ATTI PREGIUDIZIEVOLI PER I CREDITORI: LO STATO DELL ARTE

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1 MISCELLANEA ATTI PREGIUDIZIEVOLI PER I CREDITORI: LO STATO DELL ARTE MARIA CECILIA CARDARELLI * 1. Introduzione L analisi delle operazioni di gestione della procedura concorsuale induce a riflettere sugli aspetti dell attività del curatore connessi alla ricostruzione del patrimonio del fallito. Il discorso può muovere dalla disposizione contenuta nell articolo 2740 del Codice civile che costituisce il fondamento della responsabilità patrimoniale in senso stretto in quanto attribuisce al patrimonio del debitore la funzione di garanzia del debito contratto. Affinché tale funzione possa operare, l ordinamento predispone nell esecuzione forzata lo strumento coattivo di attuazione della garanzia stessa. Altra norma che è necessario menzionare è l articolo 2745 del Codice civile circa il privilegio riconosciuto ai creditori ipotecari e pignoratizi; tale disposizione niente altro sta ad indicare se non che tutti i creditori hanno uguale diritto a far valere la suddetta garanzia, salvo le cause legittime di prelazione. I due elementi normativi appena ricordati sono fondamentali per ogni riflessione relativa alla ricostruzione del patrimonio del fallito, in quanto entrambe trovano applicazione anche in presenza di uno stato di insolvenza. Tuttavia, da parte dei cultori del diritto fallimentare viene data una differente risposta al quesito se la disciplina degli articoli 2740 e 2745 del Codice civile subisce una qualche modifica o influenza in dipendenza della particolarità della situazione di fatto, quale lo stato di insolvenza accertato nella sentenza dichiarativa di fallimento. La diversità di opinioni è riconducibile a due teorie, quella indennitaria e quella antindennitaria. Secondo la prima, l articolo 2740 del Codice civile trova applicazione nel senso che un atto pregiudizievole per la massa non deve andare a vantaggio di un solo creditore (e ciò comporta, naturalmente l inopponibilità alla massa degli atti in pre- * Ricercatore confermato nell Università di Siena. Intervento al corso La figura del curatore fallimentare aspetti teorici ed operativi, Arezzo, DU in Economia e amministrazione delle imprese e DU in Commercio estero, 18 marzo

2 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 2/98 giudizio); secondo i sostenitori della seconda si realizzerebbe un applicazione letterale della norma con la conseguenza che gli atti risultano inopponibili senza distinzione di sorta. Le conseguenze concrete della preferenza per una piuttosto che per l altra teoria vanno a cadere sull esercizio dell attività economica, nel senso che l impresa può continuare ad operare finché ciò non determini una disparità ingiusta tra massa e singolo creditore (teoria indennitaria); ovvero è necessaria la paralisi dell attività perché qualunque atto di esercizio risulta inopponibile in quanto, potenzialmente, incide sulla massa (teoria antindennitaria). Quello che in questa sede interessa rilevare è la tecnica operativa cui il legislatore ha fatto ricorso per attuare la responsabilità patrimoniale nella fase di crisi dell impresa, vale a dire l inopponibilità. Ciò vale per gli atti compiuti nell anno o nel biennio anteriore alla dichiarazione di fallimento e, qualora vi sia stata consecuzione di procedure (mi riferisco all amministrazione controllata ed al concordato preventivo), alla data di ammissione alla prima procedura. Tre sono le regole che la legge fallimentare prevede per la realizzazione di questa responsabilità patrimoniale del debitore, dichiarato fallito: 1. inefficacia degli atti a titolo gratuito e dei pagamenti di debiti con scadenza alla data della dichiarazione di fallimento o successiva, contratti nel biennio anteriore alla sentenza dichiarativa; 2. azione revocatoria ordinaria in base all articolo 66 della legge fallimentare; 3. azione revocatoria fallimentare ex articolo 67 della legge fallimentare fondata su un sistema di presunzioni 1. A queste tre regole fondamentali se ne aggiungono altre relative ad operazioni di credito a medio termine, credito artigiano, credito industriale; pagamento della cambiale; cessione di crediti d impresa; ed un regime speciale per i rapporti patrimoniali tra coniugi e per i beni acquistati dal coniuge del fallito. Questo il sistema previsto nella legge fallimentare per ricostruire il patrimonio del debitore fallito e, quindi, per rendere possibile la realizzazione della responsabilità patrimoniale ex articolo 2740 del Codice civile. 2. L articolo 64 della legge fallimentare A volersi soffermare sulle problematiche relative agli atti pregiudizievoli per i creditori, con particolare riferimento agli atti a titolo gratui- ¹ Sul fatto che, nonostante la notevole diversità tra gli atti a titolo gratuito e quelli a titolo oneroso, tutti siano ricompresi nel sistema revocatorio fallimentare si veda per primo Bonelli, Del fallimento, Milano, , pagg. 791 e segg. La sistemazione sistematica è oggi unanimemente accolta. 166

