La tutela dei terzi in medicina del lavoro: la legislazione

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1 La tutela dei terzi in medicina del lavoro: la legislazione Mario Gallo Professore a contratto di Diritto del Lavoro nell Università degli Studi Cassino e del Lazio Meridionale. Collaboratore de Il Sole 24 Ore Parma, 10 giugno

2 L agenda Il quadro normativo generale e evoluzione della tutela della salute del lavoratore e dei terzi Regimi speciali e modello generale di sorveglianza sanitaria del D.Lgs. 81/2008 Disciplina attuativa in materia di alcol e droghe mansioni ERIT Prospettive sulla prossima evoluzione normativa e conclusioni 2

3 1. Il quadro normativo generale e evoluzione della tutela alla salute del lavoratore e dei terzi 3

4 I principi costituzionali Art. 32 La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell individuo e interesse della collettività Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. Art. 35 La Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni. Art L iniziativa economica non può svolgersi in modo da arrecare danno alla sicurezza dei lavoratori. 4

5 Il regime pubblicistico generale dell accertamento dell idoneità del lavoratore Art. 5 Legge 300/1970 (Statuto dei lavoratori) Esperibilità solo da parte dei competenti Istituti previdenziali 1. Sono vietati accertamenti sanitari da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente. 2. Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda. 3. Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare l'idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico. Tale norma è finalizzata alla tutela della dignità dei lavoratori 5

6 Limiti al controllo sanitario di parte del datore di lavoro Il principio generale è che il lavoratore può essere sottoposto al controllo sanitario solo nei casi e nei limiti previsti dalla legge (art. 32 Cost.; art. 5 legge 300/1970; art. 41 D.Lgs. 81/2008) Sul tema poi dell assoggettabilità del lavoratore al controllo sanitario la Corte di Cassazione Pen., Sez. 3, 15 luglio 2014, n , ha ribadito ancora che può essere effettuato solo nei casi previsti dalla legge in quanto L'art prevede...la sorveglianza sanitaria (che comprende la visita preventiva) nei casi previsti dalla normativa vigente, vale a dire nei confronti di lavoratori esposti a singoli rischi esplicitamente previsti Osservazione: alcuni organi di vigilanza, tuttavia, nei verbali prescrivono delle volte la sorveglianza sanitaria anche nei confronti di lavoratori che invece non svolgono attività per le quali è prescritta dalla vigente normativa

7 Articolazione delle tutele Tutela del lavoratore Diritto alla riservatezza Tutela dei terzi Diritto alla salute della collettività 7

8 Orientamenti 1 orientamento (fino agli anni 80) Priorità della tutela individuale (riservatezza) sulla collettiva 2 orientamento (dagli anni 90) Tutela paritaria individuale e collettiva 8

9 Il bilanciamento d interessi della Corte Costituzionale Sentenza 2 giugno 1994, n. 218 La tutela del lavoratore si arresta di fronte a fatti che sia pur attinenti la sua sfera privata sono rilevanti per la salute di terzi: l individuo ha il dovere di non ledere o porre a rischio con il proprio comportamento la salute altrui (1) (1) Giudizio di legittimità costituzionale legge 135/1990 divieto indagini sull assenza di sieropositività all infezione da HIV 9

10 2. Regimi speciali e modello generale di sorveglianza sanitaria del D.Lgs. 81/

11 L ascesa della c.d. tutela paritaria Stupefacenti e sostanze psicotrope DPR 309/1990 T.U. delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope Dipendenze Alcol Legge 125/2001 Legge quadro in materia di alcol e problemi correlati 11

12 Altri regimi speciali Il legislatore ha forgiato anche altri regimi speciali che prevedono il controllo sanitario a tutela anche dei terzi nel settore dei trasporti: Marittimo Il codice della navigazione prevede quale requisito preliminare per la stipula del contratto di arruolamento il superamento da parte del lavoratore della visita preventiva Trasporti pubblici Il D.M , n. 88, disciplina le visite mediche pre-assuntive e di revisione per l'idoneità psicofisica alla mansione di addetto ai treni, metropolitane, tranvie ed impianti assimilabili, filovie ed autolinee 12

13 Il modello di sorveglianza sanitaria del D.Lgs. 81/2008 Sorveglianza sanitaria Ipotesi in cui è obbligatoria la sorv.sanitaria 2, c.1, lett.e 41, c.1 Insieme degli atti medici, finalizzati alla tutela dello stato di salute e sicurezza dei lavoratori, in relazione all ambiente di lavoro, ai fattori di rischio professionali e alle modalità di svolgimento dell attività lavorativa 1. La sorveglianza sanitaria è effettuata dal medico competente: a) nei casi previsti dalla normativa vigente, dalle indicazioni fornite dalla Commissione consultiva di cui all art. 6; b) qualora il lavoratore ne faccia richiesta e la stessa sia ritenuta dal medico 13 competente correlata ai rischi lavorativi.

