Orientamenti giurisprudenziali in materia di responsabilità dell Internet Service Provider

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1 Novembre 2011 Orientamenti giurisprudenziali in materia di responsabilità dell Internet Service Provider In tempi recenti, le corti italiane hanno emesso alcune interessanti pronunce in materia di responsabilità dell Internet Service Provider (ISP). Tali pronunce hanno evidenziato una distinzione tra: (i) ISP attivo, che svolge un ruolo attivo nella trasmissione e selezione dei contenuti e che, pertanto, può essere ritenuto responsabile secondo le ordinarie regole di responsabilità civile (articolo 2043 c.c.), e (ii) ISP passivo, che offre un servizio di memorizzazione di informazioni senza svolgere alcun ruolo nella trasmissione e selezione di contenuti. Tale soggetto può essere ritenuto responsabile allorché ricorrano le condizioni indicate dal Decreto E-commerce (D. Lgs. 70/2003, art. 17, comma 3), e, cioè, in caso di: omessa informazione dell autorità competente in caso di effettiva conoscenza dell illiceità dei contenuti trasmessi, o inottemperanza ad una richiesta di disabilitazione dell accesso a tali contenuti proveniente dell autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza. Abbiamo nei precedenti numeri della newsletter già dato notizia della sentenza del Tribunale di Milano, pubblicata in data 16 giugno 2011 (Reti Televisive Italiane S.p.A. (RTI) c. Italia On Line s.r.l. (IOL), n. 7680/2011), che ha qualificato IOL come hosting provider attivo, a metà strada tra content provider (che immette in rete contenuti propri o di terzi e, dunque, ne risponde secondo le regole comuni di responsabilità, come sostenuto da RTI), e semplice hosting (passivo), che svolge un ruolo neutro rispetto alle informazioni memorizzate, soggetto all applicazione del Decreto E-commerce. Il Tribunale di Milano è giunto a tale conclusione attraverso un analisi del ruolo svolto da IOL nella organizzazione e strutturazione sia del servizio che dei contenuti in esso presenti. Su tali basi, il Tribunale di Milano ha ritenuto che la diffusione, da parte di IOL, di brani di filmati tratti da alcuni programmi televisivi di titolarità di RTI costituisse violazione dei diritti connessi di RTI sui medesimi, ai sensi della legge 633/1941 sul diritto d autore. Con motivazioni sostanzialmente analoghe, qualche tempo dopo, il Tribunale di Milano ha accolto un altro ricorso presentato da RTI nei confronti di Yahoo! Italia S.r.l. (Reti Televisive Italiane S.p.A. c. Yahoo! Italia S.r.l., n /2011). Inoltre, in data 20 ottobre 2011 il Tribunale di Roma, IX Sezione, ha reso un interessante sentenza nella causa che vedeva contrapposta RTI alle società di diritto statunitense VBBCOM.LIMITED (VBB) e Choopa LLC (Choopa). Con la sentenza ora citata, il Tribunale di Roma ha respinto l istanza con la quale RTI chiedeva di ordinare a Choopa la immediata rimozione dai server e la conseguente immediata disabilitazione

2 all accesso di tutti i contenuti riproducenti in tutto o in parte, direttamente o indirettamente e con qualsiasi modalità di trasmissione sequenze di immagini fisse o in movimento relative ai programmi Squadra Antimafia 3 Palermo Oggi e RIS Roma 2 nonché di inibirle il proseguimento della violazione di tutti i diritti esclusivi di proprietà industriale ed intellettuale di RTI riferibili ai medesimi programmi. Infatti, secondo il Tribunale di Roma, non è esigibile nei confronti di Choopa, mero fornitore di un servizio di hosting passivo, l esercizio di un controllo preventivo in riferimento a tutti i contenuti che fossero ospitati sui propri server. Diversamente, il Tribunale di Roma ha accordato la tutela cautelare richiesta da RTI nei confronti di VBB, giudicato invece fornitore di un servizio di hosting attivo, ritenendo quest ultima responsabile della violazione dei diritti di proprietà intellettuale di RTI sulle trasmissioni sopra citate. E interessante osservare che, secondo il Tribunale di Roma, l obbligo di informazione delle autorità competenti di cui al Decreto E-commerce può sorgere solo allorché l ISP riceva una diffida da parte del titolare dei diritti RTI, nel caso di specie che contenga una dettagliata e specifica indicazione dei video da rimuovere e delle relative pagine web. Pertanto, stando alla sentenza del Tribunale di Roma ora citata, una diffida generica, che non indichi in maniera puntuale i contenuti da rimuovere, non sarebbe idonea a fondare un obbligo di attivazione in capo all ISP in relazione ai contenuti trasmessi. Tale argomento è stato impiegato anche dal Tribunale di Roma, IX Sezione, in sede di revoca dell ordinanza cautelare pronunciata dal medesimo Tribunale in data 24 marzo 2011 nei confronti di Yahoo! Italia S.r.l. su ricorso di PFA films S.r.l. (pure già esaminata nella nostra newsletter) (ordinanza del 16 giugno 2011, Yahoo! Italia S.r.l. c. PFA films S.r.l.). Alla luce di questi brevi richiami, la distinzione tra ISP attivo e ISP passivo sembra farsi strada nella giurisprudenza italiana. Non è certamente semplice stabilire quando un ISP eserciti un ruolo attivo nell attività di trasmissione e selezione dei contenuti e quando, invece, svolga un ruolo meramente