Documento elettronico fra e-government e artificial intelligence (AI)

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1 F O C U S T M T 2 9 M A G G I O 2015 Documento elettronico fra e-government e artificial intelligence (AI) di Fabiana Morollo Avvocato in Bari

2 Documento elettronico fra e-government e artificial intelligence (AI) * di Fabiana Morollo Avvocato in Bari Sommario: 1. Premessa. Automazione e semplificazione. 2. Il procedimento amministrativo elettronico: nuove forme di partecipazione e accesso. 3. L automatizzabilità amministrativa: artificial intelligence e statuti logico-matematici dell attività pubblica. Prospettive e limiti. 4. Osservazioni conclusive. 1. Premessa. Automazione e semplificazione. Le più recenti innovazioni legislative 1 tentano di imprimere una forte accelerazione nella direzione della informatizzazione e digitalizzazione della pubblica amministrazione, involgendo primariamente la sua stessa organizzazione e, quindi, l attività tutta (autoritativa e consensuale, vincolata ma a tratti anche discrezionale). Così lasciando emergere l urgenza, seppur allo stato a- sistematica, del legislatore di attuare la ormai proclamata rivoluzione digitale in ambito pubblico 2 : l Information and Communication Technology (ICT) 3. * Articolo sottoposto a referaggio. 1 Sono stati numerosi i provvedimenti emanati in materia. Tra questi, i principali si possono rintracciare nei decreti legge nn. 55/2013 (in tema di fatturazione elettronica), 69/2013, noto come decreto del fare, (su domicilio digitale, fascicolo sanitario elettronico, liberalizzazione di internet al pubblico e sgravi fiscali a vantaggio delle piccole e medie imprese). E seguito il d.p.c.m. del 22 febbraio 2013 che istituisce i dettami giuridici per regolamentare la validità delle firme elettroniche sui documenti informatici. Più recentemente, con la conversione in legge del d.l. n. 90/2014 si sono previste nuove linee di indirizzo in materia di semplificazione amministrativa per la realizzazione di pubbliche amministrazioni digitalizzate: in particolare, oltre alle disposizioni sul processo telematico al fine di assicurarne l effettività, ci sono specifiche previsioni sull agenda per le semplificazioni (art. 24), sugli obblighi per la trasparenza (art. 24bis), sulle regole tecniche per l attuazione dell agenda digitale (art. 24ter), sui servizi in rete (art. 24quater), sul regime delle comunicazioni (art. 24quinquies). Per approfondimenti sulle normative citate, cfr. P. SABATINI, Agenda digitale: implementazioni legislative nazionali, in Dir. prat. amm., 2014, 41 e ID, Agenda digitale: l'agenda digitale italiana: le norme che l'hanno regolamentata, in Dir. prat. amm., 2014, 22; F. M. LAZZARO, L agenda digitale per l Italia. L amministrazione pubblica e le nuove sfide digitali, Milano, Si tratta di una tendenza che, come rilevato da A. MASUCCI, Procedimento amministrativo e nuove tecnologie. Il procedimento amministrativo elettronico ad istanza di parte, Torino, 2011, 5, trova origine nei programmi governativi degli Stati Uniti d America ma che ha trovato eco anche a livello dell Unione europea (in 2 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

3 Al riguardo, tuttavia, occorre fin d ora un opportuno chiarimento terminologico necessitato dal piano scientifico dell analisi che tenta di avvicinare due mondi (che appaiono) non comunicanti 4 : la scienza informatica-telematica e quella giuridica. Tuttavia nel sollecitare una progressione funzionale all evoluzione verso un attività amministrativa che traduca il potere autoritativo in atto anche mediante un processo di automazione, viene in rilievo non è già solo l informatica, ma ormai la telematica 5. Sicché si giunge alla teleamministrazione, secondo alcuni 6, o alla burotica pubblica secondo altri 7. In questo senso, si assiste ormai da più di due lustri ad interventi legislativi 8, spesso frammentari, dettati dall urgenza del momento, associati a riforme di semplificazione, che tuttavia impediscono un reale passo avanti verso l ICT 9. particolare con il Consiglio di Lisbona del 2000) e, quindi, anche a livello dei singoli Stati membri: è stato, infatti, affermato da più parti che è nella realizzazione della società dell informazione che l Europa deve rinnovare le basi della sua competitività, del suo potenziale di crescita, della sua produttività e rafforzare la sua coesione sociale. 3 Il Piano per l'egovernment 2012, reperibile in ha previsto una messa a regime della digitalizzazione pubblica in tempi brevi prevedendo molteplici misure. Per l approfondimento delle singole applicazioni, cfr. R. CARPENTIERI, L Agenda digitale italiana, in Giorn. dir. amm., 2013, 231. Sul fronte comunitario degli interventi, cfr. C. LEONE, Il ruolo del diritto europeo nella costruzione dell amministrazione digitale, in Riv. dir. pubbl. com., 2014, L espressione è di S. RODOTA, Tecnopolitica. La democrazia e le nuove tecnologie della comunicazione, Bari, 2004, che rileva come spesso l e-government, per quanto, da un canto, sia foriero di un futuro pieno di efficienza amministrativa, dall altro, rischi di realizzare una compressione di diritti individuali e collettivi. Pertanto, le esigenze di efficienza, specie se veicolate da strumenti tecnologici fortemente innovativi, devono abbinarsi a quelle giuridiche di tutela e protezione del cittadino che non è un mero consumatore o un cliente, bensì un soggetto di diritti. 5 Illuminanti gli insegnamenti di V. FROSINI, Telematica e informatica giuridica, voce in Enc. dir., Milano, 1992, 60 e ss., secondo il quale con il termine «telematica» viene indicato il metodo tecnologico di trasmissione del pensiero a distanza mediante l'impiego di un linguaggio computerizzato, che veicola informazioni automatizzate; esso risulta da una contrazione semantica fra i termini di «telecomunicazioni» e «informatica». [...] Il termine e le funzioni della telematica rappresentano una variazione terminologica ed un ampliamento funzionale dell'informatica. [...] Si tratta di una nuova forma di produzione, distribuzione e circolazione dell'informazione resa automatizzata ed autonoma, e divenuta così un nuovo bene economico, sociale e giuridico. 6 G. DUNI, Teleamministrazione, voce in Enc. giur., Roma, Ancora V. FROSINI, Telematica e informatica giuridica, cit., spiega che il termine «burotica», di origine esso pure francese, serve a designare i procedimenti di automazione del lavoro d'ufficio (bureau) [...] A questo termine si è affiancato quello di «teleburotica» [...] L A. qualifica questo processo evolutivo, che ha coinvolto anche i servizi pubblici gestiti dalla pubblica amministrazione, una nuova forma di comunicazione e di controllo sociale con una nuova problematica giuridica. 8 Sui recenti interventi normativi, cfr. E. CARLONI, Il potenziamento dell Agenda digitale italiana, in Giorn. dir. amm., 2013, 1151, e A. BALDANZA, Semplificazione: le comunicazioni telematiche diventano tipiche, in Dir. Prat. amm., 2012, Sono stati individuati tre differenti livelli di comunicazione elettronica: la fruibilità dei dati e la cooperazione applicativa (primo livello); l accesso telematico a dati e documenti (secondo livello) e la partecipazione e la trasparenza (terzo livello). Cfr. A. MAGGIPINTO, Internet e Pubbliche Amministrazioni: quale democrazia elettronica?, in Dir. inf., 2008, federalismi.it focus TMT n. 2/2015

