aveva molti oppositori. 5. L ipotesi acausale limitata della riforma Fornero.- Una prima scossa al sistema tradizionale è stata data dall art. 1, comma 9 della l. n. 92/2012 (c.d. riforma Fornero ) che, inserendo un comma 1 bis dopo il comma 1 dell art. 1 del d. lgs. n. 368/2001, ha introdotto la possibilità di assumere a termine senza necessità di riferimento ad alcuna determinata ragione, per una prima ed unica volta, per un periodo di non più di 12 mesi, per qualunque tipo di mansioni. Trattandosi di ipotesi acausali, era necessario l atto scritto, ma in esso non vi era bisogno di alcuna specificazione della ragione per cui si assumeva (v. il 2 co. dell art. 1, d.lg. n. 368/2001). Tutto ciò era (ed è) molto importante ricordando quanto detto più sopra sull enorme contenzioso esistente in tema di specificazione delle causali. Si trattava di una rilevante apertura verso il contratto a termine, divenuto utilizzabile nei confronti di tutti i lavoratori e per qualsiasi mansione, nei limiti temporali prestabiliti. Si voleva dare uno scossone ad un mercato del lavoro stagnate e consentire una prova lunga delle capacità professionali e della personalità del lavoratore. E poiché si restringevano altre possibilità di impiego flessibile (contratti a progetto, partire Iva, associazione in partecipazione), si sperava in un travaso nel lavoro a termine, fonte di similare precarietà, ma di maggiori tutele. Questo obiettivo è stato almeno in parte raggiunto, ma l innovazione, accolta dagli studiosi in modo diversificato, ma da me considerata positiva 28, ha posto come di consueto, dei problemi che ne hanno un po frenato l attuazione. Per poter essere acausale l assunzione doveva essere la prima tra le medesime parti. La prima rispetto a cosa? Rispetto anche ad ogni rapporto a tempo indeterminato, ad ogni utilizzazione dello stesso lavoratore poi direttamente assunto a termine, ad ogni contratto di lavoro a progetto? O bastava che in precedenza non fossero stati stipulati solo i contratti indicati specificatamente dalla norma 29?. Una circolare del Ministero del lavoro del ha considerato impeditivo qualunque precedente contratto di lavoro di tipo subordinato 30. La tesi ministeriale mi pareva fondata, perché l assunzione acausale in esame aveva la funzione di sperimentare le capacità e la personalità del dipendente e tale sperimentazione era già avvenuta se vi fossero stati precedenti rapporti onerosi di lavoro subordinato (restando fuori, quindi, i tirocini formativi). L assolutezza di questa conclusione poteva essere temperata quando i precedenti rapporti di lavoro subordinato attenessero a mansioni diverse, per le quali potesse dirsi che non vi era stata alcuna verifica delle capacità professionali. Precedenti collaborazioni a progetto, occasionali, di libera 28 V. L. Menghini, Art.2097 cit., p. 634 ss. 29 V.A. Vallebona, La riforma del lavoro 2012, Torino, 2012, V. circ , n. 37/ /MA007.A001. 8

9 professione a mio avviso non erano, invece, di per sé impeditive, salva la prova che mascherassero rapporti di lavoro subordinato. L assunzione acausale, oltre a dover essere la prima, non poteva superare il limite temporale di 12 mesi e (prima delle innovazioni del 2013) non poteva essere prorogata [art. 1, 9 co., lett. d), della riforma Fornero]. Il limite temporale era parso troppo lungo, tanto da permettere al datore di lavoro di programmare il continuo turn over dei lavoratori, tutti assunti una prima ed unica volta; il termine originariamente previsto, di sei mesi, avrebbe reso questa prassi meno conveniente, inducendo alla stabilizzazione del rapporto, «in considerazione dei tempi richiesti per l adattamento del lavoratore al contesto lavorativo, almeno per le mansioni non elementari» 31. Ad altri gli originari 6 mesi erano parsi troppo brevi 32. I dati che possediamo indicano che nel quadro generale del calo dell occupazione, dalla seconda metà del 2012 vi è stata una diminuzione forte del lavoro a progetto ed un lieve aumento dei contratti a termine, in genere di durata molto breve. Questo aspetto mi pare abbia condizionato le scelte del Governo Renzi. 6. Le ipotesi acausali rimesse alla contrattazione collettiva.- Una seconda scossa all assetto tradizionale della materia è stata data dal c.d. decreto Lavoro del Governo Letta. L art. 7, 1 comma, del d.l , n. 76, convertito nella legge , n. 99, ha sostituito il testo del comma 1 bis dell art. 1 del d. lgs. n. 368/2001, introdotto dalla riforma Fornero, con un nuovo testo, che ammetteva l apposizione del termine al contratto di lavoro senza riferimento ad alcuna causale in due ipotesi: a) nel caso del primo rapporto a tempo determinato, di durata non superiore a 12 mesi, comprensiva di eventuale proroga, concluso con un datore di lavoro o utilizzatore ed un lavoratore per lo svolgimento di qualsiasi mansione ; b) in ogni altra ipotesi individuata dai contratti collettivi, anche aziendali, stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. Questa innovazione ha toccato marginalmente l ipotesi di contratto acausale di cui alla lett. a), limitandosi