tecnico e passivo. In ambito europeo, in data 14 novembre 2011 un tribunale francese (Tribunal de Grande Instance de Paris TGI) ha condannato Google France e Google Ireland per aver consentito ad una società di utilizzare come parole chiave (key-words) nell ambito del servizio di posizionamento a pagamento AdWords offerto da Google il nome di un individuo (l attore francese Olivier Martinez) per far comparire sul motore di ricerca annunci (cd. link sponsorizzati ) che rimandavano ad un articolo e a fotografie lesive della riservatezza di tale individuo. Secondo il TGI, Google France e Google Ireland svolgono un ruolo attivo nell ambito della prestazione del servizio AdWords e, pertanto, non possono godere del regime di esenzione da responsabilità previsto dalla legge francese di attuazione della Direttiva E-commerce (2000/31/CE). In particolare, il TGI ha dato rilievo al fatto che le Condizioni Generali del servizio AdWords consentono a Google, tra l altro, di: (i) conoscere in anticipo il contenuto di un annuncio prima della sua pubblicazione; (ii) stabilire il posizionamento degli annunci (l ordine di visualizzazione è determinato dal prezzo massimo per click, da una valutazione circa la qualità dell annuncio da parte di Google, ecc.); (iii) bloccare in qualunque momento, per qualunque ragione, la pubblicazione di un annuncio. Sulla base di tali elementi di fatto, il TGI ha ritenuto che Google eserciti un controllo editoriale in relazione al contenuto degli annunci visualizzati nell ambito del servizio AdWords. Il TGI ha fatto espresso richiamo alla sentenza della Corte di Giustizia nel caso Google c. Louis Vuitton del 23 marzo 2010 (cause riunite C-236/08-238/08). Tale sentenza ha interpretato l articolo 14 della Direttiva E-commerce (i.e. la norma che, al ricorrere di determinati requisiti, esclude la responsabilità

3 dell hosting provider per il servizio di memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio), nel senso che esso si applica al prestatore di un servizio di posizionamento su Internet qualora detto prestatore non abbia svolto un ruolo attivo atto a conferirgli la conoscenza o il controllo dei dati memorizzati. Pertanto, secondo la Corte, se tale prestatore non ha svolto alcun ruolo attivo, esso non può essere ritenuto responsabile per i dati che egli ha memorizzato su richiesta di un inserzionista, salvo che, essendo venuto a conoscenza della natura illecita di tali dati ( ) egli abbia omesso di prontamente rimuovere tali dati o disabilitare l accesso agli stessi. A tale riguardo, il TGI ha ricordato che la sentenza Google c. Louis Vuitton demanda al giudice nazionale il compito di verificare se il ruolo dell ISP (nel caso di specie, Google) sia di natura meramente tecnica, automatica e passiva, tale, quindi, da poter beneficiare del regime di esenzione da responsabilità previsto dalla Direttiva E-commerce. Nel caso oggetto del suo esame, il TGI ha ritenuto che l attività di Google nell ambito del servizio AdWords non presentasse tale natura, in ragione della conoscenza, da parte di Google, delle parole chiave e del contenuto degli annunci. Su tali basi, il TGI ha ritenuto che l uso del nome di un individuo come parola chiave per visualizzare annunci che rimandino ad un articolo e fotografie relative alla vita privata di tale individuo sia lesivo della sua riservatezza. Ad essere illecito, secondo il TGI, non è il mero uso del nome altrui come parola chiave, quanto la pertinenza del nome dell individuo come parola chiave che rinvia ad un articolo lesivo di diritti di terzi (nel caso di specie, come chiarito, un articolo lesivo della riservatezza dell attore). Il TGI ha quindi condannato sia la società titolare del sito web su cui l articolo era stato pubblicato e che aveva registrato il nome dell attore come parola chiave nell ambito del servizio AdWords, che Google Ireland e Google France, a risarcire l attore per un ammontare pari ad Euro 1.500, più Euro di spese. Come si nota dalla rapida rassegna giurisprudenziale che precede, il giudizio sulla responsabilità dell ISP rispetto alle informazioni o contenuti trasmessi si risolve in un esame concreto dell attività svolta dall ISP in relazione all organizzazione e alla strutturazione del servizio offerto agli utenti. In ogni caso, l imposizione in capo agli ISP di obblighi preventivi di sorveglianza sui contenuti che transitano sulla rete internet non solo sarebbe inesigibile, ma contrasterebbe anche con la normativa comunitaria (articolo 15 della Direttiva E-commerce) e con la normativa nazionale di recepimento (articolo 17 del Decreto E-commerce) in materia di responsabilità degli intermediari. Scarlet-Sabam: la Corte di giustizia torna su protezione dei diritti di proprietà intellettuale, riservatezza e libertà di espressione in rete La Corte di Giustizia dell unione europea con sentenza resa il 24 novembre scorso nella causa C-70/10 è tornata ad occuparsi dei profili di compatibilità degli strumenti di protezione dei diritti di proprietà intellettuale sulla rete internet rispetto ai diritti degli utenti implicati quali, fra tutti, il diritto alla riservatezza. Nell importante decisione la Corte si è occupata, in particolare, dell ammissibilità, alla