3 M. C. CARDARELLI, ATTI PREGIUDIZIEVOLI PER I CREDITORI: LO STATO DELL ARTE to ed ai pagamenti conviene riflettere sulla disciplina contenuta nell articolo 64 della legge fallimentare. Una osservazione preliminare, che deriva da una prima lettura della normativa, attiene alla notevole diversità riscontrabile tra quanto previsto per gli atti a titolo gratuito e quanto previsto per gli atti a titolo oneroso. Sorge spontaneo chiedersi il motivo di una tale diversa considerazione da parte del legislatore. La giurisprudenza è, sostanzialmente, costante nel ritenere che l atto a titolo gratuito abbia presupposti del tutto peculiari rispetto a quello a titolo oneroso e che proprio questa sua caratteristica giustifichi una configurazione giuridica autonoma ed, inevitabilmente, abbia un peso nella realizzazione della garanzia patrimoniale del debitore fallito differente anche sotto il profilo temporale 2. La regola della tutela dei creditori pregiudicati da un atto a titolo gratuito è l inefficacia dell atto stesso. Ciò significa che il verificarsi della situazione prevista nell articolo 64 atto a titolo gratuito compiuto dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento non incide sulla validità dell atto stesso. In sostanza, le circostanze, che potremmo definire sospette, realizzano la sospensione degli effetti dell atto, ponendosi su un piano completamente diverso da quello della validità. Una ulteriore caratteristica della regola dell inefficacia è l automaticità della sua operatività. Si vuol dire che sono irrilevanti ai fini dell applicazione della regola sia l atteggiamento psicologico del debitore che le sue qualità personali (imprenditore commerciale), o la sussistenza dello stato di insolvenza al momento nel quale l atto viene posto in essere. Infatti, soffermandoci sulle ragioni che hanno determinato la previsione legislativa, è possibile ravvisare nella mancanza di proporzionalità economica tra patrimonio del debitore ed atto di liberalità la ragione dell inefficacia. E che in ciò consista la ratio della ² Cass., 29 settembre 1997, n. 9532, massima in Riv. cur. fall., 1997, pag. 45; Cass., 23 luglio 1997, n. 6909, in Mass., 1997; Trib. Reggio Emilia, 7 dicembre 1995, in Dir. fall., 1996, II, 378 segg.; Trib. Milano, 21 novembre 1994, in Gius., 1995, pagg. 548 segg.; Trib. Bologna, 31 marzo 1994, in Fallimento, 1995, pagg segg.; Trib. Milano, 17 gennaio 1994, in Gius., 1994, pagg. 218 segg.; Trib. Torino, 21 luglio 1993, in Giur. it., 1994, I, 2, c. 680 segg.; Cass., 18 giugno 1980, n. 3854, in Dir. fall., 1980, II, pagg. 345 segg. ed in Fallimento, 1980, pagg. 784 segg. Si veda, inoltre: Trib. Torino, 26 gennaio 1988, in Fallimento, 1988, pagg. 512 segg.; Trib. Torino, 30 gennaio 1986, in Fallimento, 1986, pagg. 693 segg.; App. Catania, 30 aprile 1986, in Fallimento, 1987, pagg. 396 segg.; Trib. Venezia, 18 aprile 1985, in Fallimento, 1985, pagg. 103 segg.; Cass., 9 marzo 1978, n. 1180, in Dir. fall., 1978, II, pagg. 407 segg.; Trib. Milano, 21 ottobre 1976, in Dir. fall., 1977, II, pagg. 489 segg. ed in Banca, borsa, tit. cred., 1979, II, pagg. 119 segg.; Cass., 10 giugno 1968, n. 1785, in Giur. it., 1969, I, 1, c. 98 segg., in Giust. civ., 1968, I, pagg segg., in Dir. fall., 1968, II, pagg. 963 segg. ed in Banca, borsa, tit. cred., 1969, II, pagg. 230 segg. In dottrina per tutti Maffei Alberti, Il fallimento, II, in Giur. sist. civ. e comm., diretta da Bigiavi, Torino, 1978, pagg. 171 segg. 167

4 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 2/98 disciplina è confermato dall esclusione dalla stessa dei regali d uso, degli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, comprensibile solo sulla base di una valutazione di proporzionalità del valore patrimoniale in uscita. Chiariti questi elementi, si può affermare che unico presupposto di applicazione dell articolo 64 della legge fallimentare è il dato temporale: l elemento che consente di sostenere l inefficacia dell atto a titolo gratuito è rappresentato dal compimento dello stesso nel biennio che precede la dichiarazione di fallimento. Si è parlato di un inefficacia che opera automaticamente, ciò significa che il curatore può apprendere il bene senza proporre un azione diretta all accertamento dell inefficacia dell atto di liberalità. Al curatore, in sostanza, incombe l onere di provare la gratuità dell atto e la data certa del suo compimento; l inefficacia deriva automaticamente dalla legge. Ciò comporta alcune conseguenze: la prima è data dall applicabilità della norma anche nelle ipotesi in cui il bene non sia più nel patrimonio del fallito; la seconda dal valore meramente dichiarativo della pronuncia dell autorità giudiziaria. Una terza conseguenza discende poi dal fatto che il curatore nel proporre l azione esercita una propria facoltà processuale, cui non è ricollegabile l esercizio di alcun diritto, e, quindi, l azione relativa non può essere assoggettata a prescrizione. L orientamento della giurisprudenza è pacifico sul punto; si ritrova una sola eccezione nella decisione del Tribunale di Milano, 11 marzo che applica la prescrizione decennale. 3. La restituzione dei frutti o degli interessi percepiti La giurisprudenza ha affrontato, tra gli altri, il problema della restituzione dei frutti o degli interessi percepiti. A riguardo non è dato registrare un indirizzo costante ma solo un orientamento prevalente, che opta per l esistenza di un vero e proprio obbligo a carico del terzo, che ha ricevuto un bene fruttifero o una somma di denaro, di restituire anche i frutti o gli interessi percepiti. Nell ipotesi di sub-acquirente l articolo 64 si applicherebbe anche a costui se ha ricevuto a titolo gratuito il bene; al contrario, l onero- ³ In Fallimento, 1982, pag Sul punto contraria la maggior parte delle pronuncie. Si cfr. Cass., 21 novembre 1983, n. 6929, in Dir. fall., 1984, II, pagg. 65 segg. ed in Giur. it., 1985, I, 1, c. 106 segg.; Trib. Roma, 3 ottobre 1981, in Dir. fall., 1982, II, pagg. 169 segg.; Trib. Milano, 21 ottobre 1976, in Dir fall., 1977, II, pagg. 489 segg. ed in Banca, borsa, tit. cred., 1979, II, pagg. 119 segg.; Cass., 16 gennaio 1970, n. 93, in Foro it., 1970, I, c segg., in Giur. it., 1970, I, 1, c segg., in Riv. dir. comm., 1970, II, pagg. 393 ed in Dir. fall., 1970, II, pagg. 766 segg.; App. Napoli, 29 agosto 1969, in Dir. fall., 1969, II, pagg. 90 segg.; App. Napoli, 29 agosto 1968, in Dir. fall., 1969, II, pagg. 290 segg. In dottrina unico autore a sostenere la necessità di una sentenza di accertamento costitutivo è Sandulli, Gratuità dell attribuzione e revocatoria fallimentare, Napoli, 1976, pagg. 377 segg. 168