a risolvere la questione della sua prorogabilità all interno dei 12 mesi (con espressa abrogazione del comma 2 bis dell art. 4), ma ha affidato alle parti sociali una delega in bianco che consentiva di derogare ampliamente la disciplina della materia 33. Poiché si trattava di contratti che prescindono da una specifica ragione di utilizzo, la contrattazione, più che introdurre nuove ipotesi, poteva incidere fortemente sui requisiti richiesti, ammettendo anche contratti acausali che non fossero i primi tra le medesime parti, prevedendo periodi di durata più lunghi o più brevi o proroghe ulteriori o minori rispetto ad una sola. Tutto ciò avrebbe potuto riguardare anche ristrette categorie di lavoratori, particolari settori produttivi o determinate mansioni. Non può sfuggire, tuttavia, che accordi in senso restrittivo rispetto ai limiti di legge sarebbero stati davvero difficili, perché non sarebbe stato facile convincere gli imprenditori e le loro associazioni a restringere le possibilità offerte direttamente dalla legge. Il decreto del Governo Letta, specificando che l onere in capo alle parti sociali di assoggettare l utilizzo dei contratti a termine a limiti quantitativi comprendeva ogni tipo di 31 Così M. T. Carinci, Il rapporto di lavoro al tempo della crisi: modelli europei e flexicurity all italiana a confronto, in Dir.lav.rel.ind., 4/2012, p V. M. Magnani, op. ult. cit., p Su questa innovazione v. S. Chiusolo, Il contratto a termine nell epoca del fare, in Riv.crit.dir.lav., n. 1-2/2013, p. 11 ss. 9

10 contratto, compresi quelli acausali (v. la modifica apportata al primo periodo del comma 7 dell art. 10) ha chiaramente condizionato il potere sindacale di normare diversamente i contratti acausali all introduzione di limiti quantitativi del loro utilizzo che, d altra parte, potevano essere anche uguali a quelli previsti per i contratti causali. Il decreto in esame ha pure riportato gli intervalli tra un contratto e l altro a 10 o 20 giorni, ma conservando anche qui poteri derogatori alla contrattazione collettiva, difficilmente immaginabili in senso restrittivo. Il Governo si era nuovamente affidato, dunque, alle parti sociali per aprire ulteriormente e quasi senza limiti le possibilità di assunzione con il contratto a termine. La rivoluzione c era, ma era un po mascherata e solo potenziale. Di fatto non mi risulta che questa delega sia stata accolta dalle parti sociali e ciò spiega le vicende attuali. 7. Il decreto Renzi: una rivoluzione da capire.- La terza e più forte scossa agli assetti consolidati della disciplina della materia è stata data dal decreto Renzi (d.l , n. 34, convertito il l , n. 78), che ha eliminato del tutto, in via generale, ogni necessità di legare l assunzione a termine ad una ragione oggettiva o soggettiva qualsiasi 34. Ora le condizioni per stipulare un contratto a tempo determinato sono quattro: a) la clausola appositiva del termine va inserita nell atto scritto, che deve richiamare espressamente i diritti di precedenza; b) la durata del contratto non può superare i 36 mesi; c) il numero complessivo dei contratti a termine stipulati da ciascun datore di lavoro non può superare il limite del 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1 gennaio dell anno di assunzione ed in caso di sforamento si applicano le sanzioni amministrative introdotte dal comma 4 septies dell art. 5 del d.lgs. n. 368/2001; d) rimangono fermi i divieti di cui all art. 3. Le proroghe dello stesso contratto, quando il contratto iniziale sia inferiore a tre anni, sono ammesse nel numero massimo di cinque all interno del periodo di 36 mesi a condizione che si riferiscano alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato (art.4). Di minor portata sono, invece, le modifiche che hanno toccato l art. 5, e cioè il tema della successione dei contratti e dei diritti di precedenza, dove si segnala, peraltro, l equiparazione tra lavoro effettivo e congedo di maternità ai fini del calcolo del periodo di lavoro utile per godere delle precedenze. Ciò che mi pare rivoluzionario rispetto all assetto precedente è l abbandono del sistema delle causali, sia oggettive che soggettive, e l introduzione di limiti solo in termini temporali e quantitativi. Ancora una volta, tuttavia, a meno che l applicazione del decreto dimostri l assoluta ineffettività di questi limiti, a mio avviso non si può parlare di piena e completa liberalizzazione dell istituto, divenuto equivalente o alternativo al contratto a tempo indeterminato 35, perché i limiti temporali e quantitativi continuano a segnalare lo sfavore 34 E frequente l osservazione per la quale le causali non sono del tutto sparite. Ed infatti l art. 10, 7 comma, del d. lgs. n. 368/2001 continua a prevedere l esclusione dai limiti numerici dei contratti stipulati per alcune di esse, prima fra tutte la ragione sostitutiva e quella riferita alla stagionalità. In proposito si è osservato che a volte il datore di lavoro può aver interesse ad indicare una causale sostitutiva nell atto scritto, perché ciò gli consente vari vantaggi: a) il mancato computo di questi contratti; b)l esclusione dal computo dell incremento contributivo dell 1.4%; c) conseguire lo sgravio del 50% per le assunzioni in sostituzione di lavoratrici in maternità, se si tratta di aziende con meno di 20 dipendenti (v. G. Bonati, op.cit., p. VI). L indicazione delle causali è passata, quindi, da obbligo a onere (così M. Brollo, po.cit., p. 17). 35 Così, invece, F. Carinci, op.cit., p. 8; V. Speziale, op.cit., p. 31; M. Miscione, op.cit., p. 309; E. Gragnoli, op.cit., pp ; M. Brollo, op.cit., p