4 Probabilmente, dopo la codificazione del 2005 avvenuta con il d.lgs. n. 82 (di seguito C.A.D.), l intervento più coerente si può rintracciare nella riforma del 2010 col decreto n che ha modificato in modo ampio e penetrante il Codice dell'amministrazione digitale 11. Tuttavia si era ancora ben lontani dall attuazione concreta 12 del disegno più complessivo di e-government 13, nonostante la precedente legge n. 69 del 2009 avesse tentato, con la previsione di misure sanzionatorie, di affermare l'idea di forzare le pubbliche amministrazioni alla dematerializzazionedigitalizzazione anche prevedendo l inibizione dall'erogazione dei servizi disponibili in modalità digitali attraverso canali tradizionali 14. Per vero, solo con il d.l. n. 179 del si è affermato il principio di esclusività digitale: 16 si pensi, ai sensi del nuovo art. 3bis, comma 4, C.A.D., all obbligo per le amministrazioni ed i gestori o esercenti pubblici servizi di comunicare con il cittadino esclusivamente tramite il domicilio digitale, 10 Si pensi, a solo titolo esemplificativo, alla riforma dell art. 3 C.A.D. in tema di diritto all uso delle tecnologie, dell art. 5bis dello stesso codice sulle comunicazioni fra imprese e p.a., dell art. 12 (e dei successivi) in tema di norme sull uso delle tecnologie con riferimento anche all organizzazione e alla struttura amministrativa. 11 Eppur, l insufficienza anche di questa riforma è stata efficacemente evidenziata in dottrina da E. CARLONI, La riforma del codice dell'amministrazione digitale, in Giorn. Dir. amm., 2011, 469. Si noti anche che l indagine conoscitiva, condotta dalla 1 Commissione della Camera, si è chiusa con l'approvazione del documento conclusivo il 16 dicembre 2009 in cui si rileva la distanza tra un quadro normativo ispirato ad una concezione estremamente avanzata e forti difficoltà legate alla sua concreta attuazione. 12 Ma, come osserva M. AINIS, La semplificazione complicante, in 2014, il sistema italiano soffre d un male atavico, su cui già puntava l indice il Rapporto Giannini del 1979: lo scarto tra il diritto e il fatto, tra il quadro formale delle regole e la loro applicazione materiale. E l incertezza del diritto costituisce il più temibile fattore di complicazione della vita giuridica e sociale. 13 Per un inquadramento del sistema italiano dell'e-government, v. G. BUCCI, V. SANDUCCI, E. VICARIO, Potenzialità del paradigma ontologico nello sviluppo delle applicazioni di e-government, in Inf. dir., 2008, 279; F. MERLONI, a cura di, Introduzione all'egovernment, Torino, 2005; G. VESPERINI, a cura di, L'e-Government, Milano, Osserva la natura programmatica di alcune norme e la scarsa effettività delle prescrizioni P. OTRANTO, Verso il procedimento amministrativo elettronico. Italia e Spagna a confronto, in Dir. inf. inform., 2008, 573, rilevando l insufficienza di talune misure sanzionatorie previste dal legislatore finanziario del 2008 in caso di mancato adeguamento alle prescrizioni in tema di riduzione del materiale cartaceo: non meglio precisate sarebbe le soglie per la comminazione della sanzione che, inoltre, risulterebbe impossibile graduare. Diversamente, si nota ancora, la legge spagnola n. 11 del 2007 si caratterizzerebbe per la previsione di una serie di istituti tesi a garantire maggiore effettività e per la predisposizione di un apparato amministrativo che si faccia carico di un ruolo di promotore ed incubatore della società dell informazione. 15 Il decreto prevede, fra l altro, il documento elettronico per l identità digitale, l anagrafe unificata, il domicilio digitale del cittadino, l indice Ini-Pec per le imprese, le procedure digitali per l acquisto di beni e servizi, il biglietto elettronico per la mobilità, Open Data delle pp.aa., il libretto universitario elettronico, i testi scolastici digitali, il fascicolo sanitario elettronico, la ricetta medica digitale, l abbattimento del digital divide. Per un analisi della normativa cfr. A. CASINELLI, L e-government, in Gion. dir. amm., 2013, La più recente giurisprudenza sembra rendere effettivo questo principio. Si pensi alla decisione del Tar Lazio Roma del 10 marzo 2015, in sull illegittimità di una iscrizione al Casellario dell ANAC senza tener conto delle controdeduzioni della società interessata inviate all indirizzo pec dell Autorità, così imponendo un onere di consultazione. 4 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

5 riconducendo all inosservanza del disposto l improducibilità di effetti pregiudizievoli per il destinatario della comunicazione stessa, oltre che la rilevanza dell inadempimento ai fini della valutazione della performance dirigenziale. Allo stesso modo già l art. 5bis C.A.D. imponeva la comunicazione tra imprese ed amministrazioni esclusivamente mediante le tecnologie dell informazione e della comunicazione. Tuttavia, pur nella frammentarietà degli interventi legislativi sopra accennati, si deve cogliere un dato di fondo ricorrente: la frequente associazione degli interventi per la digitalizzazione alle misure di semplificazione 17. Ciò allora sembra giustificare l idea che la stessa informatizzazione si mostri come strumento di semplificazione percorrendo la via della riduzione dell amministrazione-autorità verso uno Stato più leggero (anche grazie all automazione). In questo senso, gli obiettivi da perseguire sono evidenti, rintracciabili nei referenti costituzionali di cui agli artt. 97 e 98 Cost. e ben scolpiti all art. 12 C.A.D.: efficienza 18, efficacia 19, economicità (e, quindi, sviluppo economico 20 ), imparzialità, trasparenza, uguaglianza (salva la questione del 17 Sul piano normativo, il legame tra semplificazione e digitalizzazione ha trovato un'affermazione positiva senz altro nel C.A.D. Nota P. LAZZARA, Principio di semplificazione e situazioni giuridico-soggettive, in Dir. amm., 2011, 679, un collegamento stretto tra semplificazione ed interazione telematica con la pubblica amministrazione. E rileva come ciò riduca il grado di autoritatività dell'azione amministrativa, per la quantità e la qualità di informazioni che il pubblico ufficio è costretto a mettere in rete con conseguente diminuzione del margine di discrezionalità riservato all'amministrazione. Tuttavia, allo stato attuale, la digitalizzazione si è concentrata sul rafforzamento delle infrastrutture tecnologiche di base e sulla introduzione delle tecnologie abilitanti e solo di recente i piani di e-government si sono occupati dell'informatizzazione dei procedimenti amministrativi. Nel contempo, gli interventi di semplificazione hanno fatto ricorso concretamente in modo minimo all'ausilio delle tecnologie informatiche. Eppure il riflesso economico della semplificazione è sempre più colto nella prospettiva dell analisi economica del diritto, cfr. G. GUZZARDO, Semplificazione amministrativa e competitività nel governo del territorio, Bari, Cfr. già art. 2, lett. c), d.lgs. n. 29 del 1993 in cui l informatizzazione aveva assunto un valore strategico al fine dell incremento dell efficienza della p.a. 19 Efficacemente, F. BELLOMO, Manuale di diritto amministrativo, Padova, 2009, 96, nota come l art. 3bis della legge generale sul procedimento amministrativo n. 241 del 1990 che sancisce, dopo la riforma del 2005, il ricorso all uso della telematica, richiami testualmente l obiettivo dell efficienza, che, a differenza dell efficacia che concerne il valore assoluto del prodotto, fa riferimento, invece, ad un valore relativo, dato dalla differenza fra i costi per raggiungere il prodotto e il valore del prodotto stesso. Ne deriva che un azione sarà tanto più efficiente quanto più il valore primario superi i costi impiegati per produrla. 20 In particolare, R. CARPENTIERI, L Agenda digitale italiana, cit., 225, nota che l innovazione digitale non è più solo una priorità, ma un pre-requisito per lo sviluppo del Paese e del relativo sistema produttivo con importanti implicazioni per il prodotto interno lordo, l occupazione e la crescita. In questo senso, anche nella relazione annuale 2012 dell Agcom, in si osserva che le telecomunicazioni registrano una notevole incidenza sul pil, sugli investimenti e sulla spesa della famiglia. Ed anche il recente studio del 2012 della Cassa depositi e prestiti su Banda larga e reti di nuova generazione, in rileva questa notevole incidenza. 5 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