5 M. C. CARDARELLI, ATTI PREGIUDIZIEVOLI PER I CREDITORI: LO STATO DELL ARTE sità del trasferimento determinerebbe l assoggettamento dell ipotesi alla disciplina dell articolo 67 della legge fallimentare ed in quest ultimo caso diventa importante l atteggiamento psicologico del terzo, poiché se in buona fede si applica l articolo 2901 del Codice civile, secondo il quale sono fatti salvi i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi in buona fede 4. Un aspetto che la giurisprudenza ha discusso a lungo è l opponibilità all assuntore del concordato fallimentare dell atto, quando questi non ha ricevuto la cessione delle revocatorie ex articolo 124, 2º comma legge fallimentare. La Suprema Corte, in una interessante pronuncia 5 ha dato al quesito una risposta affermativa fondando la decisione sul fatto che l assuntore è avente causa dalla massa e non dal fallito, e di conseguenza che nei suoi confronti rileva il patrimonio del fallito così come è per i creditori. La conseguenza che la Cassazione trae da questo assunto è che le revoche ex lege si trasferiscono all assuntore automaticamente. Il problema va visto sotto due punti di vista: 1) si deve accertare se l assuntore è successore della massa; 2) si deve, altresì, verificare se possa valersi di tutte le revoche o solo di quelle già fatte valere dal curatore. In primo luogo occorre rilevare che l articolo 124, 2º comma della legge fallimentare, contiene una previsione che risponde alla necessità di individuare con certezza le azioni che si cedono, così da poter valutare la convenienza della proposta di concordato. In secondo luogo la previsione di una clausola espressa di cessione delle revocatorie è indice di alterità tra attivo e revocatorie; nel senso che queste ultime, pur non essendo ricomprese nell attivo, vengono aggiunte, per evidenti ragioni di opportunità, all attivo ceduto all assuntore. Da ciò si ricava un criterio formale di individuazione delle azioni revocatorie che potrebbe risiedere nella proposizione giudiziale della domanda, che è manifestazione di una volontà specifica dell assuntore di avvalersi dell inefficacia. In questa ipotesi si deve rilevare, inoltre, che l atto con cui il curatore fa valere l inefficacia è nello stesso tempo atto di apertura ed atto di chiusura del procedimento, nel senso che proporre l inefficacia di un atto altro non significa se non definire il procedimento di inefficacia. Se ciò è vero, nel caso in cui il curatore ha già fatto valere la revocatoria è logico che il bene oggetto del trasferimento a titolo gratuito sia sempre acquisito dall assuntore, indipendente dall esistenza di una ⁴ Sul punto di recente App. Bologna, 18 febbraio 1995, in Giur. it., 1996, I, 2, pagg. 442 segg. ⁵ Cass., 15 giugno 1984, n. 4553, in Giur. comm., 1985, I, pagg. 452 segg. Si veda, inoltre, Cass., 14 settembre 1976, n. 3150, in Foro it., 1977, I, c segg. e Trib. Milano, 26 settembre 1977, in Dir. fall., 1978, II, pagg. 134 segg. 169

6 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 2/98 clausola espressa, perché si è già risolta la questione sull applicabilità dell inefficacia ex lege. Al contrario se non sono state fatte valere le revocatorie, quelle non potranno essere acquisite dall assuntore, nemmeno in presenza di una clausola espressa che lo consenta, poiché il mancato esercizio da parte del curatore dell azione fa sì che il bene oggetto non entri a far parte del patrimonio trasferibile all assuntore. 4. L esperienza giurisprudenziale La casistica relativa agli atti a titolo gratuito è particolarmente varia ed interessante. Sembra opportuno soffermarsi su fattispecie determinate che hanno dato luogo ad una produzione giurisprudenziale quantitativamente irrilevante. Innanzi tutto è da segnalare la cessione di credito senza corrispettivo 6 almeno per rilevare come la giurisprudenza ha individuato in due figure le ipotesi sottoposte all inefficacia ex articolo 64 della legge fallimentare: 1) cessione di contributi governativi elargiti al produttore cinematografico senza corrispettivo; 2) cessione di credito per contributi governativi con atto privo di data certa. In entrambi i casi si riscontra una valutazione politico-economica del comportamento dell imprenditore dichiarato fallito, una sorta di non meritevolezza fondata nel primo caso sulla mancanza di una ragione del contributo, in mancanza di corrispettivo, nella seconda sulla impossibilità di collocare temporalmente l atto rispetto alla dichiarazione di fallimento. Un abbondante giurisprudenza si occupa poi delle rinunzie senza corrispettivo 7. Le fattispecie rientranti in questa categoria sono molte; esiste però un limite oltre il quale la rinunzia non è più revocabile. Tale limite è rappresentato dalla situazione nella quale il bene diventa res derelicta; l acquisto avverrà a titolo originario; al terzo non è opponibile l inefficacia dell atto. Alcuni autori sostengono che questo meccanismo sarebbe tipico di ⁶ Trib. Roma, 26 gennaio 1995, in Dir. fall., 1995, II, pagg. 617 segg.; Trib. Roma, 9 gennaio 1980, in Fallimento, 1980, pag. 71; Trib. Roma, 30 dicembre 1966, in Dir. fall., 1967, II, pagg. 333 segg.; Trib. Roma, 14 gennaio 1966, in Dir. fall., 1966, II, pagg. 292 segg.; Trib. Roma, 15 maggio 1965, in Banca, borsa, tit. cred., 1965, II, pagg. 439 segg., in Temi rom., 1965, pag. 504 ed in Dir. fall., 1967, II, pag. 40 segg.; Trib. Roma, 28 febbraio 1961, in Dir. fall., 1961, II, pag. 354 ed in Temi rom., 1961, pagg. 374 segg.; Trib. Roma, 15 giugno 1960, in Dir. fall., 1960, II, pagg. 946 segg. ⁷ Cass., 9 gennaio 1987, n. 73, in Giur. comm., 1988, II, pagg. 63 segg.; Cass., 29 aprile 1978, n. 2040, in Giur. comm., 1978, II, pagg. 821 segg.; Trib. Napoli, 28 febbraio 1976, in Dir. fall., 1976, II, pagg. 630 segg.; Trib. Roma, 22 maggio 1962, in Dir. fall., 1962, II, pagg. 672 segg.; Trib. Bari, 20 febbraio 1961, in Dir. fall., 1961, II, pagg. 618 segg.; Ap. Bari, 2 luglio 1960, in Dir. fall., 1961, II, pagg. 339 segg. In dottrina si veda Sandulli, Gratuità dell attribuzione e revocatoria fallimentare, cit., pagg. 176 segg.; Cicu, Successione per causa di morte, in Tratt. di dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1967, pagg. 220 segg. 170