11 verso il contratto a termine, che l ordinamento continua a voler limitare, certo in modo di gran lunga meno stringente rispetto al passato, nei confronti del contratto a tempo indeterminato per gli aspetti legati alla precarietà del lavoro e della vita 36. Questa rivoluzione abbraccia anche la conseguente forte semplificazione della disciplina della materia: non ci saranno più problemi sulle causali e soprattutto sull esatta specificazione delle stesse nell atto scritto 37. Come giudicare tutto ciò? Sul decreto Renzi, lo si è già visto, le opinioni sono prevalentemente critiche o condizionate al proseguire della riforma del mercato del lavoro. Per offrire anch io una prima valutazione, ritengo indispensabile premettere una breve analisi delle principali novità per coglierne l effettivo significato. 8. I limiti al primo contratto ed alle proroghe.- Ogni singolo contratto a tempo determinato può essere stipulato, oltre che nel rispetto della debita forma scritta, nel solo limite di non superare i 36 mesi di durata. Considerata l esperienza del nostro Paese, caratterizzata da contratti piuttosto brevi, tale limite pare poco significativo. Contratti a termine stipulati per periodi consistenti sono solo quelli dei dirigenti, per i quali vi è sempre stata la barriera dei 5 anni, con possibilità di dimissioni con preavviso trascorsi tre anni. Si potrebbe pensare che il decreto Renzi si sia fatto carico della stessa esigenza, e cioè di non vincolare troppo a lungo tutti i lavoratori con un contratto dal quale si può recedere solo in presenza di una giusta causa. Non è certo così. Oggi, purtroppo, i disoccupati farebbero i salti mortali per un contratto così lungo, ma 36 mesi con un unico contratto è una realtà che non esiste. Ci sono, invece, molti contratti molto brevi: il decreto in esame ha spinto le imprese ad assumere, oggi, con un primo breve contratto, nella speranza che domani, rimessosi lentamente in moto il processo di ripresa economica, lo si possa prorogare, e poi ancora prorogare (fino ad un massimo di 5 proroghe) fino a 36 mesi. Così inteso il limite ha un senso concreto, ma il suo significato dipende, allora, dalle condizioni richieste per le proroghe. Il discorso qui si fa subito molto complicato, in forte contrasto con le finalità di semplificazione. Qualche tempo fa il direttore di un trattato mi ha chiesto come mai, nello scritto a me affidato sul lavoro a termine, non avevo parlato per nulla della proroga del contratto. Gli ho risposto che quella scelta dipendeva dal fatto che la normativa era rimasta ferma da dieci anni, che tutti ripetevano cose già dette, che non vi era nulla da aggiungere e che sul punto non conoscevo alcuna sentenza. Avrei fatto bene, invece, a ripetere anche in quel trattato cose risapute, ma che oggi devono essere riprese per l imprevista importanza attribuita dal legislatore a questo aspetto della disciplina della materia. La legge n. 230 del 1962 (art. 2, 1 comma) aveva regolato la proroga del contratto in modo così restrittivo, che di proroghe legittime se ne potevano vedere davvero poche. Disponeva, infatti, che il termine del contratto poteva essere, con il consenso del lavoratore, eccezionalmente prorogato, non più di una volta e per un tempo non superiore alla durata del contratto iniziale, quando la proroga fosse richiesta da esigenze contingenti e imprevedibili e si riferisse alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto era stato stipulato a tempo determinato. Il d. lgs. n. 368/2001 ha allentato questo rigore, richiedendo, all art. 4, per l unica 36 V. già M. Magnani, La disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato: novità e implicazioni sistematiche, in WP C.S.D.L.E. Massimo D Antona. IT 212/2014, p Questo punto è ben colto da M. Brollo, op.cit., pp

12 proroga possibile, oltre al consenso, da un lato, che la durata iniziale del contratto fosse inferiore a tre anni e che la proroga non portasse la durata complessiva del contratto oltre tale limite temporale; dall altro, che sussistessero ragioni oggettive che la giustificassero e che si riferisse alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto era stato stipulato a tempo determinato. Il decreto Renzi ha modificato l art. 4 portando le possibili proroghe da una a cinque ed eliminando la condizione delle ragioni oggettive (art. 1, comma 1, lett. b), ma ha mantenuto la condizione per la quale la proroga deve riferirsi alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto era stato stipulato a tempo determinato. Il legislatore si è forse