6 digital divide teoricamente scongiurabile con la c.d. alfabetizzazione) e e-democracy 21 in un inestricabile coacervo circolare che implementa e si implementa con l e-government. Ne deriva una precisa triangolazione fra tecnologia-diritto-economia: vale a dire che nella misura in cui si consente all informatica e alla telematica (e a tutte le migliori tecnologie che possano venire) di penetrare il diritto, si assiste ad una razionalizzazione di quest ultimo che viene necessariamente intriso di quel formalismo logico e non già solo giuridico che troppo spesso sconfina nella formalità 22. Tutto ciò si riflette sul piano economico degli assetti e degli interessi 23 : anche perché è la stessa informatizzazione-digitalizzazione che impone riscontri e risultati economicamente valutabili 24. In questo senso, fermo in ogni caso il principio di legalità formale, l implementazione delle regole di efficienza consente la realizzazione del buon andamento 25 di tipo sostanziale che attrae direttamente la nozione di risultato inteso come soddisfazione e rispetto dei beni concreti della 21 V. FROSINI, Telematica e informatica giuridica, cit., 60, rileva come proprio la democrazia telematica abbia i caratteri della razionalità tecnologica e della realizzabilità pratica, che la differenziano nettamente dalle utopie come fantasticherie politiche del passato. 22 Parla di formalismi autentici (della logica) che portano rigore, chiarezza ed evidenza, F. SAITTA, Le patologie dell atto amministrativo elettronico e il sindacato del giudice amministrativo, in Riv. dir. amm. elettr., La formalità, invece, secondo G. TADDEI ELMI, Corso di informatica giuridica, Napoli, 2000, 130, alligna l arbitrio anziché la discrezionalità, la parzialità anziché la neutralità, il potere tecnico-burocratico, la potenziale ingiustizia e anche la tangentocrazia. 23 Coglie nitidamente gli aspetti problematici del rapporto fra economia e diritto (specie amministrativo), G. MONTEDORO, Processo economico, sindacato giurisdizionale ed autonomia dell amministrazione: la questione del merito amministrativo, in Inoltre, con particolare riferimento alle connessioni fra digitalizzazione ed economia, in P. CIOCCA, F. SATTA, La dematerializzazione dei servizi della pubblica amministrazione. Un introduzione economica e gli aspetti giuridici del problema, in Dir. amm., 2008, 285, si evidenzia che la scarnificazione delle fattispecie normative al fine di una formalizzazione in componenti digitalizzabile si pone in un ottica di un recupero dell efficienza. E si spinge fino al riconoscimento di una vera e propria strategia per la crescita, F. FAINA, La strada maestra dell open-goverment: presupposti obiettivi strumenti, in Ciberspazio e dir., 2013, 213, da realizzarsi a mezzo dell open-government (cloud computing, riuso, open source, open data, edemocracy) con effetti stimabili in consistenti risparmi di tempo, aumento dell efficienza e qualità. Recentemente, F. CAIO, Lo Stato digitale: come l Italia può recuperare la leadership in Europa, Venezia, Si pensi alla previsione di cui all art. 7 C.A.D., in tema di qualità dei servizi resi e soddisfazione dell utenza, che impone una preventiva analisi delle reali esigenze dei cittadini e delle imprese, dimostrando una particolare attenzione al raccordo con la realtà materiale ed economica. Più direttamente l art. 15 C.A.D. impone, al comma 2bis, che le amministrazioni nella valutazione dei progetti di investimento in materia di innovazione tecnologica tengano conto degli effettivi risparmi derivanti dalla razionalizzazione di cui al secondo comma nonché dei costi e delle economie che ne derivano. L art. 42 C.A.D. impone, inoltre, alle amministrazioni di valutare in termini di rapporto fra costi e benefici il recupero su supporto informatico dei documenti e degli atti cartacei dei quali sia obbligatoria o opportuna la conservazione. Lo stesso richiamo all art. 47 C.A.D. della responsabilità per danno erariale a seguito dell inadempimento alla trasmissione dei documenti attraverso posta elettronica dà l idea della cifra economica della materia. Più espressamente, e non a caso, in tema di norme sullo sviluppo dei sistemi informatici nelle pubbliche amministrazioni di cui agli artt. 67 e ss. C.A.D. si ricorre al concorso di idee, alla rilevanza dei costi, alla valutazione comparativa di tipo tecnico ed economico. 25 Illuminanti le riflessioni sul tema di V. CAPUTI JAMBRENGHI, Linee introduttive al buon andamento della pubblica amministrazione, in Studi in memoria di R. Marrana, federalismi.it focus TMT n. 2/2015

7 vita che divengono norme fondamentali di orientamento nell esercizio dei pubblici poteri 26. Parametro di misurazione del risultato è la valutazione dell impatto sociale ed economico della decisione amministrativa secondo ragionevolezza e proporzionalità con i fini indicati dal legislatore. Così, anche le nuove tecnologie consentono l ingresso del buon andamento quale parametro economico nel modello giuridico del potere amministrativo in modo da ridurre l area del merito, con le sue frange di insindacabilità, senza però correre il rischio dell assorbimento dell interesse generale nel quadro macroeconomico, nel senso che la funzione amministrativa debba avere come parametro regolatore l aumento del PIL. Questo risulta più evidente con riferimento ai servizi 27 rispetto ai quali vi è una precisa organizzazione, con la previsione di specifiche modalità di accesso e l implementazione delle carte elettroniche 28 (cfr. artt. 63 e ss. C.A.D.). Anzi, si rileva come i servizi in rete consentano una migliore soddisfazione sia del principio di adattamento per quantità, specificità, velocità e tempestività degli stessi, sia del principio di continuità, ferma in ogni caso la necessità di assicurare l eguaglianza e il superamento del digital divide Si tratta dalla Concezione di Coase richiamata in F. BELLOMO, Manuale di diritto amministrativo, cit., Cfr. il d.l. n. 179 del 2012 che ha adottato, tra le altre, misure relative a pagamenti informatici, partecipazione a concorsi, banche dati per le imprese, sanità digitale, istruzione digitale, trasporto pubblico locale. In dottrina, D. DE GRAZIA, Informatizzazione e semplificazione dell attività amministrativa nel nuovo codice dell amministrazione digitale, in Dir. pubbl., 2011, 611, qualifica i servizi in rete come vere e proprie prestazioni, essenziali ai sensi dell art. 117, co. 2, lett. m), Cost., nell ottica di un vero dialogo elettronico che connoti un nuovo modo in cui l amministrazione provvede alla cura concreta degli interessi pubblici, in tempi ragionevoli e con oneri, anche burocratici, a carico del cittadino altrettanto ragionevoli. Senza con ciò elidere un attività procedimentalizzata e le relative garanzie procedimentali. V. anche A. NATALINI, La semplificazione e la digitalizzazione, in Giorn. Dir. amm., 2008, 105 e ID, in Giorn. Dir. amm., 2005, A. MASUCCI, Erogazione on line dei servizi pubblici e teleprocedure amministrative. Disciplina giuridica e riflessi sull azione amministrativa, in Dir. pubbl., 2003, 991, richiama la realizzazione di un amministrazione di risultato in cui avvenga non solo la raccolta ma anche l aggregazione dei dati grazie ad un dialogo interattivo che consenta il passaggio da servizio di massa a servizio personalizzato con implemento della qualità e dell efficacia. Si precisa, però, a condizione che sia individuata una particolare procedura sul piano dell identificazione dell utente, della modulistica occorrente per la presentazione di istanze e dichiarazioni (anche per ragioni di tutela della fede pubblica). 29 Ancora P. LAZZARA, Principio di semplificazione e situazioni giuridico-soggettive, cit., rileva che il significativo ampliamento delle libertà economiche, dal punto di vista della riduzione, semplificazione e modificazione dei condizionamenti pubblici per l'accesso al mercato dei servizi determina un diverso equilibrio tra gli interessi pubblici e privati e con conseguenze importantissime sul piano delle situazioni giuridiche soggettive e della tutela. Esorta a cogliere eventuali effetti collaterali di questa interazione U. MINNECI, L avvento della digitalizzazione nei rapporti tra pubblica amministrazione e imprese, in 2008, evidenziando il rischio di distorsione della concorrenza dovuto al digital divide. Sul tema, più diffusamente, P. PIRAS, Servizi pubblici e nuove tecnologie, in Dir. inf., 2006, federalismi.it focus TMT n. 2/2015