7 M. C. CARDARELLI, ATTI PREGIUDIZIEVOLI PER I CREDITORI: LO STATO DELL ARTE ogni ipotesi di revoca e, pertanto, concludono per l esclusione della fattispecie dall operatività dell articolo 64 della legge fallimentare. La giurisprudenza, invece, sembra essere più cauta ed indaga caso per caso sulle ipotesi nelle quali la rinuncia senza corrispettivo si configura come atto a titolo gratuito rilevante ai sensi dell articolo 64 della legge fallimentare. Così si afferma che rientra nel novero delle fattispecie inefficaci la revoca dell usufrutto senza corrispettivo, così come è considerato atto a titolo gratuito la rinuncia del socio ad un credito vantato verso la propria società, anche se diretta a risollevare le sorti dell ente, ed è, pertanto, inefficace nei confronti dei creditori del socio rinunciante dichiarato fallito. È ipotesi diversa la rinuncia all eredità ex articolo 524 del Codice civile, che contiene una disciplina assimilabile a quella dell inefficacia, in quanto attribuisce ai creditori dell erede il diritto di accettare l eredità fino alla concorrenza dei propri crediti. L esistenza di questa previsione che, sostanzialmente, ha lo stesso fine e raggiunge lo stesso risultato dell applicazione dell articolo 64, ha portato la giurisprudenza ad escludere dall ambito di applicazione della legge fallimentare la fattispecie. Un altra ipotesi per la quale la giurisprudenza non è univoca nel considerare l atto a titolo gratuito od oneroso è il pagamento di debito altrui 8. Alcune pronuncie escludono che possa trattarsi di atto gratuito dal punto di vista del creditore, che viene comunque soddisfatto (Cassazione, 13 settembre 1993, n. 5548); mentre altre ritengono che esiste un beneficio per l originario debitore, che resta estraneo all atto di liberalità ed arrivano, pertanto, all inefficacia dello stesso, in quanto a titolo gratuito. Una ipotesi interessante è quella dell amministratore unico che estingue un debito sociale: il pagamento è stato dichiarato inefficace nei confronti dei creditori personali dell amministratore. ⁸ Trib. Udine, 14 febbraio 1986, in Fallimento, 1986, pagg. 693 segg.; Trib. Genova, 10 dicembre 1984, in Fallimento, 1985, pagg. 540 segg.; Trib. Genova, 2 ottobre 1984, in Giur. it., 1985, I, 2, c. 315 segg., in Dir. fall., 1985, II, pagg. 539 segg. ed in Fallimento, 1985, pagg. 540 segg.; Cass., 13 settembre 1983, n. 5548, in Dir. fall., 1983, II, pag. 1054, in Giur. it., 1984, I, 1, c. 944, in Foro it., 1984, I, c. 490 segg. ed in Fallimento, 1984, pagg. 466 segg.; Trib. Napoli, 13 ottobre 1982, in Dir. fall., 1983, II, pagg. 982 segg. ed in Dir. e giur., 1983, II, pagg. 968 segg.; Trib. Milano, 21 febbraio 1980, in Fallimento, 1980, pagg. 71 segg.; App. Milano, 19 giugno 1979, in Fallimento, 1980, pagg. 110 segg.; Trib. Roma, 30 giugno 1966, in Dir. fall., 1967, II, pagg. 137 segg.; App. Trieste, 22 gennaio 1963, in Corti Brescia, Venezia e Trieste, 1963, pagg. 311 segg.; Trib. Roma, 9 dicembre 1953, in Dir. fall., 1953, II, pagg. 737 segg.; in senso contrario Cass., 21 novembre 1983, n. 6929, in Dir. fall., 1984, II, pagg. 65 segg. ed in Giur. it., 1985, I, 1, c. 106 segg. In dottrina si rinvia a Maffei Alberti, Il fallimento, II, cit., pagg. 174 segg. 171

8 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 2/98 La giurisprudenza ha voluto individuare un ipotesi di atto a titolo gratuito nella prestazione di garanzia per debito altrui 9, applicando l articolo 64 della legge fallimentare invece che l articolo 2901, 2º comma del Codice civile. Il criterio dell individuazione della gratuità sarebbe dato dalla contestualità tra la costituzione della garanzia ed il sorgere del credito. Infatti, si sostiene che se la garanzia è contestuale, questa si inserisce in un operazione più complessa e dal carattere unitario nel quale la controprestazione è rappresentata dalla concessione del credito. Alcuni giudici di merito sollevano perplessità sull applicabilità, in via analogica, dell articolo 2901 del Codice civile in ambito di revocatoria fallimentare 10. Così il Tribunale di Brescia, 13 marzo 1986, ha ritenuto che la gratuità della garanzia deve essere valutata solo secondo i criteri fissati nell articolo 64 della legge fallimentare, con riferi- ⁹ Cass., 2 settembre 1996, n. 7997, in Fallimento, 1997, pagg. 679 segg.; App. Tronio, 12 giugno 1996, in Dir fall., 1996, II, pagg segg.; Trib. Bologna, 6 febbraio 1992, in Giur. comm., 1992, II, pagg segg.; Trib. Milano, 10 dicembre 1992, in Foro it., 1994, I, c segg.; Cass., 12 maggio 1992, n. 5616, in Giur. it., 1993, I, 1, c. 360 segg.; Trib. Torino, 18 novembre 1992, in Giur. it., 1992, I, 1, c. 193 segg.; Trib. Milano, 4 luglio 1991, in Giur. comm., 1992, II, pagg segg.; Trib. Milano, 13 settembre 1990 e Trib. Milano, 24 settembre 1990, in Fallimento, 1991, pagg. 705 segg.; Cass., 20 maggio 1987, n. 4608, in Giust. civ., 1987, I, pagg segg., in Giur. comm., 1988, II, pagg. 338 segg., in Fallimento, 1988, pag. 17 ed in Arch. civ., 1988, pagg. 432 segg.; Cass., 20 maggio 1985, n. 3085, in Fallimento, 1985, pagg segg., in Vita not., 1985, pagg. 281 segg. ed in Foro it., 1986, I, c. 514 segg.; Trib. Rimini, 17 settembre 1986, in Fallimento, 1987, pagg. 227 segg.; Trib. Forlì, 16 aprile 1986, in Giur. comm., 1987, II, pagg. 324 segg.; Trib. Bologna, 6 marzo 1986, in Dir. Fall., 1986, II, pagg. 694 segg.; Trib. Brescia, 13 marzo 1986, in Fallimento, 1987, pagg. 326 segg.; Trib. Genova, 10 dicembre 1984, in Giur. comm., 1986, II, pagg. 138 segg.; App. Bologna, 17 aprile 1984, in Giur. comm., 1986, II, pagg. 137 segg.; Trib. Firenze, 12 aprile 1984, in Fallimento, 1985, pagg. 220 segg.; App. Firenze, 10 dicembre 1981, in Fallimento, 1982, pagg segg.; Trib. Pistoia, 20 agosto 1980, in Fallimento, 1981, pagg. 169 segg.; Trib. Roma, 1 giugno 1979, in Fallimento, 1979, pagg segg.; Cass., 21 giugno 19074, in Banca, borsa, tit. cred., 1974, II, pagg. 180 segg.; Trib. Salerno, 20 settembre 1973, in Riv. dir. comm., 1974, II, pagg. 54 segg.; App. Torino, 24 settembre 1970, in Dir. fall., 1971, II, pagg. 51 segg.; Cass., 27 aprile 1964, n. 1909, in Foro it., 1964, I, c. 2025, in Giust. civ., 1964, I, pagg segg., in Dir. fall., 1964, II, pagg. 386 segg. ed in Giur,. it., 1965, I, 1, c. 62 segg. In dottrina cfr. Nicolò, Azione revocatoria, in Comm. del cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1959, pagg. 241 segg.; Rubino, L ipoteca mobiliare e immobiliare, in Tratt. di dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1956, pagg. 125 segg.; De Marchi, Onerosità e gratuità dell avallo e delle garanzie personali in genere, in Riv. dir. civ., 1958, I, pagg. 637 segg.; Guglielmucci, Revoca e inefficacia delle garanzie per debito altrui, in Fallimento, 1983, pagg. 2 segg.; Caroppo, Gratuità ed onerosità dei negozi di garanzia, in Riv., trim. dir. e proc. civ., 1961, pagg. 421 segg. ¹⁰ In senso contrario Trib. Roma, 21 luglio 1993, in Banca, borsa, tit. cred., 1994, II, pagg. 532 segg.; Trib. Monza, 27 maggio 1993, in Foro it., 1994, I, c segg.; Trib. Monza, 27 gennaio 1993, in Fallimento, 1993, pagg segg. ed in Dir. fall., 1993, II, pagg. 530 segg. 172