scordato che anche quest ultima condizione attiene alle ragioni che giustificano il contratto originario, ponendo, priva com è di alcun contemperamento con il nuovo sistema 38, seri problemi interpretativi, dato che oggi la stipula del contratto iniziale non richiede condizioni né oggettive né soggettive, ma solo temporali e numeriche. Vigente la legge n. 230/1962, la dottrina aveva precisato che la condizione della stessa attività lavorativa non si riferiva alle mansioni svolte dal lavoratore, potendo quest ultimo essere adibito anche a mansioni diverse, nei limiti generalmente consentiti per il mutamento di mansioni, ma richiedeva la sussistenza di una occasione di lavoro provocata dalle stesse esigenze che avevano giustificato l assunzione a termine iniziale 39. La giurisprudenza aveva confermato che non si chiedeva alcuna identità di mansioni, ma l improvviso sopraggiungere di fatti che si verificassero nell ambito di una delle ragioni tipizzate che avevano consentito l apposizione del termine ai sensi dell art. 1, 2 comma, della legge 40, precisando che la condizione in esame assume(va) una dimensione oggettiva, riferibile alla destinazione aziendale del lavoro ed in particolare al lavoro previsto nelle ipotesi tassativamente indicate dalla legge 41. E quindi stessa attività stagionale, stessa attività in cui si inseriva l assente, ecc. Questa impostazione è stata confermata anche dopo l avvento del d. lgs. n. 368/2001 che, pur eliminando la tipizzazione legale delle ipotesi ammesse, aveva conservato la giustificazione del termine in base alla presenza delle ragioni tecniche, produttive, organizzative e sostitutive 42. Come conciliare la condizione della stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato con un sistema in cui l apposizione del termine prescinde da qualsiasi ragione? Penso che non si possa ritenere che l attività lavorativa sia quella del lavoratore, dato che le mansioni possono sempre mutare nei limiti generalmente consentiti 43. D altra parte, o il legislatore si è semplicemente dimenticato di eliminare questa condizione, la cui permanenza diventa solo il frutto di un errore materiale e perde ogni significato, oppure si può ipotizzare che la scelta sia stata consapevole, intendendosi con essa condizionare la 38 La difficoltà di inserire le innovazioni in esame in un contesto che si basava sulle causali, con il possibile emergere di problemi interpretativi imprevedibili, è stata evidenziata da M. Magnani, op.cit., p V. G. Balzarini, op.cit., pp ; A.Converso, L.Panzani, P.Pini, N. Raffone, Il rapporto di lavoro a tempo determinato, Milano, 1979, p. 85; M. Roccella, op.cit., p V. App. Milano , in Orient. Giur.lav., 1975, V. Cass , n , in Orient. Giur.lav., 2005, V. M.G. Mattarolo, La disciplina della proroga del contratto a tempo determinato, in La nuova disciplina del lavoro a termine, a cura di L. Menghini, Milano, 2002, p. 113, la quale rileva che la proroga è la prosecuzione del contratto iniziale, e cioè di quel contratto, con identità di persone, oggetto e causa. 43 Ritengono, invece, che la norma possa essere intesa come riferita all identità delle mansioni M. Tiraboschi P. Tomassetti, op.cit., p. 6; V. Speziale, op.cit., p. 31; E. Gragnoli, op.cit., p

13 proroga a qualche aspetto legato all attività dell impresa. Non potendosi più utilizzare il criterio del permanere della stessa esigenza di un occasione di lavoro solo temporanea, forse bisogna porre più marcatamente l accento sulla lettera della disposizione e ritenere che la norma voglia condizionare la proroga del contratto alla prosecuzione di una attività lavorativa inserita nella stessa attività produttiva nel cui ambito sono state rese le prestazioni di lavoro nel periodo precedente, pur potendo mutare le mansioni. Si può pensare allo stesso stabilimento che produce un prodotto del tutto particolare, allo stesso ufficio marketing di una grande impresa, alla specifica organizzazione aziendale che rende un certo servizio, ecc. Non so se vale la pena continuare in questo esercizio di scomposizione della realtà, perché è evidente che lungo questa china si torna al massimo dell incertezza e con conseguenze pesantissime per il datore di lavoro, perché se la proroga non è legittima e magari risulta da atto scritto, la prosecuzione dell attività lavorativa comporta la conversione del rapporto ex art. 5, comma 4, del d.lgs. n. 368/2001 sin dal momento dell iniziale assunzione 44. Su questo aspetto il futuro legislatore deve assolutamente intervenire. I primi commentatori hanno segnalato un ulteriore problema in tema di proroghe, derivante dalla difficoltà di interpretare l inciso, contenuto nell art. 4, che limita le proroghe a 5 nell arco di 36 mesi indipendentemente dal numero dei rinnovi. Al riguardo si è sostenuto, se ho capito bene, che il limite delle 5 proroghe nell arco dei 36 mesi valga non solo per il primo ed unico contratto, ma anche per una eventuale successione di contratti con lo stesso lavoratore che alla fine facciano raggiungere i 36 mesi. 45 In effetti, l inciso in questione richiede un