8 Per vero vi è chi 30 afferma che i servizi in rete potrebbero costituire un nuovo modello, simile al fenomeno americano del citizen sourcing, come possibile declinazione della sussidiarietà orizzontale, in cui l amministrazione utilizzi il cittadino non come utente, né come consumatore, ma come collaboratore. Resta inteso che ciò possa riguardare la costruzione, l esercizio, il monitoraggio di un servizio senza la possibilità che cittadini svolgano un pubblico servizio e senza sostituzione del privato al pubblico. Ma è forse giunto il tempo in cui l incidenza delle scienze informatiche e telematiche debba risolversi direttamente sul piano dell attività amministrativa funzionalizzata attraverso una sua automazione: questa allora potrebbe esser la via per ricondurre a sistema quella frammentarietà legislativa che sfocia troppo spesso nell inconcludenza mediante l implementazione di una felice sintesi fra scienze informatiche, telematiche, economiche e giuridiche. L informatica, in tale direzione, si offre come volano per ricondurre a sistema l impianto del legislatore riformista. Ma solo a condizione che si elabori un opportuna rete di contenimento che tenga conto dei differenti statuti delle scienze che vengono in rilievo (tecnologiche-giuridiche-economiche) Il procedimento amministrativo elettronico: nuove forme di partecipazione e accesso. Occorre allora verificare quale sia l effettiva portata della rivoluzione digitale e gli ambiti di maggiore riflesso in quanto le nuove tecnologie impongono un necessario ripensamento delle categorie tradizionali. Ne sia di riprova la recente impugnativa di un tweet ministeriale il cui contenuto è stato ritenuto un'inammissibile usurpazione di funzioni amministrative di esclusiva competenza dirigenziale (anche se poi ritenuto dal primo giudice atto non impugnabile ma solo spia di eccesso di potere). Eppure, in quella vicenda, il Consiglio di Stato ha colto l occasione per precisare che gli atti dell'autorità politica debbono pur sempre concretarsi nella dovuta forma tipica dell'attività della pubblica amministrazione anche, e a maggior ragione, nell'attuale epoca di comunicazioni di massa, messaggi, cinguettii, seguiti ed altro, dovuti alle nuove tecnologie e alle nuove e dilaganti modalità di comunicare l'attività politica. 32 Allora occorre verificare se si tratti di un problema di forma tecnologica e di forma della conseguente tutela. Questo specialmente sul piano della partecipazione, anche telematica, e del diritto di accesso, sia infraprocedimentale che extraprocedimentale. 30 F. COSTANTINO, Autonomia dell amministrazione e innovazione digitale, Napoli, 2012, spec. 178 e ss. 31 Cfr. F. MERUSI, Analisi economica del diritto e diritto amministrativo, in Dir. amm., 2007, 427; A. ROMANO TASSONE, Analisi economica del diritto e amministrazione di risultato, in Dir. amm., 2007, Cons. St., sez. VI, 12 febbraio 2015, n. 769, in 8 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

9 Innanzitutto perché la giurisprudenza non ha sempre colto la capacità innovativa veicolata dalle nuove forme tecnologiche ed, al contrario, ne ha di sovente frustrato l utilizzo e lo sviluppo 33. Ed invece il procedimento amministrativo telematico, fornendo garanzie per certi versi anche superiori rispetto al tradizionale procedimento cartaceo, non può giustificare un motivo di riduzione delle tutele riconosciute dalla legge. In particolare, il fatto che l apprensione conoscitiva del dato non possa avvenire mediante l uso dei sensi ordinari (la vista in primo luogo), ma solo attraverso l utilizzazione di uno strumento particolare (l elaboratore appunto), non muta la sostanza del dato e delle operazioni 34. Pur tuttavia, il Codice dell'amministrazione digitale, nonostante la fondamentale rilevanza dell'istituto dell'accesso, non disciplina in maniera sistematica e compiuta l'ipotesi di accesso al documento amministrativo adottato in forma elettronica. Ma, in una prospettiva di accelerazione del processo di informatizzazione pubblica, si occupa, all'art. 52 C.A.D., solo dell'accesso telematico a dati e documenti delle pubbliche amministrazioni, rinviando per gli aspetti non contemplati alla normativa generale dettata dalla legge n. 241 del Pare che sia quest ultima ad occuparsi di accesso al documento amministrativo adottato in forma elettronica. Infatti, nell'ampia definizione di documento amministrativo contenuta nell'art. 22, lett. d) può trovare spazio anche la rappresentazione di qualunque altra specie del contenuto di atti: dunque, anche una rappresentazione in forma elettronica. È noto che il nuovo art. 22 della legge 241, come modificato nel 2005, attribuisce il diritto d'accesso a tutti i privati portatori di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento per il quale è richiesto l'accesso. Gli elementi qualificanti sono la detenzione da parte della p.a. e la circostanza che il documento concerna un'attività non più semplicemente amministrativa, ma di interesse pubblico. La recente normativa, nell'elevare il diritto di accesso a principio generale dell'attività amministrativa, ha reso accessibili tutti i documenti amministrativi, ma ha precisato a contrariis che lo sono solo le informazioni che abbiano assunto la forma di documento amministrativo. Sicché occorre verificare se il documento amministrativo adottato in forma elettronica possa considerarsi un documento amministrativo e, in quanto tale, accessibile. 33 Per un commento alla giurisprudenza in tema, v. M. PANI, Accesso alle posizioni giuridiche virtuali rappresentate dalle informazioni immagazzinate in supporti magnetici, in Dir. Internet, 2008, 2, In questo senso, Cons. Giust. Amm. Sic., 08 ottobre 2007, n. 927, in Giorn. Dir. amm., 2007, 12, che ha ritenuto ammissibile e legittimo l'accesso alle c.d. registrazioni informatiche, risultanti dalle interrogazioni ai terminali della p.a. 9 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