9 M. C. CARDARELLI, ATTI PREGIUDIZIEVOLI PER I CREDITORI: LO STATO DELL ARTE mento, cioè, al patrimonio del fallito e riconducendo la gratuità alla mancanza di un corrispettivo, naturalmente inteso non solo in senso economico, ma anche patrimoniale. Il Tribunale di Milano ha arricchito il dibattito affermando in due sentenze (Tribunale di Milano, 13 settembre 1990 e Tribunale di Milano, 20 settembre 1990) che la gratuità della prestazione di garanzia deve essere valutata ex parte debitoris e ex parte creditoris, evidenziando, quindi, la necessità di una valutazione della situazione patrimoniale globale, e non cristallizzata su una sola posizione del rapporto obbligatorio. A ciò si aggiunga che per contestualità, secondo il Tribunale di Milano, non deve intendersi la mera contemporaneità tra sorgere del credito e garanzia, ma simultaneità sul piano logicovolitivo. Ciò significa che è necessaria la volontà dei soggetti di regolare in modo unitario il rapporto 11. La non contestualità, dunque, è indice della gratuità della garanzia, ma quella, da sola, non è sufficiente a qualificare come gratuito l atto. La giurisprudenza richiede anche l accertamento della natura della garanzia da raggiungere attraverso i classici strumenti probatori. Significativa a questo proposito Cassazione, 20 maggio 1987, n. 4608, relativa al pegno di un libretto di risparmio al portatore che fonda la decisione su tre punti: 1) lo stato soggettivo del donatario è estraneo alla valutazione; 2) per gratuità si intende il sacrificio che ha subìto il patrimonio di colui che ha prestato la garanzia; 3) la valutazione deve accertare il vantaggio patrimoniale che è stato elargito dal creditore garantito o dal debitore principale. La giurisprudenza ha escluso che la prestazione di garanzia per debito proprio 12 sia fattispecie riconducibile dall articolo 64 della legge fallimentare, data la previsione dell articolo 67, n. 3 e 5 che non fanno distinzione tra natura gratuita od onerosa dell atto. Esistono, probabilmente, anche considerazioni di opportunità nell escludere l applicazione dell inefficacia alle garanzie per debito proprio gratuite, vale a dire la sufficienza, per i creditori, della previsione dell articolo 67 al fine della realizzazione dei propri interessi. Sulla contestualità si fonda anche l opportunità alla massa dei creditori del patto di riservato dominio 13 in occasione di un contratto di ¹¹ Cfr. Trib. Milano, 4 luglio 1991, in Giur. comm., 1992, II, pagg segg. ¹² In dottrina si consulti De Semo, Diritto fallimentare, Padova, 1964, pagg. 296 segg.; Ferrara Jr., Il fallimento, Milano, 1974, pagg. 418 segg. ¹³ Cass., 17 maggio 1997, n. 2826, in Dir. fall., 1979, II, pagg. 414 segg.; Cass., 5 maggio 1993, n. 5213, in Corriere giur., 1993, pag. 952 segg.; Cass., 15 maggio 1978, n. 2357, in Giust. civ., 1978, I, pagg segg.; Cass., 6 dicembre 1977, n. 2357, in Giust. civ., 1977, I, 1, pagg segg.; Cass., 13 dicembre 1975, n. 4100, in Foro it., 1976, I, c segg., in Giur. it., 1976, I, 1, c ed in Dir. fall., 1976, II, pagg. 674 segg.; Cass., 24 novembre 1975, n. 3926, in Foro it., 1976, I, c segg.; Cass., 7 febbraio 1973, n. 378, in Dir. fall., 1973, II, pagg. 837 segg.; Cass., 22 giugno 1972, n. 2040, in 173