14 Il modello di sorveglianza sanitaria del D.Lgs. 81/2008 Accertamento alcol dipendenza e della tossicodipende nza Revisione della disciplina applicativa Stato - Regioni 41, c.4 41, c.4, bis Nei casi ed alle condizioni previste dall ordinamento, le visite di cui al comma 2, lettere a), b), d), e-bis) e e-ter) sono altresì finalizzate alla verifica di assenza di condizioni di alcol dipendenza e di assunzione di sostanze psicotrope e stupefacenti Entro il 31 dicembre 2009, con accordo in Conferenza Stato-Regioni, adottato previa consultazione delle parti sociali, vengono rivisitate le condizioni e le modalità per l accertamento della tossicodipendenza e della alcol dipendenza. 14

15 Modifica della disciplina sulle mansioni e sicurezza L art. 3 del D.Lgs. n.81/2015 ha modificato la disciplina sulle mansioni prevista dall art c.c. (c.d. ius variandi) Nel vecchio art c.c. il riferimento era alle mansioni: il lavoratore doveva essere adibito alle mansioni per cui è stato assunto o equivalenti Nel nuovo art c.c. il riferimento ora è al livello d inquadramento contrattuale con una maggiore flessibilità a beneficio delle imprese ma con ulteriori complicazioni per il MC e una maggiore rilevanza dell obbligo informativo da parte 15 del datore di lavoro (art. 18 d.lgs. 81/2008)

16 3. Disciplina attuativa in materia di alcol mansioni ERIT 16

17 La tutela speciale della legge 125/2001 Tutela generale art. 15 legge 125/2001 a) Nelle attività lavorative che comportano un elevato rischio di infortuni sul lavoro ovvero per la sicurezza, l incolumità o la salute dei terzi è fatto divieto di assunzione e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche (Cfr. Conf. Stato Regioni provv. 16 marzo 2006) b) I controlli alcolimetrici nei luoghi di lavoro possono essere effettuati esclusivamente dal medico competente e dai medici degli SPISAL c) Chiunque contravvenga alle disposizioni di cui al comma 1 è punito con la sanzione amministrativa consistente nel pagamento di una somma da euro 516,00 ad euro ,00

18 Valutazione dei rischi e DVR a)nel collaborare nella valutazione dei rischi con il datore di lavoro il medico competente deve richiamare l attenzione sull esatto inquadramento delle mansioni ERIT, specie quelle svolte di fatto anche occasionalmente (artt.25-28, D.Lgs.81/08) b) Nel DVR devono essere riportate le mansioni ERIT rientranti nell allegato I Conf. Stato-Regioni del 16 marzo 2006, per le quali devono essere specificate le procedure di controllo del divieto di assunzione di assunzione e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche (richiamato anche nell art. 111, c.8, D.Lgs. 81/08 per l edilizia e LQ) e le procedure di miglioramento (es. politica 18 di sensibilizzazione sui danni da alcol)

19 Informazione e formazione (art D.Lgs. 81/2008) Argomenti da approfondire a) Divieto di assunzione e somministrazione di bevande alcoliche b) Disciplina sui controlli alcolimetrici c) Effetti e danni alla salute d) Politica aziendale in materia di alcol Formazione specifica dei preposti Formazione specifica dei preposti per quanto riguarda le competenze di base in materia e le disposizioni d intervento (cd. vigilanza attiva) 19

20 Vigilanza interna a) Le procedure di vigilanza devono essere previste nell ambito del SGSSL e condivise dal MC e dal RLS (Cfr. Art D.Lgs. 81/2008) b) La violazione del divieto di assunzione/somministrazione deve essere sanzionata disciplinarmente (art. 7 legge 300/1970) c) I preposti devono essere specificamente formati sulla vigilanza in materia di alcol (art. 37 D.Lgs. 81/2008) 20

21 Vigilanza interna d) Predisposizione di norme aziendali che prevedano l allontanamento temporaneo del lavoratore dall attività (cfr. art.18, comma 1, lett.c D.Lgs. 81/08) e segnalazione al medico competente in caso di assunzione acuta in un soggetto non affetto da abuso/dipendenza alcolica 21