10 L'art. 1 lett. p) del C.A.D. definisce il documento informatico la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti che, a norma delle successive disposizioni, deve essere sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale. Gli atti, i dati e i documenti così formati costituiscono informazione primaria ed originale da cui è possibile effettuare, su diversi tipi di supporto, riproduzioni e copie per gli usi consentiti dalla legge. A tale riguardo, tuttavia, occorre operare una distinzione di fondo fra documento e atto 35 : non è il documento a dover avere forma scritta, né il documento a dover essere sottoscritto, ma l'atto contenuto nel documento. Il documento è il mero contenente e l'atto il contenuto cui deve farsi riferimento. Ciò che rileva ai fini dell'accessibilità, infatti, è che l'atto adottato in forma elettronica abbia tutti i requisiti dell'atto amministrativo: oltre agli elementi tradizionalmente individuati per l'esistenza di un atto amministrativo, l'art. 22, secondo e terzo comma, del C.A.D. precisa la necessità della imputabilità al funzionario preposto dell'atto. Per cui l'elaborazione elettronica è la rappresentazione all'esterno dell'atto stesso che contiene tutti gli elementi essenziali per rendere l'atto amministrativo accessibile. Il documento, invero, è oggetto dell'accesso non in quanto di per sé in grado di garantire la tutela della situazione giuridicamente rilevante vantata dal cittadino, ma quale rappresentazione del contenuto di un atto. Perciò non ha alcuna rilevanza la forma, cartacea o elettronica, del documento quale mera manifestazione esterna dell'atto, ma l'atto in esso contenuto con tutti i suoi requisiti necessari. Già autorevole dottrina 36 si riferiva al documento in quanto cosa ovvero considerandolo come "ogni sorta di oggetto suscettibile, per tradizione, di costituire materiale archivistico". Rientravano in quella ricostruzione descrittiva sia gli "atti in senso stretto (documenti contenenti atti giuridici)" sia il materiale documentale "destinato ad essere conservato al fine di tramandare i fatti in esso rappresentati o che esso" appariva "suscettibile di contribuire a rappresentare". Diversamente, l'atto amministrativo 37 è il contenuto del documento che lo rappresenta e consiste nella "manifestazione unilaterale di volontà, giudizio, conoscenza di una pubblica amministrazione, nell'esercizio delle sue funzioni, avente rilevanza esterna, vale a dire capacità di produrre effetti giuridici nei confronti dei terzi". 35 Cfr. A.M. SANDULLI, Documento (Dir. amm.), voce in Enc. Dir., XIII, Milano, 1964, 607; D. SORACE, Atto amministrativo, voce in Enc. Dir., Milano, 2010, 46. In particolare illumina la distinzione ai fini dell accesso, specie dell atto amministrativo elettronico, A. MASUCCI, L atto amministrativo informatico, cit. 36 A.M. SANDULLI, Documento (Dir. amm.), cit. 37 Cfr. M. S. GIANNINI, Atto amministrativo, voce in Enc. Dir., IV, Milano, 1959, 157 e G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, Milano, federalismi.it focus TMT n. 2/2015

11 Così, chiarito il quadro concettuale rilevante, occorre indagare come tali coordinate descrittive siano state applicate dalla giurisprudenza in materia di diritto di accesso, considerando che la legge n. 241 esclude il diritto di accesso alle informazioni che non abbiano veste documentale. Una siffatta restrizione rappresenta la traduzione in termini positivi di un orientamento giurisprudenziale teso a limitare in modo rigido l'ambito oggettivo del diritto di accesso ai soli documenti in senso stretto. Sul punto occorre precisare che un orientamento ormai risalente individuava l'oggetto del diritto di accesso nel documento amministrativo inteso come "bene mobile materiale". Tale orientamento che condizionava il diritto di accesso alla materialità del documento sembra doversi considerare superato. Infatti, un diverso orientamento, meno restrittivo del precedente, riconosce al documento natura meramente strumentale, essendo l'effettivo oggetto della richiesta di accesso l'informazione in esso contenuta. L'ampia definizione di documento di cui all'art. 22 lett. d) non può essere letta come un elenco di beni materiali che possano costituire in quanto tali oggetto del diritto di accesso, quanto piuttosto come la descrizione delle caratteristiche che debbano connotare il supporto delle informazioni accessibili. Si tratta allora di distinguere le informazioni accessibili da quelle che non siano tali, considerato che il diritto di accesso può avere ad oggetto non indistintamente tutte le informazioni che la p.a. è in grado di fornire, ma soltanto quelle che risultano da documenti che essa possiede e che può individuare secondo le indicazioni fornite dalla definizione stessa di cui al già citato art. 22. In altre parole, deve trattarsi di informazioni contenute in documenti redatti in qualsiasi forma, sia essa cartacea o anche elettronica, e riconducibili allo svolgimento dell'attività amministrativa. Le informazioni escluse dal novero di quelle accessibili sarebbero, quindi, soltanto quelle contenute in documenti non riconducibili allo svolgimento dell'attività amministrativa o in documenti non ancora formati o la cui formazione non è prevista o richiederebbe un intervento ad hoc degli uffici competenti. Sicché pare potersi ritenere che la disposizione di cui al comma quarto dell'art. 22, nell'escludere il diritto di accesso alle informazioni che non abbiano assunto veste documentale, non introduca un requisito di forma del documento, quale mera rappresentazione dell'atto, quanto piuttosto precisi un requisito dell'informazione rappresentata dal documento. Vale a dire che è necessario che l'informazione sia un atto formalmente adottato dall'amministrazione e da essa detenuto, qualunque forma esterna abbia, considerato l'ampio novero di ipotesi previste dall'art. 22 lett. d). E quindi sembra potersi affermare che il documento amministrativo adottato in forma elettronica - sia 11 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

12 quello ad elaborazione elettronica, sia quello elettronico vero e proprio - rientri nell'ampio novero delle ipotesi disciplinate dall'art. 22 lett. d) della legge n La giurisprudenza più recente pare cogliere questa evoluzione 39. Restano indubbiamente le peculiarità dell accesso telematico che non suppone la disponibilità fisica del documento, ma lo spostamento e la collocazione dello stesso in uno spazio nel quale il soggetto legittimato ha diritto di accesso. In ogni caso l informazione sarà conoscibile 40. Tuttavia non deve risolversi in un astratto diritto alla connessione: è necessario che la pubblica amministrazione adempia tutti gli obblighi positivi posti a suo carico (cfr. artt. 59 e 60 T.U. n. 445 del 2000). Allora occorre riflettere sulla possibile automatizzabilità del diritto di accesso 41 : vale a dire se la traduzione elettronica della procedura di accesso possa costituire una forma di semplificazione se non proprio di migliore tutela per la posizioni giuridiche soggettive del soggetto interessato. Non si tratta di un operazione di traduzione immediata dal piano procedimentale giuridico a quello procedurale informatico-telematico. Invero, come meglio si approfondirà in tema di automatizzabilità del provvedimento amministrativo finale, occorre un operazione di vera e propria normalizzazione, ovvero di traduzione in algoritmi matematici della disciplina giuridica in materia di accesso: operazione questa, condizionata, da un canto, dall assenza di una disciplina unitaria ed organica, necessitando la coordinazione di molteplici referenti normativi 42 ; dall altro, subordinata alla previa interpretazione normativa per la traduzione matematica che consenta la programmazione del software applicativo. 38 Anche la più recente giurisprudenza Cons. St., sez. IV, 21 gennaio 12 maggio 2014, n in si attesta ormai sul principio di diritto per cui elemento fondante dell'actio ad exhibendum sia la conformità del documento esibito al privato all'originale, non avendo neppure rilievo scusante l'esistenza per la pubblica amministrazione di impedimenti tecnici. 39 Cons. St., 5 marzo 2015, n. 1113, in ha consentito l accesso ad una privata qualificando il suo contenuto come documento ormai detenuto dalla p.a. in quanto precedentemente si era provveduto a rendere edotti gli uffici che le comunicazioni elettroniche non avrebbero avuto una forma privata così assegnando una rilevanza pubblica ai fini dell attività istituzionale. In tal modo, prescindendo dalle considerazioni legate a ragioni di riservatezza, pare superato la iato fra forma (specie se elettronica) e contenuto, rilevando solo quest ultimo. 40 Leggere sullo schermo un documento elettronico è come leggere in un libro o in bacheca una pagina scritta [...] Nella realtà virtuale la possibilità di fruizione di un documento è indipendente dall apprensione : così A. MASUCCI, Il procedimento amministrativo elettronico, cit., 46 e ss. 41 Per un ampio approfondimento della tematica, v. F. PUBUSA, Diritto di accesso e automazione. Profili giuridici e prospettive, Torino, Si considerino almeno la legge n. 241 del 1990 e il regolamento n. 184 del 2006, oltre che il C.A.D., il T.U. in materia di documentazione amministrativa n. 445 del 2000 e il codice della privacy n. 196 del federalismi.it focus TMT n. 2/2015