10 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 2/98 compravendita, avente data certa, anteriore alla dichiarazione di fallimento. Anche, in questa ipotesi la contestualità non implica necessariamente contemporaneità, quindi, anche un patto stipulato in epoca successiva alla vendita, può essere considerato contestuale nel momento in cui si pone in rapporto di necessità con il contratto. La scarsa giurisprudenza che ha tentato di dare una soluzione opposta appare macchinosa nella motivazione logico-giuridica della decisione. Valga per tutte la sentenza resa dal Tribunale di Bologna, 30 dicembre 1958: il patto stipulato in epoca successiva alla vendita determinerebbe la risoluzione consensuale della prima e la stipulazione di una nuova vendita con patto di riservato dominio avente carattere oneroso, e, quindi, ipotesi che rientra nell articolo 67 della legge fallimentare; e quella del Tribunale di Reggio Emilia, 22 gennaio 1953, secondo il quale con il patto di riservato dominio stipulato in data posteriore alla vendita si realizzerebbe una garanzia atipica, ipotesi prevista all articolo 67, 1º comma, n. 4, della legge fallimentare. In realtà il vero problema cui dà luogo questa ipotesi è rappresentato dalla prova della non contestualità tra contratto di vendita e patto di riservato dominio. In altri termini si deve riflettere sulla sufficienza, ai fini probatori, della registrazione della scrittura di vendita con patto di riservato dominio che si ponga cronologicamente dopo la data della stipulazione della vendita. In un primo momento la giurisprudenza aveva ritenuto la registrazione in grado di attribuire la certezza della data, e, quindi, era stata considerata prova sufficiente della non contestualità. Nel 1967 si registra una pronuncia della Suprema Corte di Cassazione 14 la quale distingue tra prova dell opponibilità, fornita in base al dettato degli articoli 1524 (atto scritto avente data certa) e 2704 (in mancanza di data certa, subentra la registrazione) e prova della validità del patto fondato su elementi completamente diversi. Ciò comporta il principio che la registrazione non è sufficiente a provare la non contestualità, ma solo la certezza della data; al curatore incomberà, allora, l ulteriore attività probatoria. Giust. civ., 1972, I, pagg segg., in Giur. it., 1972, I, 1, c segg. ed in Foro it., 1973,I, c segg.; Cass., 26 aprile 1968, n. 1268, in Foro it., 1968, I, c segg., in Giur. it., 1969, I, 1, c segg. ed in Dir fall., 1969, II, pagg. 24 segg.; Cass., 5 maggio 1967, n. 836, in Giur. it., 1968, I, 1, c. 163 segg.; Cass., 1 febbraio 1967, n. 292, in Foro it., 1967, I, c. 983 segg. ed in Dir. fall., 1967, II, pagg. 449 segg.; Cass., 16 marzo 1964, n. 590, in Dir fall., 1964, II, pagg. 13 segg., in Foro it., 1964, I, c. 880 segg. ed in Giur. it., 1965, I, 1, pagg. 116 segg.; Trib. Bologna, 30 dicembre 1958, in Dir. fall., 1958, II, pagg. 523 segg.; Trib. Reggio Emilia, 22 gennaio 1953, in Dir. fall., 1953, II, pagg. 270 segg. In senso difforme Cass., 18 aprile 1977, n. 1432, in Arch. civ., 1977, pagg. 776 segg. In dottrina Mignoli, La vendita con riserva di proprietà nel fallimento, in Riv. dir. civ., 1962, I, pagg. 348 segg.; Schettin, Sull opportunità al fallimento del patto di riservato dominio, in Foro it., 1964, I, c. 13 segg. ¹⁴ Cass., 5 maggio 1967, n

11 M. C. CARDARELLI, ATTI PREGIUDIZIEVOLI PER I CREDITORI: LO STATO DELL ARTE A proposito delle donazioni 15 il discorso si fa più complesso. Nell ipotesi in cui questa fattispecie risulti dissimulata sotto forma di negozio a titolo oneroso ricade nell ambito di applicazione dell articolo 64 della legge fallimentare. Il meccanismo logico del procedimento argomentativo è molto semplice: l autorità giudiziaria, rimosso il negozio simulato ed accertata l esistenza di una donazione, pronuncia la sua nullità per mancanza di forma (atto pubblico). A questo punto il curatore può acquisire il bene al fallimento. Tribunale di Roma, 5 ottobre 1981 e Tribunale di Roma, 12 maggio 1982, con questo modo di procedere ha dichiarato inefficaci finanziamenti a uomini politici. Quanto alle donazioni modali non ci sono orientamenti contrari all applicabilità dell inefficacia all atto. Infatti, la presenza di una clausola modale che obbliga il donatario all adempimento di un onere non trasforma la donazione in atto a titolo oneroso; così come non ci sono perplessità sul cosiddetto negotium mixtum cum donatione: quando la prestazione è inferiore al valore della donazione ed è accertata l esistenza di una liberalità si applica sempre l articolo 64 della legge fallimentare. Diverso è il discorso per le donazioni rimuneratorie. Un interpretazione letterale dell articolo 770 del Codice civile sembra autorizzare l utilizzazione di un criterio di prevalenza tra causa gratuita e causa onerosa da parte del giudice di merito, unico legittimato all indagine. La Corte di Cassazione propone, invece, come unico criterio di accertamento della gratuità o dell onerosità, la diminuzione patrimoniale del fallito senza corrispettivo. ¹⁵ Cass., 14 febbraio 1997, n. 1411, in Mass., 1977; Trib. Genova, 4 gennaio 1996, in Fallimento, 1996, pagg. 685 segg.; Cass., 13 maggio 1987, n. 4394, in Dir. fall., 1988, II, pag. 938 ed in Fallimento, 1987, pagg segg.; Cass., 23 novembre 1983, n. 7170, in Giur. it., 1984, I, 1, c segg., in Giust. civ., 1984, I, pagg segg. ed in Arch. civ., 1984, pagg. 18 segg.; Cass., 17 maggio 1981, n. 1545, in Riv. not., 1982, pagg. 89 segg.; Trib. Roma, 5 ottobre 1981 e Trib. Roma, 18 maggio 1982, in Riv. dir. comm., 1983, II, pagg. 128 segg.; Trib. Palermo, 6 agosto 1981, in Fallimento, 1982, pagg. 300 segg.; Trib. Milano, 6 novembre 1980, in Fallimento, 1980, pagg. 72 segg.; App. Catania, 5 maggio 1980, in Dir fall., 1981, II, pagg. 171 segg.; App. Bologna, 16 settembre 1973, in Giur. comm., 1974, II, pagg. 36 segg.; Cass., 8 ottobre 1969, n. 3229, in Mass. giur. it., c. 1969; Cass., 11 novembre 1967, n. 2726, in Foro it., 1967, I, c. 709 segg.; Trib. Roma, 4 giugno 1964, in Temi rom., 1965, pagg. 82 segg.; Cass., 17 ottobre 1961, n. 2179, in Giur. it., 1962, I, c segg.; Trib. Roma, 15 giugno 1960, in Dir. fall., 1960, II, pagg. 636 segg. In dottrina: Torrente, La donazione, in Tratt. di dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1956, pagg. 277 segg.; Casulli, voce «Donazione», in Enc. dir., XIII, Milano, 1964, pagg. 987 segg.; De Semo, Diritto fallimentare, cit., pagg. 296 segg.; Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974, II, pagg segg.; Azzolina, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Torino, II, 1953, pagg segg.; Prati, La donazione remunetoria nel fallimento, in Dir. fall., 1988, II, pagg. 938 segg. 175