22 Controllo sanitario del medico competente a)azioni nel rispetto del diritto di riservatezza del lavoratore (DLgs. 193/2006) b) Controllo alcolimetrico previo accordo con il RLS (art. 50 D.lgs. 81/2008), eseguito senza preavviso a campione casuale o selettivo c) Segnalazione al datore di lavoro e al lavoratore d) Giudizio d idoneità: esiti del controllo alcolimetrico e valutazione complessiva clinica delle perfomance del soggetto rispetto alla mansione assegnata 22

23 Controllo sanitario del medico competente: alcune criticità sollevate dalla dottrina Il controllo alcolimetrico svolta dal medico competente rientra nella definizione di sorveglianza sanitaria? Sono assoggettati a sorveglianza sanitaria da parte del medico competente tutti i lavoratori che svolgono attività ERIT tabellate anche se alle stesse non sono associati rischi per cui è prevista la sorveglianza (es. insegnanti)? Qualora il datore di lavoro richieda al medico competente di effettuare controlli alcolimetrici sul lavoratore che non svolge mansioni ERIT come si deve comportare? 23

24 Controllo sanitario del medico competente: alcune criticità sollevate dalla dottrina Il controllo alcolimetrico svolta dal medico competente rientra nella definizione di sorveglianza sanitaria? Se il controllo alcolimetrico è qualificabile come atto medico allora la risposta è affermativa vista la già citata definizione di sorveglianza sanitaria accolta nell art. 2, c.1, del D.Lgs. 81/

25 Controllo sanitario del medico competente: alcune criticità sollevate dalla dottrina Sono assoggettati a sorveglianza sanitaria da parte del medico competente tutti i lavoratori che svolgono attività ERIT tabellate anche se alle stesse non sono associati rischi per cui è prevista la sorveglianza (es. insegnanti)? Esiste su questo punto un notevole contrasto sia dottrinale che a livello di LG Regionali (es. il Piemonte in senso positivo; Lombardia e Emilia R. in senso negativo) L art. 41, c.4, D.Lgs. n.81/2008, afferma che Nei casi ed alle condizioni previste dall ordinamento, le visite.. sono altresì finalizzate alla verifica di assenza di condizioni di alcol dipendenza e di assunzione di 25 sostanze psicotrope e stupefacenti.

26 Controllo sanitario del medico competente: alcune criticità sollevate dalla dottrina Sono assoggettati a sorveglianza sanitaria da parte del medico competente tutti i lavoratori che svolgono attività ERIT tabellate anche se alle stesse non sono associati rischi per cui è prevista la sorveglianza (es. insegnanti)? Secondo una condivisibile dottrina (B. Deidda) Il legislatore ha stabilito che il rischio di alcol è rilevante di per se e non ha alcun senso affermare che diventi rilevante e sottoponibile a sorveglianza sanitaria da parte del medico competente solo se abbinato ad altro rischio per il quale è già in essere la sorveglianza sanitaria. Il legislatore, quindi, ha definito un regime speciale dove ha egli stesso valutato autonomamente per le mansioni ERIT il rischio alcol e per cui si applica la sorveglianza sanitaria 26 (situazione analoga ad es. al lavoro notturno)

27 Controllo sanitario del medico competente: alcune criticità sollevate dalla dottrina Qualora il datore di lavoro richieda al medico competente di effettuare controlli alcolimetrici sul lavoratore che non svolge mansioni ERIT come si deve comportare? Un caso reale per riflettere Un RSPP di un azienda che produce componenti per auto operante nelle Marche ha ricevuto la segnalazione che un lavoratore addetto ad una pressa è la seconda volta che viene trovato sul posto di lavoro in stato quasi di ebbrezza. L RSPP informa il MC e chiede di effettuare nei confronti del lavoratore un controllo alcolimetrico e sottoporlo a visita. Il MC si è rifiutato. Il RSPP ha chiesto di sapere se può chiamare l organo di 27 vigilanza o i carabinieri per effettuare i controlli alcolimetrici

28 Controllo sanitario del medico competente: alcune criticità sollevate dalla dottrina Qualora il datore di lavoro richieda al medico competente di effettuare controlli alcolimetrici sul lavoratore che non svolge mansioni ERIT come si deve comportare? Un caso reale per riflettere Il percorso gestionale Sospendere cautelarmente il lavoratore dalla mansione Avviare un procedimento disciplinare (art. 7 Stat.) Segnalare il caso al medico competente Richiedere l accertamento sanitario ex art. 5 Stat. 28