13 Sicché si tende ad escludere una totale automatizzabilità dell attività 43. Al massimo sarebbero enucleabili alcuni principi di carattere generale, tendenzialmente stabili e riconducibili in algoritmi, per consentire un interpretazione adeguatrice. In questa prospettiva, si profila un modello di accesso automatizzato in cui gli strumenti informatici e telematici assumono un ruolo meramente ausiliario all azione umana provvedendo alla sola gestione degli aspetti materiali del relativo procedimento, privi di segmenti valutativi e con riserva del processo di formazione della decisione finale ai soli funzionari 44. Tale conclusione trova riscontro direttamente nei testi normativi di riferimento: rectius, nella cifra giuridica generica ed indeterminata insuscettibile di algoritmizzazione. Specie la legge generale sul procedimento, agli art. 22 e ss., per quanto meglio determinati dalle riforme del 2005, reca formule aperte e clausole di chiusura tanto care ad un legislatore in bilico fra imprecisioni, atecnicismi e volontà di determinazioni solo successive ma incompatibili con la razionalità matematica alla base della programmazione in algoritmi del software. In questo senso, si pensi alla necessaria previa verifica dei requisiti per la legittimazione attiva (portatori di interessi pubblici o diffusi che vantino un interesse concreto, attuale e diretto corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata collegata al documento); o anche alla disciplina sul differimento che lascia margini di discrezionalità. Ma soprattutto si pensi alle questioni legate alla tutela della riservatezza dei soggetti interessati 45 che impone un momento discrezionale valutativo specie nel necessario coordinamento con il disposto del codice privacy del Quest ultimo, infatti, agli artt. 59 e 60, impone una comparazione valutativa fra le situazioni giuridiche che consenta l accesso solo nel caso in cui la posizione del richiedente l ostensione sia di rango almeno pari ai diritti della personalità o consista in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile: bene si comprende la non traducibilità logica di una tale operazione valutativa. Ma anche senza giungere a considerare la situazione dei dati sensibili, finanche nel caso in cui il documento contenga dati personali, non sarebbe possibile una totale automazione per l acquisizione diretta ed immediata delle informazioni: sarebbe possibile automatizzare l accesso solo nella misura in cui per quei documenti si sia previamente proceduto allo stralcio dei dati non 43 Sono rare le esperienze in cui si assiste ad una automazione del diritto di accesso. In dottrina, A. MASUCCI, Le aste elettroniche e la modernizzazione delle procedure di aggiudicazione, in Giorn. dir. amm., 2013, 317, richiama il peculiare regime del diritto di accesso agli atti di un asta elettronica. 44 Parla di una collaborazione fra l uomo e la macchina, F. PUBUSA, Diritto di accesso e automazione. Profili giuridici e prospettive, cit., F. MARTINI, Accesso e riservatezza: due valori a confronto, in Dir. inf., 2006, federalismi.it focus TMT n. 2/2015

14 ostensibili mediante omissis. (Cfr. il combinato disposto degli artt. 3 codice privacy e 41, comma 2quater, C.A.D.) Di certo la situazione migliora pensando alla formulazione definitoria dell art. 22, al novero preciso dei soggetti passivi di cui all art. 23, all oggetto dell accesso. E lo stesso dicasi per le ipotesi di esclusione del diritto di accesso che sono considerate tassative, fatta eccezione per la ricorrenza, oltre che della questione della riservatezza già accennata, anche della situazione di esclusione per la tutela dei propri interessi giuridici di cui al comma sette dell art. 24. Per vero, alla base di questa riflessione, si pone l annosa questione della natura giuridica dell accesso: se si considerasse lo stesso come un diritto soggettivo la sua automazione sarebbe meno complessa, dall ipotesi nella quale lo si intendesse come un interesse legittimo. Ma, senza addentrarsi in questa sede nel dibattito che lungamente ha interessato dottrina e giurisprudenza, occorre cogliere il dato rilevante ai fini della riflessione in tema di automazione. Quest ultima, infatti, come meglio si tenterà di verificare a breve, si basa su un meccanismo sillogistico deduttivo: va da sé allora che lo schema logico-giuridico norma-fatto-effetto, che pacificamente sorregge il diritto soggettivo, è quello che meglio dialoga con la normalizzazione tecnologica; diversamente, lo schema norma-potere-effetto, a fondamento dell interesse legittimo, a meno che non si tratti di rara attività completamente vincolata, è difficilmente conciliabile con l automazione, implicando un passaggio ulteriore rappresentato dall esercizio del potere. Operazione, questa, di complessa traduzione matematica, specie se si tratta di un attività di tipo discrezionale. Ne deriva che la qualificazione del diritto di accesso in termini di diritto soggettivo rende più piana la sua automatizzabilità, anche se resterebbe da sciogliere il nodo delle formule aperte e delle clausole di chiusura sopra evidenziate. Appare più incline alla razionalizzazione la disciplina sul diritto di accesso fornita dal T.U. n. 445 del 2000, probabilmente perché più intriso di una logica di semplificazione. Chiaramente si distingue fra accesso interno (art. 58), esterno (art. 59) e accesso da parte di altre amministrazioni (art. 60). Anche ad una superficiale analisi delle norme emerge la rilevanza delle tecnologie, seppur in veste meramente ausiliaria. Si menziona, infatti, tanto la ricerca quanto la visualizzazione ed espressamente la stampa. I criteri per la selezione sono costituiti da espressioni semplici o da combinazione di espressioni legate fra loro per mezzo di operatori logici in cui la ricerca è basata su singole parole o parti di parole contenute nel testo. Si richiamano espressamente le procedure applicative e il sistema di gestione informatica e di interconnessione e di acquisizione diretta delle informazioni. 14 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