12 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 2/98 5. Le ipotesi di esclusione dell applicazione dell articolo 64 della legge fallimentare Per concludere le riflessioni sull articolo 64 della legge fallimentare restano da individuare i casi di esclusione previsti nella seconda parte della norma e, cioè, i regali d uso o a scopo di pubblica utilità. Per queste ipotesi il criterio fondamentale di applicabilità dell esclusione è la proporzionalità dell uscita al patrimonio del fallito. Ciò comporta un accertamento sulle condizioni economiche all epoca in cui è stata fatta la donazione e del modo nel quale quella ha inciso sul patrimonio del donante. Sui regali d uso 16 vi è poca giurisprudenza, probabilmente, in ragione del fatto che questi si fondano su consuetudini sociali di scarso rilievo economico. Alcuni autori fanno rientrare in questa categoria anche le donazioni di modico valore, sia sotto il profilo dell ammontare della donazione che sotto quello dell incidenza sul patrimonio del donante. La giurisprudenza si pone il problema dell applicabilità dell eccezione ai regali d uso proporzionati al patrimonio del donante, di valore non modico. Il Tribunale di Roma, 3 ottobre 1981, ha ritenuto che l ammontare del valore economico del regalo dovesse essere determinato attraverso la rivalutazione delle «somme elargite nei singoli atti di liberalità, come i crediti da lavoro». Spetterà al donatario dimostrare la consistenza del patrimonio e l effetto della donazione. Quanto alla categoria degli atti compiuti a scopo di pubblica utilità 17, che si caratterizza per il rilievo particolare di un interesse di natura pubblica si sa bene che il concetto di interesse pubblico è esploso fino al punto di ricomprendere interessi di categorie o di associazioni di categorie nell applicazione dell eccezione. La categoria è divenuta famosa con le note vicende dei finanziamenti ai partiti politici. In questa occasione il Tribunale di Roma, 18 maggio 1982, escludendo che il finanziamento ad un partito politico fosse adempimento di un dovere sociale, ha involontariamente contribuito a restringere le ipotesi ricomprese nella previsione collegandole all esistenza di un vero e proprio dovere. Per quanto attiene, invece, agli atti compiuti in adempimento di un ¹⁶ Cfr. Biondi, Le donazioni, in Tratt. di dir. civ., diretto da Vassalli, Torino, 1961, pagg. 883 segg. La giurisprudenza è assai scarsa: Trib. Roma, 3 ottobre 1981, in Dir. fall., 1982, II, pagg. 169 segg., ed in Riv. dir. comm., 1983, II, pag. 115; Trib. Napoli, 9 maggio 1955, in Foro it., 1955, I, c segg. ed in Giur. it., 1955, I, 2, c. 828 segg. ¹⁷ Sul punto Carresi, Obbligazioni naturali e fallimento, in Dir. fall., 1959, I, pagg. 55 segg.; Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, cit., pagg segg. La giurisprudenza si sofferma sul valore della donazione. Cfr. Trib. Roma, 18 maggio 1982, in Dir. fall., 1982, II, pagg. 169 segg. ed in Riv. dir. comm., 1983, II, pag

13 M. C. CARDARELLI, ATTI PREGIUDIZIEVOLI PER I CREDITORI: LO STATO DELL ARTE dovere morale 18 occorre tener presente la duplice rilevanza di un elemento oggettivo, la comune concezione sociale, e di un elemento soggettivo, i propositi e gli interessi dell agente. Un discorso a parte meritano le convenzioni matrimoniali 19. La Legge 19 maggio 1975, n. 157, ha soppresso l istituto della dote, ha introdotto il fondo patrimoniale 20 e ha indicato nella comunione il regime legale dei coniugi. L aspetto che di questa riforma interessa la riflessione, che si tenta, riguarda il conferimento dei beni in comunione da parte di un solo coniuge. Tribunale di Vicenza, 1 giugno 1982, ha ritenuto tale attività rientrante tra quelle esenti ex articolo 64 della legge fallimentare, in quanto compiuto in adempimento di un dovere morale. La Corte di Cassazione ritiene necessaria un indagine approfondita su due elementi: 1) l esistenza di una situazione idonea a configurare un dovere morale (e secondo la Suprema Corte il conferimento è adempimento di un dovere morale); 2) il proposito dell autore di perseguire il benessere della famiglia (ed è questo secondo aspetto che secondo la Cassazione non era stato valutato dai giudici di merito). La costituzione del fondo patrimoniale è, dopo la riforma, considerato atto a titolo gratuito e, quindi, soggetto alla disciplina dell articolo 64 della legge fallimentare. Del resto il fondo stesso non è più ricompreso nei beni non assoggettabili al fallimento ex articolo 46 della legge fallimentare, quindi, non esistono ragioni di esclusione dall applicabilità della procedura fallimentare. ¹⁸ Trib. Parma, 2 giugno 1982, in Dir. fall., 1982, II, pagg segg.; Trib. Vicenza, 1 giugno 1982, in Dir. fall., 1984, II, pagg. 200 segg.; Cass., 11 novembre 1977, n. 4869, in Rep. Foro it., 1977, voce Fallimento, n. 246; Cass., 10 giugno 1968, n. 1785, in Giust. civ., 1968, I, pagg segg., in Dir. fall., 1968, II, pagg. 963 segg., in Giur. it., 1969, I, 1, c. 98 segg., in Banca, borsa, tit. cred., 1969, II, pagg. 230 segg. ed in Giur. sic., 1968, pagg. 665 segg.; Cass., 29 agosto 1963, n. 2406, in Giur. it., 1964, I, 1, c. 161 segg., in Giust. civ., 1964, I, pagg. 151 segg., in Foro pad., 1964, I, pagg. 159 segg. ed in Dir. fall., 1964, II, pagg. 15 segg.; Trib. Venezia, 2 agosto 1962, in Dir. fall., 1962, II, pagg. 729 segg.; App. Napoli, 23 maggio 1957, in Foro it., 1958, I, c segg. ed in Temi nap., 1958, I, pagg. 389 segg. In dottrina soprattutto Carresi, Obbligazioni naturali e fallimenti, cit., pag. 8; Oppo, Adempimento e liberalità, Milano, 1947, pagg. 6 segg. ¹⁹ Cfr. Cass., 15 gennaio 1990, n. 107, in Fallimento, 1990, pagg. 592 segg.; Cass., 28 novembre 1990, n , in Fallimento, 1991, pagg. 365 segg.; Trib. Firenze, 6 marzo 1987, in Dir. fall., 1987, II, pagg. 514 segg.; Trib. Catania, 31 maggio 1986, in Giur. comm., 1987, II, pagg. 627 segg.; App. Catania, 21 dicembre 1985 e Trib. Catania, 31 ottobre 1985, in Giur. comm., 1987, II, pagg. 628 segg.; App. Milano, 11 aprile 1985, in Fallimento, 1986, pagg. 537 segg.; App. Torino, 19 marzo 1985, in Fallimento, 1985, pagg segg.; Trib. Vicenza, 1 giugno 1982, cit., pagg. 200 segg.; Cass., 24 maggio 1982, n. 3164, in Dir. fall., 1982, II, pagg. 989 segg. ²⁰ Sul punto recentemente Cass., 25 luglio 1997, n. 6954, in Mass., 1997; Cass., 2 dicembre 1996, n , in Mass., 1996 ed in Famiglia e diritto, 1997, pagg. 169 segg.; Trib. Napoli, 10 giugno 1995, in Dir. e giur., 1996, pagg. 166 segg. 177