chiarimento sul rapporto che c è tra i limiti da tempo posti alla successione dei contratti causali (ed ora anche acausali) ed i limiti posti dalla riforma attuale per la durata dell unico contratto e per il numero di volte in cui lo stesso può essere prorogato. A mio avviso, i secondi commi degli artt. 1 e 4 pongono limiti alla durata del contratto ed alle proroghe che questo può subire del tutto distinti dai limiti posti nell art. 5 alla successione di una pluralità di contratti, siano questi stati prorogati o no. Sino alla riforma non c era una regola generale espressa sulla durata massima del singolo contratto a tempo determinato. Oggi questa regola c è. Lo stesso contratto, poi, può essere consensualmente prorogato, alle condizioni richieste, per non più di 5 volte. Ciò è quanto ora la legge dispone per il primo ed unico contratto. Poi ci sono le vecchie norme sulla successione nel tempo, dopo periodi non lavorati (salvo che il primo sia attaccato temporalmente al secondo: v. comma 4 dell art. 5) di vari contratti a termine stipulati tra le stesse parti: normalmente vi deve essere un intervallo tra l uno e l altro (comma 3 dell art. 5) ed in ogni caso i vari contratti, comprensivi di eventuali proroghe non possono superare i 36 mesi se il lavoratore nell ambito di questi contratti viene utilizzato per mansioni equivalenti. Da un lato, dunque, vi sono i limiti al primo contratto, quando a durata complessiva e numero di proroghe; dall altro vi sono i limiti ad una pluralità di contratti tra le stesse parti, comprensivi anche di quelli prorogati. Ci sono, quindi, due tipi di limiti che operano su piani diversi. In conclusione: il limite temporale dei 36 mesi è irrilevante; i limiti alle proroghe, da tenere distinti rispetto a quelli per la successione di più contratti, sono preoccupanti e 44 Così esattamente V. De Michele, op.cit., p V. M. Tiraboschi P. Tomassetti, op.cit., p. 6; G. Bonati, Contratto a termine senza causale ma limitato nel numero, in Guida lav. n. 22/2014, p. IX. 13

14 richiederanno molta attenzione prima di un auspicabile chiarimento legislativo, potendo frenare la volontà del decreto di consentirle senza troppi problemi. 9. Il limite percentuale del 20% e le sanzioni per il suo sforamento.- Fondamentale è vedere, in secondo luogo, come funziona il limite numerico. In proposito l attuale art. 1, comma 1, del d. lgs. n. 368/2001, come modificato dall art. 1, comma 1, lett.a) del d.l. n. 34/2014, convertito in l. n. 78/2014, dispone che il numero complessivo di rapporti di lavoro costituiti da ciascun datore di lavoro ai sensi del presente articolo non può eccedere il limite del 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1 gennaio dell anno di assunzione. Quali sono i contratti a tempo determinato stipulati ai sensi dell art. 1? Lo chiarisce lo stesso comma 1 dell art. 1 quando consente che al contratto di lavoro subordinato stipulato tra un datore di lavoro e un lavoratore per lo svolgimento di qualsiasi mansione sia apposto un termine di durata non superiore a 36 mesi, comprensivi di eventuali proroghe, specificando che tale contratto può consistere in un contratto a tempo determinato concluso sia direttamente tra le parti sia stipulato nell ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato e, quindi, tra il somministratore ed il lavoratore che sia utilizzato dal datore di lavoro in questione. Questa innovazione sembra derogare implicitamente al disposto del comma 5 dell art. 22 del d. lgs. n. 276/2003, che in caso di contratto di somministrazione esclude il lavoratore dal computo dell organico dell utilizzatore da considerarsi ai fini dell applicazione di norme di legge e di contratti collettivi, concedendo al datore di lavoro una quota di personale flessibile sotto il profilo del termine, calcolata, da un lato, sulla somma dei rapporti di lavoro diretti con quelli concernenti prestatori utilizzati in base ad un contratto di somministrazione a tempo determinato; dall altro, sulla somma dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1 gennaio. Chi sono questi lavoratori? La norma non lo precisa e così già si presentano i problemi di come conteggiare i part-timers, se calcolare gli apprendisti, come si farà con le frazioni di punto. E in questi aspetti che si manifesta la forza debole dei numeri e che la flessibilità sicura perde un po del suo smalto 46. Malgrado queste incertezze il limite percentuale è quello che, almeno in teoria, esprime ancora un chiaro sfavore verso il lavoro a termine e rende le nuove norme compatibili con tutte quelle, italiane ed europee, che considerano il contratto a tempo indeterminato come normale, se non dominante. 47 Come ho ricordato più sopra, la giurisprudenza della Cassazione ha preso molto sul serio i limiti percentuali e dal loro superamento ha fatto conseguire la conversione del rapporto. Questa soluzione, a dire il vero, è stata da tempo contrastata in dottrina, ritenendosi impossibile stabilire, nelle assunzioni di gruppo, quale sia il contratto che fa superare il limite 48. Non ho mai condiviso questa opinione 49, ma è probabile che qualche eco della stessa abbia indotto il legislatore a prevedere espressamente per il superamento del limite numerico una sanzione amministrativa commisurata ad una percentuale della retribuzione di ciascun lavoratore (art. 5, co. 4 septies, d.lgs. n. 368/2001). Ci si è subito chiesti se questa sanzione 46 Su questa debolezza, in generale, v. M. Brollo, op.cit., pp. 12 e L incompatibilità consegue, invece, alla tesi, già riassunta, per la quale il decreto Renzi avrebbe parificato contratto sine die al contratto a tempo determinato 48 Mi riferisco in particolare a M. Roccella, op.cit., p. 148 ss 49 V., ad es., Il Termine cit., p