15 Per vero, già con il disposto dell art. 26 della legge n. 241 recante la previsione di una serie di obblighi di comunicazione a carico delle amministrazioni, si è aperta la strada ad una concezione più spinta di accesso in un senso meno individualizzante e più pubblicistico 46 : infatti, è proprio la dimensione privata dell accesso che frappone maggiori ostacoli alla sua stessa automazione (si richiama ancora una volta la problematica della riservatezza). La generalizzazione della legittimazione consentirebbe la messa in rete di tutti i documenti non riservati e non coperti da segreto. In questo senso si muove in particolare il nuovo testo dell art. 54 C.A.D. concernente il contenuto dei siti web. In tal modo, si dà la stura ad un ribaltamento nei comportamenti dei soggetti coinvolti, onde giungere ad una soluzione condivisa dei problemi d interesse generale con una tendenza al superamento, per questi aspetti, del tradizionale strumento autoritativo dell amministrazione per una più immediata realizzazione dei principi di pubblicità, trasparenza e partecipazione democratica. In questa prospettiva, si muove la riforma del 2010 che ha modificato gli artt. 50 e ss. C.A.D. affermando la piena disponibilità dei dati delle pubbliche amministrazioni con l uso delle tecnologie affidandosi al sistema pubblico di connettività. E disponendo la previsione di puntuali piani di disaster recovery in modo da assicurare la continuità operativa. A tali fini è indispensabile la garanzia di accessibilità, elevata usabilità, reperibilità, chiarezza di linguaggio, semplicità di consultazione, qualità, omogeneità e interoperabilità: insomma, la normalizzazione automatizzata. Di qui il passo è stato breve per giungere all affermazione dell accesso civico 47 e degli open data con il d.lgs. n. 33 del La dimensione di diritto soggettivo pubblico era a fondamento del Progetto Nigro, poi abbandonata dal Governo a seguito del parere del Consiglio di Stato che temeva un eccessivo aggravio per l amministrazione. 47 Cfr. V. TORANO, Il diritto di accesso civico come azione popolare the civic right to access as actio popularis, in Dir. amm., 2013, 789, secondo il quale la volontà di superare i confini del diritto di accesso ai documenti, peraltro, era emersa già con l'art. 54 C.A.D., la l. 4 marzo 2009 n. 15, l'art. 11, d.lgs. 27 ottobre 2009 n. 150 e l'art. 18, d.l. 22 giugno 2012 n. 83, conv. nella l. 7 agosto 2012 n. 134, che avevano legato trasparenza e integrità alla lotta alla corruzione, contro cui il miglior antidoto è l'accessibilità totale. La legislazione del 2009 aveva, poi, posto l'accento sulla conoscibilità di dati, indicatori, misurazioni, valutazioni e risultati, al fine di stimolare il miglioramento dei servizi offerti dal settore pubblico, facendo della trasparenza il sostituto della concorrenza di mercato che anima il settore privato. Aveva, poi, sancito l'interdipendenza fra trasparenza e informatica (c.d. trasparenza elettronica), potendo la prima trovare piena attuazione soltanto tramite la seconda, per le sue ineguagliabili caratteristiche di accessibilità. Sicché l A. ha qualificato il diritto di accesso civico come azione popolare correttiva anche se non proprio come espressione di un diritto umano fondamentale. Ecco che ritorna il concetto già approfondito di democrazia elettronica o e-democracy. 48 Ampiamente sul tema, nella prospettiva dell esperienza americana, V. LUBELLO, L Open Government negli Stati Uniti d America tra il Freedom of Information Act e il bazar, in Inf. dir, 2011, 371. Anche F. FANI, Trasparenza, apertura e controllo democratico dell amministrazione pubblica, in Ciberspazio dir., 2014, 59, richiama 15 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

16 La recente normativa si esprime, infatti, in termini di accessibilità totale per favorire forme diffuse di controllo 49 al fine di attuare, fra gli altri, il principio democratico, per quanto siano espressamente previsti dei limiti alla trasparenza (art. 4) 50. E altresì garantita la qualità delle informazioni assicurandone integrità, costante aggiornamento, tempestività, semplicità di consultazione, comprensibilità, omogeneità, facile accessibilità, conformità, provenienza e riutilizzabilità. In particolare, con l'accesso civico la trasparenza attraverso la telematica è stata elevata a diritto soggettivo pubblico a conoscere, fruire e utilizzare liberamente documenti, informazioni e dati che le amministrazioni sono obbligate per legge a mettere a disposizione on line, secondo precise modalità tecniche e operative. Il riferimento va allora non ai documenti ma ai dati, che esprimono un concetto informativo più ampio, giacché la telematica consente di considerare l'informazione indipendentemente dal supporto fisico su cui è incorporata, rendendola facilmente reperibile e associabile ad altri dati. Inoltre, il nesso tra accesso e documento è reciso dall'art. 5 del d.lgs. citato che ha riguardo anche alle informazioni e ai dati e si riferisce, quindi, al dato conoscitivo come tale, a prescindere cioè da quelli che sono i vincoli derivanti dalle sue modalità di organizzazione e conservazione. Tuttavia è evidente che, come rilevato anche in giurisprudenza 51, le nuove disposizioni disciplinano situazioni, non ampliative né sovrapponibili a quelle che consentono l'accesso ai documenti amministrativi. Detta normativa avente finalità dichiarate di contrasto alla corruzione e alla cattiva amministrazione prevede la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti nei siti istituzionali, con diritto di chiunque di accedere a tali siti direttamente ed immediatamente, senza l esperienza americana dell Open Government Directive del 2009 e quella europea del Piano d azione per l egovernment nell ambito della Strategia Europa L Italia nel 2011 ha aderito all Open Government Patnership OGP ed è stato emanato un Action plan nel 2012 e quello del 2014 è ancora in elaborazione. Si vedano, in particolare, in la circolare n. 2 del 2013 in tema di attuazione della disciplina sulla trasparenza e quella n. 1 del 2014 sull ambito soggettivo ddi applicazione della normativa. 49 Sul tema F. FAINA, Trasparenza apertura e controllo democratico dell amministrazione pubblica, in Ciberspazio e dir., 2014, 39; M. SAVINO, La nuova disciplina della trasparenza amministrativa, in Giorn. dir. amm., 2013, 795; A. SIMONATI, La trasparenza amministrativa e il legislatore: un caso di entropia normativa, in Dir. amm., 2013, 749; B. COCCAGNA, Libero accesso nelle politiche di open data: trasparenza, apertura e auto-organizzazione nel riutilizzo delle informazioni nel settore pubblico, in Ciberspazio e dir., 2011, 129. G. GARDINI, Il codice della trasparenza: un primo passo verso il diritto all informazione amministrativa?, in Giorn. dir. amm., 2014, 875, nota come la trasparenza, con il d.lgs. n. 33, da strumento di difesa divenga mezzo di partecipazione individuale, rilevante non tanto come bene della vita in sè, ma funzionale al controllo sull uso del potere e delle risorse pubbliche (un diritto uti cives). Ma M. SONINO, La nuova disciplina della trasparenza amministrativa, in Giorn. dir. amm., 2013, 795, rileva che, a differenza dei FOIA che attribuiscono un right to know direttamente ai titolari, il diritto riveniente dal decreto del 2013 sia un diritto ottriato in cui compete solo al potere pubblico la scelta di quello da rendere pubblico. 50 Si tratta comunque di limiti di contenuto e non di forma. 51 Cfr. Cons. St., Sez. VI, 20 novembre 2013, n. 5515, in 16 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

17 autenticazione ed identificazione. Solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato l accesso civico, consistente in una richiesta - che non deve essere motivata - di effettuare tale adempimento, con possibilità, in caso di conclusiva inadempienza all'obbligo in questione, di ricorrere al giudice amministrativo, secondo le disposizioni contenute nel relativo codice sul processo. 3. L automatizzabilità amministrativa: artificial intelligence e statuti logico-matematici dell attività pubblica. Prospettive e limiti. Fin qui sono emerse, specie in ordine agli istituti della partecipazione e dell accesso, talune frange di automazione in ambito giuridico pubblico, aperte dalle più recenti riforme di e-government. Eppure, solo con l automazione decisionale si può pensare di realizzare una valida ed effettiva triangolazione fra tecnologia-diritto-economia dalla quale aveva preso le mosse l analisi. Vale a dire quel modello scientifico e giuridico a supporto e a garanzia di una maggiore razionalità del provvedimento amministrativo. Già allora, infatti, si erano richiamati i benefici dell operazione in termini di efficienza, trasparenza, buon andamento, risparmio di tempi e costi, garanzia di parità di trattamento, ugualianza e non discriminazione. Ma, come già accennato con riferimento all automazione 52 specie del diritto di accesso, diviene preliminare la normalizzazione, nel senso della necessità di provvedere previamente all operazione di programmazione ai fini dell assunzione automatizzata della decisione provvedimentale. Non bisogna dimenticare, infatti, come il computer sia pur sempre uno strumento 53 che funziona utilmente solo se usato e guidato adeguatamente in base alla volontà umana in esecuzione delle istruzioni impartite attraverso una serie di passaggi logici. Pertanto, è propedeutica la predisposizione di un programma attraverso regole logicomatematiche ricavate dalla razionalizzazione dell attività umana oggetto di automazione. Regole: vale a dire algoritmi. Cioè un processo di ragionamento costituito da una serie finita di passaggi logici, legati da un nesso di conseguenzialità, per cui dato un problema si possa giungere ad una 52 D. MARANGIU, L attività amministrativa informatica, Rimini, Preziose le riflessioni sul tema già in U. FANTIGROSSI, Automazione e pubblica amministrazione, Bologna, 1993; I. D'ELIA e C. CIAMPI, L'informatica nella pubblica amministrazione, Roma, 1987; M. G. LOSANO, Informatica per le scienze sociali, Torino, 1985; G. CARIDI, Informatica giuridica e procedimenti amministrativi, Milano, Osserva R. BORRUSO, Computer e diritto, Milano, 1978, 30, che il computer, potendo svolgere le funzioni più diverse, è un vero e proprio umanoide: esso, però, può servire a tutto come a niente, nella misura in cui è stato istruito. E, infatti, poco oltre, l A. precisa che si tratta non di pensiero pensante ma di pensiero pensato, non di volontà volente ma di volontà voluta. Anche V. FROSINI, Riflessi sociali dell informatizzazione, in Scritti in onore di M.S. Giannini, Milano, 1988, 354, sostiene che le macchine restano pur sempre nient altro che strumenti destinati a svolgere una funzione che è meramente meccanica, ripetitiva e mimetica. 17 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