luce del diritto comunitario, dell adozione, da parte delle Corti nazionali, di misure preventive di tutela dei diritti di proprietà intellettuale che consistano nell imposizione di filtri al traffico internet - attuati attraverso ordini rivolti direttamente nei confronti degli Internet service provider (ISP) - idonei a selezionare preventivamente i contenuti veicolabili in rete bloccando i contenuti diffusi in violazione dei diritti di proprietà intellettuale. Il caso e le questioni proposte. Le domande di pronuncia pregiudiziale sono state rivolte alla Corte di Giustizia nell ambito di un giudizio in corso in Belgio, innanzi alla Corte di appello di Bruxelles, tra la Sabam, società belga di gestione collettiva dei diritti, e la Scarlet, società fornitrice del servizio di accesso alla rete internet.

4 Sulla base della circostanza, accertata nel giudizio di primo grado, che taluni utenti della Scarlet avevano utilizzato i suoi servizi al fine di violare i diritti di proprietà intellettuale degli associati della Sabam utilizzando reti di scambio peer-to-peer, la collecting society aveva ottenuto nel giudizio di primo grado l emissione di un ordine nei confronti del provider volto a far cessare le violazioni del diritto d autore rendendo impossibile qualsiasi forma di invio o di ricezione, da parte dei clienti di quest ultimo, di file che contenessero un opera musicale appartenente al repertorio della Sabam, a pena dell imposizione di un ammenda a carico del provider in caso di inadempienza all ordine. In sostanza, la Scarlet era stata onerata dell applicazione di filtri e sistemi di monitoraggio del traffico internet veicolato attraverso i propri servizi volti a far cessare le violazione dei diritti di proprietà intellettuale in titolarità degli associati della Sabam. Avverso la sentenza di primo grado ha proposto appello la Scarlet sostenendo che l adozione delle misure preventive ordinate dal giudice di primo grado di fatto avrebbe comportato una violazione dei principi e delle regole di derivazione comunitaria in materia di responsabilità dei provider e di tutela della riservatezza degli utenti interessati, imponendo al provider interessato l esercizio di un controllo preventivo e generalizzato sul traffico internet veicolato avverso i propri servizi. I giudici di appello decidevano, quindi, di sospendere il giudizio in corso, rivolgendo alla Corte comunitaria le seguenti questioni pregiudiziali: 1) Se le direttive 2001/29 e 2004/48, lette in combinato disposto con le direttive 95/46, 2000/31 e 2002/58, interpretate, in particolare, alla luce degli artt. 8 e 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, consentano agli Stati membri di autorizzare un giudice nazionale, adito nell ambito di un procedimento nel merito e in base alla sola disposizione di legge che prevede che [i giudici nazionali] possono altresì emettere un ingiunzione recante un provvedimento inibitorio nei confronti di intermediari i cui servizi siano utilizzati da un terzo per violare il diritto d autore o un diritto connesso, ad ordinare ad un fornitore di accesso ad internet di predisporre, nei confronti della sua intera clientela, in abstracto e a titolo preventivo, esclusivamente a spese di tale fornitore di accesso ad internet e senza limitazioni nel tempo, un sistema di filtraggio di tutte le comunicazioni elettroniche, sia entranti che uscenti, che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante l impiego di software peer to peer, al fine di individuare, nella sua rete, la circolazione di file contenenti un opera musicale, cinematografica o audiovisiva sulla quale il richiedente affermi di vantare diritti, e in seguito di bloccare il trasferimento di questi, al momento della richiesta o in occasione dell invio. 2) In caso di risposta affermativa alla [prima] questione ( ), se tali direttive obblighino il giudice nazionale, adito per statuire su una richiesta di ingiunzione nei confronti di un intermediario dei cui servizi si avvalgano terzi per violare il diritto d autore, ad applicare il principio della proporzionalità quando è chiamato a pronunciarsi sull efficacia e sull effetto dissuasivo della misura richiesta. La decisione della Corte La Corte di Giustizia evidenzia, in termini preliminari, come per offrire una risposta alle questioni pregiudiziali proposte occorre considerare congiuntamente diverse direttive comunitarie: la direttiva 2000/31 nella parte in cui individua le regole di responsabilità applicabili agli ISP, la direttiva 2001/29 sul diritto d autore ed i diritti connessi nella società dell informazione unitamente alla direttiva c.d. enforcement direttiva 2004/48 ed, infine, le direttiva 95/46 e 2002/58 relative alla protezione dei dati personali. Dalla lettura congiunta delle disposizioni contenute nelle richiamate direttive - così come interpretate dalla giurisprudenza della Corte comunitaria - la Corte di Giustizia rileva come l adozione di strumenti preventivi di tutela dei diritti di proprietà intellettuale, la cui concreta disciplina viene riservata alla competenza degli Stati membri, risulta, sotto un primo profilo, condizionata dal rispetto delle previsioni dettate in materia di responsabilità degli ISP.