15 escluda ogni rimedio sul piano civilistico oppure si cumuli con questo. Chi propende per l esclusione si basa sui lavori parlamentari e sull espressa modifica al decreto legge portata in sede di conversione 50, mentre chi propende per il cumulo si basa sul silenzio del legislatore 51. Mi chiedo se l apposizione del termine al di fuori delle condizioni richieste dall art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 368/2001 non comporti, come per il passato, la possibilità di un azione civile per la dichiarazione della nullità della clausola e la conservazione del contratto ex art. 1419, 2 comma, c.c. La questione è difficile e rilevante per attribuire un preciso significato alle nuove norme. Ad ogni modo, se la loro applicazione andasse nel senso dell esclusività della sanzione amministrativa, vi è da lamentare il fatto che il legislatore non precisa chi dovrà attivarsi e con quale procedura 52. Sono i Centri per l impiego che conoscono la composizione degli organici delle aziende private? Come potranno le RSU fare i loro calcoli? Le imprese sono tenute a dare loro informazioni sul punto? A mio avviso, quindi, è molto rilevante che la norma di legge sia integrata con una serie di ulteriori disposizioni ed al riguardo mi pare intelligente la proposta di Nanni Alleva di mettere a punto un sistema di monitoraggio accessibile a tutti, una sorte di anagrafe pubblica dei rapporti di lavoro 53. Altrimenti, il limite del 20% avrà qualche effetto, ma sarà preso alla leggera. Concludendo: il limite del 20% conferma che nessuno immagina che si possano gestire le imprese con una maggioranza di lavoratori a tempo determinato. Il 20% indica che ci sono ancora teorici posti liberi, che la legge vorrebbe fossero immediatamente occupati. Se nell applicazione pratica si riterrà che il superamento del limite percentuale comporti solo la sanzione amministrativa (e non la nullità della clausola 54 ) per fare di questo strumento un dissuasore serio dei travalicamenti sono indispensabili ulteriori svolgimenti normativi. 10. La conformità con il diritto europeo.- Il problema più rilevante che pone la nuova della disciplina del lavoro a termine é senza dubbio quello della sua discutibile conformità alle regole del diritto europeo. La questione non è quella dell ammissibilità di un primo contratto senza causale, perché il limite del 20% a questo fine per me è sufficiente, ma quella del rispetto della clausola 5. Tutti colgono la furbizia del legislatore, laddove consente un unico contratto acausale con 5 possibili proroghe di durata non superiore a 36 mesi: le proroghe della scadenza dell unico contratto sono tecnicamente diverse dalla stipula di nuovi contratti dopo che i precedenti sono scaduti, e quindi le nuove norme sarebbe estranee ai limiti posti dalla suddetta clausola, espressamente riferiti solo ai rinnovi. Ma anche a voler equiparare proroghe a rinnovi, ci sarebbe comunque il limite massimo di tempo entro il quale possono avvenire le proroghe e pure il limite massimo delle proroghe stesse 55. Trattandosi, tuttavia, di contratti acausali, spesso gli studiosi avvertono che la normativa italiana in esame non rispetta la ratio della clausola 5 56 o il significato complessivo dell accordo quadro europeo 57. In effetti, il 50 V. C. Santoro, Le nuove sanzioni per il contratto a termine, in Giuda lav., n. 22/2014, p. XIII. 51 V. M. Tiraboschi P. Tomassetti, op.cit., p Per analoghe osservazioni v. M. Brollo, op.cit., p V. Decreto legge24/2014: improponibilità etica, illegittimità giuridica e possibili modifiche, in Il Manifesto, Se vi è solo la sanzione amministrativa, la clausola rimane valida ed il rapporto continua sino alla scadenza (contra, ma non capisco perché, v. M. Tiraboschi P. Tomassetti, op.cit., p Per P. Gremigni, Il nuovo contratto a termine e le regole europee, in Guida lav., n. 22/2014, p. XIV ss, la durata massima del contratto sarebbe comunque eccessiva ed il limite numerico insufficiente. 56 Così F. Carinci, op.cit., p. 9; M.V. Ballestrero, op.cit., p. 13; D. Gottardi, op.cit., p