29 Rifiuto del lavoratore a sottoporsi al controllo alcolimetrico Principi a)l art. 15 della legge 125/2001 non sanziona il rifiuto del lavoratore al controllo alcolimetrico I lavoratori devono sottoporsi ai controlli sanitari disposti dal medico competente (art. 20, c. 2, lett. i, D.Lgs. 81/2008). La violazione comporta: Arresto fino ad 1 mese o ammenda da 219,20 a 657,60 euro (art. 59, c. 1, D.lgs. 81/2008) Applicazione delle sanzioni disciplinari ex art. 7 della legge 300/

30 Rifiuto del lavoratore a sottoporsi al controllo alcolimetrico Il comportamento del lavoratore il quale si sottragga ripetutamente, senza giustificato motivo, all obbligo di sottoporsi alla visita di controllo del suo stato di salute, legittima in dipendenza della gravità della relativa violazione il licenziamento da parte del datore di lavoro (Cass. Sez.Civile 19 febbraio 2007, n. 3790) 30

31 Licenziamento per disabilità fisica o psichica del lavoratore - Il regime di tutela reintegratoria forte del D.Lgs. 23/2015 trova applicazione nelle ipotesi in cui il giudice accerta il difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore, anche ai sensi degli articoli 4, c. 4, e 10, c. 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68 (art. 2, c. 4) 31

32 4. Disciplina attuativa in materia di droghe mansioni ERIT 32

33 Ambito applicativo del regime di tutela Soggetti nei confronti dei quali si applica il regime degli accertamenti sanitari dell Accordo Stato Regioni 18 settembre 2008 n.178/crs : a) Lavoratori rientranti nella definizione dell art. 2 del D.Lgs. 81/2008; b) Svolgimento di fatto delle mansioni aventi ad oggetto le attività previste dall allegato 1 Provv. 30 ottobre

34 Accertamento per ragionevole dubbio a) L Accordo definisce l ipotesi di accertamento per ragionevole dubbio: devono sussistere indizi o prove sufficienti di assunzione di sostanze illecite b) L attivazione è rimessa al datore di lavoro che effettua la segnalazione al medico competente c) Spetta al medico competente decidere se disporre l accertamento d) Ruolo centrale dei preposti e del SGSSL (politica aziendale, procedure, formazione) 34

35 Accertamento dopo un incidente a) L Accordo definisce l ipotesi di accertamento dopo un incidente avvenuto alla guida di veicoli o mezzi a motore durante il lavoro b) L accertamento può essere disposto solo nei confronti del lavoratore addetto a mansioni ERIT c) L incidente ha rilievo anche quando è scaturito durante la guida di veicoli per i quali non è richiesta la patente di guida cat. C,D,E (es. guida dell auto aziendale) d) Non rilevano gli incidenti extra aziendali 35

36 Near miss a) L art. 15 del D.Lgs. 81/2008 prevede la prevenzione dei rischi e la programmazione degli interventi b) Ai fini dell attivazione dell accertamento per ragionevole dubbio rilevano anche gli infortuni e gli incidenti mancati (es. urto carrello elevatore di una struttura, errore procedure d impiego di gas tossici) c) L INAIL ha predisposto delle linee guida e modulistica (Infopass 2005) che possono essere inserite nel SGSSL (Cfr. 30 D.Lgs. 81/2008) 36

37 Informazione e formazione (art D.Lgs. 81/2008) Argomenti da approfondire Disciplina in materia di stupefacenti e sostanze psicotrope (diritti e obblighi) Effetti e danni alla salute Procedure aziendali concordate con RLS Formazione dei preposti Formazione specifica dei preposti per quanto riguarda le competenze di base in materia e le disposizioni d intervento (cd vigilanza attiva) 37

38 5. Prospettive sulla prossima evoluzione normativa e conclusioni 38

39 Provvedimenti in gestazione Progetto di riforma costituzionale dell art. 117, con il passaggio delle competenze in materia di sicurezza sul lavoro allo Stato in via esclusiva. Alcol, sostanze stupefacenti: è prevista l emanazione di una nuova Intesa Stato Regioni che riformerà significativamente la disciplina applicativa in materia di alcol (legge n. 125/2001) e droghe (D.P.R. n. 309/1990) unificando in un solo elenco le attività sottoposte a controllo (riformando quindi le Intese 16 marzo 2006, 30 ottobre 2007, fermo restando l Accordo 18 settembre 2008 sulle procedure per l accertamento di tossicodipendenza/assunzione di droghe) 39