5 In particolare, la Corte ricorda come l art della direttiva 2000/31 vieta alle autorità nazionali di adottare misure che impongano ad un fornitore di accesso ad internet di procedere ad una sorveglianza generalizzata sulle informazioni che esso trasmette sulla propria rete. Alla luce di tali considerazioni, la Corte osserva come l adozione dell ordine imposto al provider dal giudice belga richiederebbe un osservazione attiva sulla totalità delle comunicazioni elettroniche realizzate sulla rete del provider - coinvolgendo tutte le informazioni da trasmettere e ciascun cliente che si avvale di tale rete imponendo un controllo generalizzato e ponendosi, per tal via, in contrasto con quanto previsto dalle disposizioni comunitarie. Sotto altro e concorrente profilo, la Corte di Giustizia, ribadendo quanto già osservato in altre recenti decisioni (si veda Corte di Giustizia sentenza del 29 gennaio 2008, in causa C-275/06 Promusicae) rileva come la tutela del diritto fondamentale di proprietà, di cui fanno parte i diritti di proprietà intellettuale, deve essere bilanciata con quella di altri diritti fondamentali implicati nelle dinamiche di gestione dei diritti di proprietà intellettuale (per tutti, diritto alla riservatezza e alla libertà di informazione degli utenti della rete e libertà d impresa del provider). Da questo particolare angolo visuale, la Corte rileva come l adozione del sistema di filtraggio, imposto dal Giudice belga, appaia gravemente lesivo della libertà di impresa del provider interessato, onerato all adozione a proprie spese di un sistema complesso e costoso volto alla tutela di diritti di terzi, e da un altro punto di vista, lo stesso comporti una violazione del diritto alla riservatezza degli utenti oltre che del loro diritto di trasmettere e ricevere informazioni attraverso la rete internet. Alla luce delle considerazioni svolte, la Corte ha rilevato la contrarietà dell adozione del sistema di filtraggio proposto con il diritto comunitario statuendo che: Le direttive: del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico»); del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull armonizzazione di taluni aspetti del diritto d autore e dei diritti connessi nella società dell informazione; del Parlamento europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale; del Parlamento europeo e del Consiglio 24 ottobre 1995, 95/46/CE, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, e del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche), lette in combinato disposto e interpretate tenendo presenti le condizioni derivanti dalla tutela dei diritti fondamentali applicabili, devono essere interpretate nel senso che ostano all ingiunzione ad un fornitore di accesso ad Internet di predisporre un sistema di filtraggio: di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante programmi «peer-to-peer»; che si applica indistintamente a tutta la sua clientela; a titolo preventivo;

6 a sue spese esclusive, e senza limiti nel tempo, idoneo ad identificare nella rete di tale fornitore la circolazione di file contenenti un opera musicale, cinematografica o audiovisiva rispetto alla quale il richiedente affermi di vantare diritti di proprietà intellettuale, onde bloccare il trasferimento di file il cui scambio pregiudichi il diritto d autore. Caso Moncler: non è possibile disporre il sequestro di siti web sospettati di commercializzare merce contraffatta senza una preventiva verifica del loro contenuto. Ha suscitato parecchio scalpore la notizia dell oscuramento di ben 493 siti web richiamanti nel proprio domain name il marchio Moncler, disposto il 30 settembre scorso con decreto del Giudice per le indagini preliminari (GIP) presso il Tribunale di Padova. Il provvedimento aveva, infatti, riguardato una serie di siti di diversa tipologia - da semplici blog di appassionati a forum di discussione di clienti a veri e propri siti attraverso i quali veniva commercializzata merce contraffatta- tutti oscurati per la presenza del marchio nel proprio nome a dominio. Con provvedimento del 4 novembre scorso, il Tribunale del riesame di Padova - rivedendo la decisione del GIP - ha annullato il decreto di sequestro preventivo che era stato disposto in conseguenza del presunto svolgimento, attraverso i siti web in questione, di un attività di commercializzazione su larga scala di merce contraffatta riferibile al noto marchio di abbigliamento. Il provvedimento di annullamento richiesto da un associazione rappresentativa degli interessi degli internet service provider (ISP) appare particolarmente