16 rispetto di questa clausola è dubbio, perché ogni singolo contratto può avere in concreto, tramite le proroghe, una durata molto lunga e dopo i 36 mesi può essere seguito da un altro contratto tra le stesse parti se le mansioni sono diverse 58. Non solo, dunque, rispetto al modo di calcolare il limite quantitativo e riguardo al rispetto delle condizioni richieste per le proroghe, ma anche per il problema della conformità della normativa interna appena emanata con la clausola 5 dell accordo europeo, penso che sia avveduto il monito rivolto alle imprese di non ascoltare le sirene dei semplificatori del mercato globale e di andare, invece, cauti, nelle proroghe e nella stipula di nuovi contratti Prime valutazioni: il limite quantitativo.- Penso che la sostituzione delle causali oggettive e soggettive con un limite numerico di contratti a termine utilizzabili, se non del tutto, semplifichi tantissimo l attuazione della disciplina della materia, abbassi il contenzioso, apra le possibilità di investimenti esteri, dia maggior certezza alle imprese e maggiori occasioni di lavoro (se pur precario) agli attuali tantissimi disoccupati. Se tutto ciò vale in linea di massima, vi è da chiedersi, innanzitutto, se il limite numerico sia congruo rispetto all esigenza di incrementare l occupazione senza sacrificare troppo l esigenza di stabilità nel lavoro. Per le aziende del trasporto aereo, dei servizi aeroportuali e concessionarie dei servizi postali (la cui apposita disciplina non è stata abrogata) rimane il limite è rimasto del 15% riferito a tutto il personale adibito ai servizi in questione e non alla generalità dell organico. Questo limite è più basso di quello del 20%, che si riferisce, per di più, a tutti i lavoratori a tempo indeterminato in forza presso lo stesso datore di lavoro. Ricordo, peraltro, contratti collettivi che fissavano limiti più ristretti o più ampi e tuttora molti accordi fanno così 60. Il 20% mi pare, quindi, una misura accettabile di contenimento della precarietà. Il punto, però, è che nelle aziende i lavoratori stabili sono quelli da tempo assunti, ormai maturi od anziani, mentre a termine sono quelli assunti negli ultimi anni, spesso giovani, ma anche no 61. Oggi si ricorre al lavoro a termine non solo per provare a lungo il lavoratore, ma anche perché non si è sicuri se dopo un po di mesi ci sarà ancora lavoro da fargli fare 62. La ripresa è debole e le prospettive di sviluppo incerte. Al legislatore è parso, quindi, inutile aumentare gli incentivi per i rapporti stabili, ma ha spinto per smuovere la situazione di molte persone attraverso l opportunità di rapporti precari. Del resto l art. 1 del d.l. n. 34/2014 inizia con sincerità lo svolgimento delle sue disposizioni muovendo proprio dalla considerazione della perdurante crisi occupazionale e (della) incertezza dell attuale quadro economico nel quale le imprese devono operare. Letta aveva affidato alle parti sociali il compito di favorire molte assunzioni a tempo determinato, ma i sindacati non hanno colto l invito, ed allora Renzi 57 Così E. Gragnoli, op.cit., p E stato segnalato, peraltro, anche un altro profilo di possibile contrasto con le norme europee. Poiché gli effetti del decreto Renzi sono destinati a colpire soprattutto le fasce più povere di lavoratori, quelle dalle qualifiche più basse, può porsi il problema del divieto di discriminazione di chi ha inferiore origine sociale o inferiore ricchezza: v. P. Coppola, Brevi note sul Decreto Legge 20 marzo 2014, n. 34, p. 3 ss. del dattiloscritto. 59 Così V. De Michele, op.cit., p Per un panorama recente v. M. Magnani, op.cit., p E noto che ormai da tempo la tipologia contrattuale a termine costituisce lo strumento più usato per l accesso al lavoro. In proposito M. Brollo (op.cit., p. 10) indica il 70% a livello di flusso e il 14% in termini di stock, alla fine del Così già F. Carinci, op.cit., p

17 ha puntato su uno strumento immediatamente spendibile, che certo non risolve tutti i problemi, e meno che mai quello di diminuire la precarietà, ma che può far abbassare un po la quota della disoccupazione, far conseguire redditi da lavoro accompagnati da contributi e ritenute fiscali, far acquisire esperienze professionali e rapporti sociali 63. Si è ben rilevato che se in Italia le aziende hanno una quota di dipendenti a termine pari al 14%, ci sono ancora posti da coprire per giungere al limite di 20% 64. E vero che ci potranno essere molte cessazioni, ma non è detto che in futuro ci saranno solo assunzioni a tempo determinato, perché le aziende hanno già molti lavoratori a termine ed il limite del 20% si applica ad una base di lavoratori stabili già diminuita. Non è vero, dunque, che l attuale assetto normativo contrasti con il principio della normalità del lavoro stabile, espresso nel Preambolo dell accordo quadro europeo e nel comma 01 dell art. 1 del d. lgs. n. 368/ Di regola il lavoro subordinato è ancora a tempo indeterminato e non penso che il decreto Renzi farà scomparire le altre figure negoziali 66. Certo si poteva fare meglio: si potevano, ad esempio, porre dei limiti alla assunzione di nuovi dipendenti con contratti acausali legati alla stabilizzazione di una quota di dipendenti a termine 67. E si potrebbe, inoltre, pensare di utilizzare anche per favorire questo tipo di stabilizzazione quegli incentivi per consolidare il reciproco affidamento tra le parti ed a continuare il rapporto che Bruno Caruso ipotizza con riguardo all idea del contratto a tutele crescenti 68. Ciò ovviamente quando l azienda sta per vedere che può rimanere sul mercato. 