40 Alcuni profili innovativi della nuova Intesa Stato Regioni su alcol e droghe Realizzare un unico Protocollo Nazionale per l accertamento delle condizioni di alcol dipendenza e mettere fine alla proliferazione di protocolli Regionali che stanno portando a comportamenti differenti degli Organi di vigilanza nelle varie regioni Colmare il vuoto derivante dalla mancata emanazione entro il 31/12/2009 dell Accordo Stato Regioni previsto dall art. 41, c.4 bis D.Lgs. 81/2008, sulle modalità per l accertamento della tossico/alcol dipendenza Creazione di un unica tabella al posto delle attuali due sulle mansioni per le quali è obbligatoria la sorveglianza sanitaria in quanto ad Elevato Rischio d Infortuni per i Lavoratori e i Terzi (cd mansioni ERILT ) Obiettivi dell Intesa e elenco unico 40

41 Alcuni profili innovativi della nuova Intesa Stato Regioni su alcol e droghe Alcuni obblighi del datore di lavoro Disporre e fare osservare in azienda il divieto di somministrazione di qualsiasi bevanda alcolica e di assunzione di alcolici/droghe/psicotrope (ADP) durante l orario di lavoro Controllo sanitario dei lavoratori addetti a mansioni ERILT attraverso il medico competente Sospendere il lavoratore giudicato temporaneamente inidoneo per l assunzione di ADP, con presenza ematica rilevabile di sostanze o metaboliti attivi di DP o con alcolemia superiore a 0,3 g/l, accertata dal medico competente Sensibilizzazione e informazione del personale sui rischi aggiuntivi da ADP e sui loro effetti Valutare l opportunità di rendere disponibili sul posto di lavoro test rapidi per l autocontrollo dal tasso alcolemico da parte dei 41 lavoratori

42 Alcuni profili innovativi della nuova Intesa Stato Regioni su alcol e droghe Le visite mediche ex art. 41 D.Lgs. 81/08, sono altresì finalizzate alla verifica dell assenza di condizioni di alcol dipendenza e di assunzione di droghe/psicotrope con riferimento ai lavoratori adibiti a mansioni ERILT La periodicità di tali visite è stabilita dal medico competente in funzione della valutazione del rischio e comunque almeno triennale; Le visite comprendono una anamnesi e un esame obiettivo Solo qualora il medico abbia il sospetto clinico di possibile abuso di alcol o di dipendenza da droghe/psicotrope potrà disporre esami di laboratorio (lavoratore in posizione sospetta) Nei confronti dei lavoratori in posizione sospetta il MC deve programmare test rapidi di screening a sorpresa durante il turno 42 di lavoro Controllo sanitario

43 Alcuni profili innovativi della nuova Intesa Stato Regioni su alcol e droghe Test rapidi di screening possono essere richiesti anche dal datore di lavoro In ogni caso il MC deve effettuare controlli a sorpresa con test rapidi di screening (comunemente in commercio) ogni anno almeno sul 10% del totale complessivo dei lavoratori che svolgono mansioni ERILT, individuati con criterio di selezione casuale Per i lavoratori non presenti in sede essendo difficile o addirittura difficile i test di screening a sorpresa (es. autisti) si può utilizzare come matrice biologica l urina garantendo al lavoratore un preavviso non superiore a 48 ore Controllo sanitario 43

44 Alcuni profili innovativi della nuova Intesa Stato Regioni su alcol e droghe Il giudizio d idoneità alla mansione non si basa solo sulla positività del primo test rapido di screening (ha valore solo orientativo) ma anche sulla base degli esiti del monitoraggio individuale che andrà disposto nei confronti del lavoratore in posizione sospetta Se il monitoraggio individuale da esito positivo (ossia si rileva la positività a più test rapidi di screening eseguiti in giorni diversi) e quindi conferma il sospetto che il lavoratore assuma abitualmente alcol/droghe/psicotrope il MC dovrà: - o chiedere preliminarmente l effettuazione del test analitico su matrice cheratinica - o richiedere direttamente al centro specialistico (SERT o centro alcologico) l accertamento delle condizioni di dipendenza e contestualmente formulare il giudizio d inidoneità temporanea alla mansione (il lavoratore se fattibile però va adibito a mansione 44 alternativa non ERILT) Idoneità alla mansione

45 Alcuni profili innovativi della nuova Intesa Stato Regioni su alcol e droghe Idoneità alla mansione Sono riammessi nella mansione di provenienza i lavoratori per i quali l analisi del capello abbia dato esito negativo o per i quali sia esclusa una condizione di dipendenza o di abuso da parte del SERT o del centro alcologico, e quindi il MC dovrà riformulare il giudizio d inidoneità temporanea alla mansione Rifiuto del lavoratore di sottoporsi ai test di screning Il MC deve informare il datore di lavoro Il lavoratore è sospeso in via cautelare dal turno lavorativo 45

46 Grazie, ho finito! Info relatore: 46