significativo poiché, da un lato, ha riconosciuto, per la prima volta nella giurisprudenza italiana, la legittimazione degli ISP a richiedere l annullamento del sequestro e sotto altro profilo, ha chiarito come la semplice circostanza che il nome a dominio di un sito web richiami un marchio registrato non sia idonea a far presumere che attraverso il sito in questione si svolga in concreto attività di natura illecita e, quindi, a legittimare l adozione del provvedimento di sequestro con conseguente oscuramento del sito. Il ricorso presentato dall associazione dei provider avverso il provvedimento di sequestro si fondava su tre argomenti principali: 1) Violazione del principio del numero chiuso delle misure cautelari: il provvedimento avrebbe richiesto lo svolgimento di un attività materiale a carico degli ISP, che sarebbero stati onerati di disporre in concreto tecnicamente l oscuramento dei siti, con ciò violando il carattere reale della misura del sequestro preventivo; 2) Abnormità del provvedimento di sequestro: il sequestro, secondo i provider, era stato disposto sulla base del semplice accertamento della presenza nei nomi a dominio dei siti sequestrati del marchio Moncler senza che fosse stato accertato lo svolgimento di un attività illecita di contraffazione attraverso i siti in questione; 3) Assenza dei presupposti per disporre la misura cautelare (fumus commissi delicti e periculum in mora): le indagini poste alla base del provvedimento di sequestro non avrebbero condotto alla dimostrazione dello svolgimento di attività illecita attraverso i siti sequestrati, difettando, in questa direzione, i presupposti per l emanazione della misura cautelare disposta. Il Tribunale del riesame, aderendo alle osservazioni formulate dai ricorrenti, ha riconosciuto l illegittimità del sequestro preventivo disponendone l annullamento. In primo luogo, il Tribunale veneto ha riconosciuto il potere in capo degli ISP di richiedere l annullamento del decreto di sequestro. Sotto tale profilo, infatti, gli ISP, pur se estranei al reato, si trovano nella condizione di essere destinatari dell ordine di oscuramento dei siti web ed, in tale veste, deve essere riconosciuto loro il potere di provocare l annullamento del provvedimento cautelare.

7 Venendo all ipotesi accusatoria posta a fondamento del provvedimento oggetto dell impugnazione, il Tribunale ha accertato che il sequestro era stato disposto in ragione del semplice richiamo nei nomi a dominio dei siti del marchio dell industria di abbigliamento. Tale circostanza, secondo il Tribunale, pur se rilevante ad altri fini (ad esempio, al fine di richiedere innanzi alle autorità competenti la riassegnazione del nome a dominio illegittimamente registrato) non è sufficiente a dimostrare lo svolgimento di attività criminosa sotto forma di contraffazione attraverso i siti sequestrati. Per operare tale dimostrazione è necessario provare, in concreto, la commercializzazione di merce contraffatta attraverso i siti web non essendo sufficiente, a tali fini, neanche la dimostrazione che i siti commercializzino merce a prezzi inferiori rispetto a quelli di listino o operino sconti superiori a quelli praticati normalmente sul mercato. Secondo il Tribunale, gli elementi raccolti dal pubblico ministero non si sono dimostrati sufficienti per disporre il sequestro dei siti legittimando, tuttavia, gli organi inquirenti alla prosecuzione delle indagini al fine di raccogliere prove sufficienti a sorreggere l accusa nei confronti dei titolari dei siti in questione. ******************** PRENOTAZIONI ONLINE: ANTITRUST VALUTA LE INFORMAZIONI DA FORNIRE Il 12 ottobre l Antitrust ha sanzionato due società facenti parte del Gruppo Aurum Hotels per pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e ss. del Codice del Consumo (D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206). Il procedimento aveva ad oggetto due pratiche distinte poste in essere dal Gruppo Aurum, nell ambito della propria attività di promozione e vendita on line dei servizi recettivi della catena di alberghi con il marchio Aurum Hotels, attraverso il sito internet Nello specifico le due condotte poste all esame dell Autorità erano: 1. La divulgazione d informazioni omissive ed ingannevoli in merito: (i) all identità e sede del soggetto offerente i servizi pubblicizzati tramite il sito, (ii) al sistema di prenotazione dei medesimi servizi on linee (iii) alla carenza di informazioni rilevanti con riguardo alla gestione dei reclami per eventuali rimborsi; 2. la predisposizione di un sistema di prenotazione e pagamento on