12.(segue) Il limite dei 36 mesi e delle cinque proroghe.- Le critiche che si muovono al decreto Renzi concernono soprattutto il limite dei 36 mesi e delle cinque proroghe. In Italia non ci sono mai stati contratti a termine per periodi lunghi, proprio perché i datori non si sono mai voluti legare troppo. I contratti stipulati più di recente sono stati di durata particolarmente breve. Il decreto vuole che le aziende vincano l incertezza sul loro futuro ed assumano comunque, anche con contratti brevi, prorogabili 5 volte sino a raggiungere 36 mesi. Le possibili proroghe sono state considerate come pesantissime armi di ricatto a danno dei lavoratori per scoraggiare l esercizio dei loro diritti 69. Ciò è vero, ma solo in parte. Oggi non siamo negli anni 50 e le denunce della Commissione Parlamentare d inchiesta si riferiscono ad un tempo in cui non vi erano altri strumenti di difesa, i social network, i telefoni rosa, una cultura contraria alle discriminazioni. I pericoli comunque ci sono e si fa bene a segnalarli. Stiamo a vedere. I 36 mesi lavorabili tramite tante proroghe possono anche favorire il lavoratore quando l azienda è in difficoltà e non si sente di utilizzare un rapporto stabile o un contratto a termine lungo: ed allora, se rimane nell incertezza ed attende di scorgere il suo futuro, meglio che assuma, per così dire, a singhiozzo, con un contratto poi via via prorogato, 63 Si è giustamente ritenuto che questo intervento si collochi all interno della più ampia scelta del nuovo Governo di prescindere nelle sue decisioni dalla concertazione col sindacato e di limitarne il ruolo anche nella gestione consensuale del mercato del lavoro (v. F. Carinci, op.cit., p. 11). 64 Così ancora M. Brollo, op.cit., L opinione è abbastanza diffusa: v. ad es. P. Alleva, Decreto legge24/2014: improponibilità etica cit.; V. Speziale, Totale liberalizzazione del contratto a termine, in LavoroWelfare, 2014, 4; D. Gottardi, Osservazioni sulla nuova disciplina cit., p In questo senso invece v. B. Caruso, Nel cantiere del contratto di inserimento: il contratto ad affidamento crescente, in Nel merito, 12 maggio Per la stessa proposta v. D. Gottardi, op.cit., p V. ancora Nel cantiere del contratto di inserimento.., cit. 69 V. ancora Alleva, op lc..cit., 17

18 piuttosto che usare altri strumenti contrattuali peggiori per il lavoratore o non assumere nessuno. Certo, questo significa cedere alle esigenze delle imprese ed attribuire loro quote di potere nella gestione dei rapporti di lavoro ulteriori rispetto al passato. Ma è più civile e dignitoso un lavoro precario che vivere di sostegni pubblici o privati o della paghetta dei genitori; e proprio la socializzazione che dà il lavoro può far crescere la consapevolezza della propria condizione e dei complessivi rapporti di forza a livello politico ed economico generale: in tal modo si possono accettare soluzioni nel presente scadenti, ma ci si può anche spendere per favorire il superamento degli equilibri attuali. 13. Una rivoluzione sperabilmente utile, ma doverosamente provvisoria.- Concludendo, mi pare di poter dire che la rivoluzione che ha scosso la disciplina del lavoro a termine può essere utile nell immediato, per cercar di dare un lavoro, se pur precario e breve, ad un buon numero di disoccupati. E vero che l occupazione non si crea con decreto, però questo decreto nei limiti delle possibilità proprie delle norme- può smuovere, qui ed ora, almeno un po le acque stagnanti dell occupazione. Le innovazioni in esame posso essere accettate, tuttavia, se si mostreranno davvero come una prima soluzione provvisoria, cui seguirà ciò che annuncia il primo comma dell art. 1 del decreto in esame, e cioè l adozione di un testo unico semplificato della disciplina dei rapporti di lavoro con la previsione in via sperimentale del contratto a tempo indeterminato a protezione crescente. Anche a mio avviso, infatti, è importante che si ripristini l equilibrio tra la preferibilità del contratto a termine rispetto a quella del contratto a tempo indeterminato. Se è bene non tornare indietro rispetto alla scelta di prescindere dalle causali e puntare a limiti temporali e quantitativi (che andrebbero però limati e meglio chiariti nel senso sopra indicato), per riportare in equilibrio il sistema lavoristico complessivo, che identificava le ragioni oggettive che giustificano ex ante il contratto a termine con quelle che giustificano ex post il licenziamento, è necessario introdurre anche per il lavoro sine die un periodo di tre anni a tutele crescenti. Anche su altri aspetti, infine, la rottura degli equilibri di potere a tutto favore delle imprese derivante dal tentativo di puntare molto, se non tutto, sulle assunzioni precarie dovrà essere riconsiderata nell ambito della generale riforma del mercato del lavoro, con un maggiore impulso, ad esempio, alle assunzioni a tempo indeterminato. 18

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