14 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 2/98 6. I pagamenti anticipati Circa i pagamenti anticipati, l articolo 65 della legge fallimentare prevede un inefficacia che si può definire oggettiva ed automatica. Oggettiva, in quanto determinata dal dato della scadenza del pagamento, elemento fuori dalla disponibilità delle parti una volta che si è perfezionato il rapporto obbligatorio; automatica, in quanto discende dall avvenuto pagamento di un credito in anticipo rispetto alla sua scadenza naturale. L applicazione dell inefficacia a questa ipotesi è una scelta di politica legislativa nella ridistribuzione delle perdite causate dal fallimento, nel senso di assorbire nelle conseguenze della procedura fallimentare quei rapporti che se avvenuti alla loro scadenza naturale sarebbero stati, comunque, coinvolti nel fallimento La previsione normativa è svincolata da ogni considerazione di tipo soggettivo, nel senso che è irrilevante la frode al debitore. In altri termini la conoscenza o conoscibilità della sentenza dichiarativa di fallimento non ha alcun peso. Occorre precisare che la giurisprudenza muove da un concetto di pagamento molto ampio che ricomprende anche l uso di mezzi anormali, quali ad esempio la cessione del credito. Il discorso svolto non può trascurare un interrogativo che la giurisprudenza si è trovata ad affrontare diverse volte: quello se è inefficace il pagamento anticipato effettuato nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento avvalendosi di una clausola contrattuale di riscatto anticipato, inserita in un contratto di finanziamento. La Cassazione 21 solitamente esclude l applicazione dell articolo 65 della legge fallimentare tutte le volte in cui il pagamento rientri nell esercizio di un diritto potestativo di una parte. Mentre nell ipotesi del mutuo, quella di maggior rilievo pratico, il riscatto anticipato è sicuramente esercizio di un diritto potestativo di cui il mutuante deve ²¹ Cass., 4 dicembre 1972, n. 3491, in Foro it., 1973, I, c. 1857, in Giust. civ., 1973, I, pagg. 437 segg. ed in Dir. fall., 1973,II, pagg. 314 segg.; Trib. Napoli, 2 marzo 1961, in Dir. fall., 1961, II, pagg. 301 segg. In dottrina Corsi, La revocatoria ordinaria nel fallimento, Napoli, 1965, pagg. 190 segg. Sui pagamenti anticipati, ma aventi scadenza anteriore alla sentenza dichiarativa di fallimento: Cass., 30 marzo 1981, n. 1816, in Giust. civ., 1981, I, pagg segg. ed in Giur. comm., 1982, II, pagg. 290 segg.; App. Genova, 17 luglio 1978, in Dir. fall., 1978, II, pagg. 630 segg.; Trib. Napoli, 9 aprile 1954, in Dir. fall., 1954, II, pagg. 481 segg.; Cass., 8 maggio 1941, n. 1380, in Dir. fall., 1941, II, pagg. 417 segg.; sui pagamenti anticipati effettuati avvalendosi di clausola contrattuale di riscatto in dottrina Satta, Sul pagamento anticipato dei crediti nel fallimento, in Banca, borsa, tit. cred., 1957, I, pagg. 485 segg. In giurisprudenza Cass., 10 aprile 1969, n. 1153, in Foro it., 1969, I, c segg., in Giur. it., 1969, I, 2, c segg., in Giust. civ., 1969, I, pagg segg., in Dir. fall., 1969, II, pagg. 841 segg., in Banca, borsa, tit. cred., 1970, II, pagg. 70 segg., in Mon. trib., 1970, pagg. 263 segg. ed in Temi, 1970, pagg. 15 segg.; App. Milano, 4 marzo 1966, in Banca, borsa, tit. cred., 1966, II, pagg. 431 segg. ed in Mon. trib., 1967, pagg. 667 e segg. 178

15 M. C. CARDARELLI, ATTI PREGIUDIZIEVOLI PER I CREDITORI: LO STATO DELL ARTE subire gli effetti, spesso l esperienza giuridica conosce ipotesi in cui è difficile l accertamento dell esistenza, in capo a colui che ha effettuato il pagamento, di un diritto potestativo. La previsione di una clausola contrattuale che consenta un pagamento anticipato non sembra condizione sufficiente per ipotizzare l esistenza di una tale situazione soggettiva. L esercizio del diritto potestativo si realizza attraverso l attribuzione di una facoltà ad un soggetto cui corrisponde una posizione passiva del destinatario. Questo meccanismo è, sicuramente, realizzabile con una clausola contrattuale, ma non è sufficiente a far sorgere un diritto potestativo. Infatti, esistono situazioni complesse nelle quali l esercizio del diritto potestativo, in quanto espressione di libertà, ha ragioni di essere limitato, ed in questa prospettiva è rilevante la nozione di giusta causa o di giustificato motivo nel controllo sull uso del diritto potestativo. Vuol dirsi, in sostanza, che è sempre necessario apprezzare la condotta nell ambito del rapporto nel quale essa si realizza. La Cassazione non ha, a quanto sembra, fornito un criterio generale di applicazione dell articolo 65 della legge fallimentare, ma, più semplicemente, ha spostato l oggetto dell accertamento. Ciò significa che la giurisprudenza in materia di pagamenti anticipati deve accertare se un certo comportamento, nella fattispecie concreta, possa essere qualificato come esercizio di un diritto potestativo; in caso di esito positivo del giudizio, l applicazione dell inefficacia sarà automatica. 179

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