line dei servizi all interno del quale non risultava garantito il diritto al rimborso delle somme erroneamente corrisposte dai consumatori in fase di prenotazione. Con riguardo alla prima condotta l Autorità ha individuato come soggetti responsabili, all interno del Gruppo, della comunicazione: (i) la società Aurum Gestioni S.p.A. in quanto titolare del marchio pubblicizzato sul sito e responsabile della comunicazione promozionale del gruppo nel suo insieme, (ii) la società Aurum Marketing S.r.l. in qualità di soggetto gestore del sito, per conto dello stesso gruppo. La comunicazione commerciale è stata qualificata come ambigua ed omissiva in quanto non consentiva al consumatore di identificare in modo chiaro l identità, la sede e la qualifica del professionista dei servizi oggetto di pubblicizzazione. Ciò in ragione del fatto che: sul sito veniva utilizzata la sigla del Gruppo Aurum senza l indicazione circa la denominazione e la sede del soggetto titolare del marchio; l indicazione, inserita successivamente all apertura del procedimento, della società Aurum Marketing S.r.l. non appariva sufficiente in quanto non avente alcuna responsabilità nella gestione delle strutture alberghiere né dei contenuti della comunicazione diffusa dal sito in esame; i dati concernenti l indicazione della denominazione e sede delle singole strutture, a causa della struttura del sito, non erano agevolmente raggiungibili e quindi percepibili dal consumatore;

8 infine non vi era una chiara definizione dei ruoli tra la società che si occupa del marketing e le singole società alberghiere. Con riguardo all opacità delle informazioni fornite in merito alla procedura di prenotazione e delle procedure da espletare per eventuali rimborsi, l Autorità ha ritenuto che la sezione del sito Guida alle informazioni non illustrasse in modo dettagliato la procedura di prenotazione e le relative condizioni contrattuali, non indicando chiaramente il soggetto che svolgeva in concreto l attività e che percepiva le relative somme pagate. È stata dunque ritenuta suscettibile di ostacolare il corretto svolgimento del rapporto con i consumatori in sede di reclamo. Non si è quindi riscontrato il normale grado di competenza e attenzione che ragionevolmente ci si può attendere da un operatore dello specifico settore con riferimento alle attività strumentali alla comprensione della sua identità e della localizzazione del proprio indirizzo geografico in modo da non ostacolare la protezione dei diritti spettanti ai consumatori. Con riguardo alla seconda condotta oggetto d esame, l Autorità ha ritenuto che non ci fossero elementi sufficienti perché la condotta potesse integrare una pratica commerciale suscettibile di valutazione ex art. 20 del Codice del Consumo, e ne ha respinto la contestazione. L Autorità ha quindi qualificato la prima condotta posta in essere da Aurum Gestioni S.p.A. e Aurum Marketing S.r.l. integrante una violazione artt. 20.1, 21, 22.2 e22.4 lettere b).d) e 5 del Codice del Consumo ed ha attribuito una sanzione pari a alla Aurum Gestioni S.p.A. e Euro alla società Aurum Marketing S.r.l. TRIBUNALE DI MILANO: RIGETTATA LA RICHIESTA DI CLASS ACTION CONTRO MICROSOFT PER MANCANZA DI LEGITTIMAZIONE PASSIVA In data 20 ottobre 2011 il Tribunale di Milano ha emesso un ordinanza con la quale ha rigettato la richiesta di class action presentata dall ADUC (Associazione per i Diritti degli Utenti e Consumatori) nei confronti di Microsoft S.r.l. La vicenda ha ad oggetto l acquisto di un netbook ASUS Eee PC 1005 con preinstallato all interno il sistema operativo Windows 7 Starter (OEM). Secondo le indicazioni presenti nella licenza d uso del software, l utente ha contattato prima ASUS e poi Microsoft con richiesta di disinstallazione e rimborso della spesa relativa al OEM mai utilizzato. Non ricevendo alcuna risposta, ha quindi deciso, attraverso ADUC, di depositare una richiesta di class action contro Microsoft. I giudici hanno ritenuto fondata l eccezione sollevata dalla difesa a proposito della propria carenza di legittimazione passiva. A parere del Tribunale, infatti, ADUC avrebbe dovuto agire nei confronti del soggetto con il quale l utente aveva concluso il contratto di compravendita del PC, Asustech, nel caso di specie, nel quale si trovava già inserito il software in questione, e non la casa di produzione del software stesso. A parere dei giudici, infatti, l OEM è componente integrante e fondamentale del PC oggetto dell acquisto in quanto viene conformato dal produttore stesso alle precipue caratteristiche tecniche del device in cui viene pre-installato; di conseguenza, il produttore risulta essere il licenziante del operativo stesso. Solo in caso di software retail, dove il consumatore acquista una confezione del software per poi installarla autonomamente sul proprio PC, il titolare della licenza risulta direttamente la software house. Secondo quanto stabilito dai giudici, quindi, chiunque abbia doglianze da far valere rispetto ad una licenza software preinstallata all interno del proprio PC, deve rivolgersi alla casa di produzione del PC stesso. Il caso si specie si è, dunque, concluso con il rigetto della richiesta per carenza di legittimazione passiva nei confronti della Microsoft. In ragione della novità delle questioni e di incertezza della materia, il

9 tribunale ha disposto la compensazione delle spese processuali e la pubblicazione dell intestazione e del dispositivo dell ordinanza sul quotidiano Corriere della Sera entro 60 giorni dalla comunicazione della stessa. AGCM: NON ESCLUSA APPLICABILITA DEL CODICE DEL CONSUMO ALLA RAI Nell ambito di un procedimento sorto da due esposti promossi della Federconsumatori: a. uno riguardante una violazione della diligenza professionale consistente nella prospettazione della numerazione di assistenza ai clienti ( ) come numero verde, quando è risultata invece essere a pagamento, b. l altro denunciante presunte omissioni informative compiute dalla RAI in merito a caratteristiche del servizio televisivo sia analogico che digitale. In particolare, Federconsumatori lamentava che sul sito la concessionaria pubblica si presentasse come operatore capace di garantire il segnale radiotelevisivo integrale ed efficiente sull intero territorio nazionale, mentre ciò non sarebbe stato vero, date alcune inefficienze del servizio prestato in diverse zone d Italia, l Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha respinto la tesi difensiva della RAI che sosteneva di non avere alcun rapporto contrattuale/sinallagmatico diretto con i singoli utenti, ma solo obblighi di servizio, in qualità di concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo, nei confronti dell ente concedente, e di essere dunque estranea all ambito applicativo del Codice del Consumo (D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206). L AGCM ha respinto tale tesi perché la RAI opera in concorrenza con altri operatori per quanto concerne il mercato della vendita degli spazi pubblicitari, e l esistenza di un Contratto di servizio tra l ente concedente e la RAI non escluderebbe in questo caso l applicabilità del Codice del Consumo. Il procedimento si è concluso con la comminazione, alla RAI di una sanzione di 5.000,00 euro per la violazione sub a), mentre per la violazione sub b) la RAI è stata ritenuta non colpevole perché, essendo venuta a conoscenza dei suddetti disservizi, si è prontamente attivata per risolverli, al fine di garantire un effettiva ed efficiente copertura del segnale su tutto il territorio nazionale. CASSAZIONE: IL DIRETTORE DI UN BLOG NON È PERSEGUIBILE PER LA DIFFAMAZIONE COMPIUTA DA UN UTENTE NEI COMMENTI Il 28 ottobre 2011 la quinta Sezione Penale della Suprema Corte di Cassazione ha confermato che il periodico online non può essere considerato stampa ai sensi dell art. 57 c.p. e che, di conseguenza, il direttore non è responsabile penalmente della diffamazione compiuta da un utente tramite un commento pubblicato automaticamente e senza filtri. Rifacendosi alla precedente pronuncia della medesima quinta sezione penale (sent. n del 16 luglio 2010), la Cassazione ha affermato che affinché possa parlarsi di stampa in senso giuridico è necessario che esistano delle stampe/stampati frutto di una riproduzione tipografica (quindi di un processo meccanico e fisico-chimico) destinati alla effettiva distribuzione tra il pubblico attraverso una consegna materiale. Entrambi i requisiti mancano nel caso della stampa online. Dunque, anche alla luce del meccanismo di pubblicazione immediato dei commenti dei lettori sul periodico in questione (tale da impedire al direttore di intervenire preventivamente su contenuti eventualmente diffamatori che non sapeva nemmeno potessero venire pubblicati), non può trovare applicazione l art. 57 c.p. alle pubblicazioni online. L art. 57 c.p., a norma del quale il direttore o il vice-direttore responsabile rispondono a titolo di colpa del reato commesso da altri a mezzo stampa per non aver controllato il contenuto del periodico da loro diretto, si applica solo ai direttori e vicedirettori di periodici cartacei, non potendosi estendere in malam partem anche ai periodici online.

10 GRAVA SULL INTERMEDIARIO L OBBLIGAZIONE DOGANALE PER L IMPORTAZIONE IRREGOLARE DI MERCI IN UE Il 17 novembre 2011 la Seconda Sezione della Corte di Giustizia dell Unione Europea ha sancito che grava sull intermediario di contratti di compravendita il dazio dovuto per l introduzione irregolare di merci nel territorio dell Unione Europea. La causa originava da una vendita su ebay di alcuni articoli provenienti dalla Cina che coinvolgeva in qualità appunto di intermediario un cittadino tedesco. La consegna delle merci all acquirente finale avveniva però senza presentazione delle stesse alla dogana e quindi senza il pagamento dovuto dei dazi fissati per l importazione, apparentemente a causa di errate indicazioni comunicate dal fornitore con riferimento al contenuto e al valore della spedizione. Interpellata in via pregiudiziale, la Corte ha stabilito che va considerato debitore dell obbligazione doganale sorta per effetto dell introduzione irregolare di merci nel territorio doganale dell Unione europea colui che, pur senza concorrere direttamente all introduzione, vi abbia partecipato come intermediario ai fini della conclusione di contratti di compravendita relativi alle merci medesime, qualora sapesse o dovesse secondo ragione sapere che tale introduzione sarebbe stata irregolare, circostanza che spetta al giudice del rinvio acclarare. IL NIST RILASCIA LA SEDICESIMA DEFINIZIONE DI CLOUD COMPUTING Il NIST (National Institute of Standards and Technology) ha rilasciato una nuova e definitiva definizione di cloud computing (la sedicesima): cloud computing is a model for enabling ubiquitous, convenient, on-demand network access to a shared pool of configurable computing resources (e.g., networks, servers, storage, applications, and services) that can be rapidly provisioned and released with minimal management effort or service provider interaction. Unica differenza rispetto alla quindicesima versione è l aggiunta del termine ubiquitous. NUOVO REGOLAMENTO AGCOM IN MATERIA DI DIRITTI DI INSTALLAZIONE DI RETI DI COMUNICAZIONE ELETTRONICA Il Consiglio dell AGCOM ha approvato il Regolamento in materia di diritti di installazione di reti di comunicazione elettronica per collegamenti dorsali e coubicazione e condivisione di infrastrutture. Il provvedimento, adottato in virtù delle competenze che la legge 133/2008 ha attribuito all Autorità e al termine di una consultazione pubblica aperta agli operatori di comunicazione elettronica, ai proprietari di infrastrutture e agli Enti locali competenti, fornisce una serie di regole finalizzate all incentivazione dello sviluppo di reti a banda larga. Le previsioni del Regolamento riguardano: 1) la definizione di linee di indirizzo per l accesso, da parte degli operatori, alle infrastrutture pubbliche utili alla realizzazione di reti di comunicazione elettronica sia per le reti dorsali dei collegamenti a lunga distanza, sia per le reti d accesso in ambito cittadino; 2) la definizione di obblighi di condivisione, tra gli operatori, delle infrastrutture per la realizzazione di reti di nuova generazione; 3) l istituzione di un relativo catasto delle infrastrutture; 4) la semplificazione e l armonizzazione delle procedure adottate dagli Enti locali per consentire agli operatori le realizzazione sul territorio di reti a larga banda, attraverso apposite linee guida. Il provvedimento dà attuazione ad alcune disposizioni della nuova Direttiva quadro sulle comunicazioni elettroniche, regolamentando i diritti di passaggio ed accesso alle infrastrutture esistenti e ponendo obblighi di trasparenza a soggetti titolari di reti infrastrutturali (strade e autostrade, linee ferroviarie, acquedotti, etc). Unitamente alle regole relative all accesso delle reti di nuova generazione, attualmente all esame dell Autorità, il nuovo regolamento si propone di costituire la cornice di riferimento per la realizzazione delle reti in fibra, definendo, coerentemente con le indicazioni comunitarie, un percorso trasparente,

11 orientato all efficienza e al contenimento dei costi delle opere civili che rappresentano la quota principale delle spese complessive delle nuove infrastrutture. NUOVA DIRETTIVA CONTRO IL PEDOPORNO Il 4 novembre 2011 il Consiglio dell Unione Europea ha approvato una nuova direttiva per contrastare gli abusi sui minori e il loro sfruttamento, intitolata Combattere l abuso sessuale, lo sfruttamento sessuale di minori e la pornografia infantile. La direttiva, che era stata approvata il 27 ottobre scorso dalla plenaria del Parlamento Europeo, sostituisce la decisione quadro 2004/68/GAI del Consiglio, del 22 dicembre 2003, relativa alla lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile. La nuova direttiva inasprisce le pene relative ai crimini legati all abuso su minori e le relative aggravanti, e introduce nuove categorie di reati tra cui l adescamento online. Per quanto riguarda i contenuti pedopornografici sulla rete internet, la direttiva prevede l obbligo, per gli Stati membri, di adottare misure per assicurare la rapida rimozione di pagine web che contengano o diffondano contenuti pedopornografici qualora tali pagine siano ospitate su server situati sul territorio dell Unione Europea (articolo 25 della direttiva). Inoltre, gli Stati membri dovranno impegnarsi ad ottenere la rimozione di pagine web che siano ospitate su server situati in territorio extra-ue. Gli Stati membri avranno due anni di tempo a decorrere dalla firma della direttiva per il suo recepimento negli ordinamenti interni.

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