18 soluzione univoca. Insomma, uno schema di natura sillogistica (non molto differente da quello posto a fondamento del ragionamento del giudice) che presuppone la conoscenza e la predisposizione ex ante dei dati e delle operazioni necessarie per la soluzione. Ragionamento sillogistico, appunto. Concetto che si abbina gnoseologicamente alla razionalità. Ne deriva l esclusione dell algoritmizzazione di attività del tutto irrazionali 54 : pertanto, ha rilevanza solo ciò che sia incasellabile in un giudizio condizionale per cui ad una determinata situazione (A) corrisponde un determinato effetto giuridico (B). Per cui dato A B. E lo schema se (if) allora (then): data la fattispecie concreta A, consegue l effetto e la decisione B, procedendo dalla causa all effetto 55. Resta, tuttavia, inteso che in questo modo non vi sia vera conoscenza, ma elaborazione della conoscenza 56. Elaborazione che si sostanzia nella trasformazione, secondo le istruzioni impartite, dei dati in ingresso in dati in uscita e che rende automatizzabili solamente le fasi caratterizzate da elementi quantificati o comunque quantificabili. Diversamente, se ci si spingesse fino all utilizzo delle tecniche di Artificial Intelligence 57 (AI) e specificamente di un suo sottoinsieme costituito dai c.d. expert systems 58 che sono in grado di fornire direttamente la soluzione di un problema specifico a 54 Nota A. USAI, Le prospettive di automazione delle decisioni amministrative in un sistema di teleamministrazione, in Dir. inf., 1993, 162 e ss, che l attività irrazionale è solo umana e necessariamente tale in certi settori, specie pubblicistici, in cui deve sussistere esclusivamente la competenza del pubblici amministratori, integralmente e responsabilmente. Invece, prosegue l A., la c.d. attività razionale a livello intuitivo comprende quelle attività in cui la mente trova le soluzioni che la logica universale condivide, anche se non si riesca a formulare alcuna regola generale di cui quella soluzione possa dirsi applicazione precisa. 55 Sottolinea la differenza fra i programmi condizionali, che si stanno analizzando in questa sede, e quelli finali (costruiti sul rapporto fine/mezzo), A. MASUCCI, Il procedimento amministrativo elettronico, cit., 89, rilevando, come i secondi siano inadeguati ad un operazione di programmazione della decisione, in quanto vi sarebbe solo la previsione di un fine da perseguire che fungerebbe da parametro per la scelta dei mezzi idonei per eseguirlo. 56 Così A. USAI, Le prospettive di automazione delle decisioni amministrative in un sistema di teleamministrazione, cit., In particolare sottolineano i vantaggi rivenienti dal ricorso all intelligenza artificiale, in termini di controllo, chiarezza, certezza, univocità e financo produttività empirica, L. CORSO, Perchè le neuroscienze attirano i giuristi e cosa invece i giuristi potrebbero insegnare ai neuroscienziati. Qualche osservazione preliminare, in Nuove autonomie, 2012, 469; D. PARISI, Robotic societies and Law: A Plea for a Robotic and Simulation Science af Legal Phenomena, in Inf. dir., 2013, 39; ID, Quali problemi porranno i robot futuri?, in Inf. dir., 2010, 49; F. ROMEO, Lezioni di logica ed informatica giuridica, Torino, Quest ultimo, in particolare, evidenzia come, ricorrendo, al metodo logico-matematico proprio delle scienze esatte, ne verrebbe fortemente implementata la dimensione del dover essere della norma. Un approfondita analisi storica in J. BING, Computers and law : gli inizi, in Ciberspazio e dir., 2013, 9; A. VITERBO, A CODIGNOLA, L intelligenza artificiale e le sue origini naturali, in Giur. it., 2004, 7; G. SARTOR, Le applicazioni giuridiche dell'intelligenza artificiale, Bologna, Sono molteplici le classificazioni dei sistemi esperti. Per un approfondimento, v. A. USAI, Le prospettive di automazione delle decisioni amministrative in un sistema di teleamministrazione, cit., 170, spec. note nn. 38 e 39. Inoltre, P. M. LUCATUORTO, Intelligenza artificiale e diritto: le applicazioni giuridiche dei sistemi esperti, in Ciberspazio Dir., 2006, 219, richiama specificamente, analizzandoli, i sistemi esperti utilizzati in ambito giuridico: sistemi per l analisi giuridica, sistemi di supporto all attività giudiziaria, sistemi basati su casi, 18 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

19 cui afferiscono dati settoriali, specializzati, regole di esperienza ed anche comportamenti euristici. Insomma un consulente giuridico automatizzato che usa una tecnica di interrogazione capovolta in cui è l elaboratore che si rivolge al suo utente (giurista o funzionario) al quale chiederà tutti i dati di fatto necessari per poter comprendere se la situazione integri gli estremi della fattispecie descritta in astratto dal legislatore e per poter indicare gli effetti giuridici. Ne deriva che i sistemi giuridici esperti possono operare anche senza avere tutti i dati ordinati in sequenza e pure in presenza di un numero incompleto ed approssimato di informazioni, in quanto hanno conoscenza dei problemi da affrontare e delle metodologie per decidere 59. Occorre allora provare a percorrere questa via per verificare la possibilità di giungere all automazione decisionale dell attività amministrativa 60. Ma la via è lastricata da evidenti impedimenti che la migliore dottrina 61 non ha mancato di rilevare: in sintesi, due 62. L uno sistemi di reperimento concettuale di informazioni giuridiche, sistemi di redazione assistita, sistemi per l apprendimento del diritto. 59 In tema ancora G. SARTOR, Gli agenti software: nuovi soggetti del ciberdiritto, in Contr. impr., 2002, 57; ID., Gli agenti software e la disciplina giuridica degli strumenti cognitivi, in Dir. inf. inform., 2003, 55; ID., L intenzionalità dei sistemi informatici e il diritto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, 23 ss., laddove, muovendo dall opera del filosofo inglese Daniel Dennet, secondo cui ciò che determina il nostro modo di interpretare e prevedere il comportamento degli enti con cui interagiamo non è la natura degli enti stessi, ma la prospettiva dalla quale guardiamo ad essi, si sostiene la tesi dell intenzionalità dei sistemi informatici (e dei sistemi misti, comprensivi di azioni umane e di sistemi informatici) e si suggerisce di spiritualizzare i rapporti con e tra le macchine, imponendo anche ad essi un interpretazione intenzionale. 60 V. FROSINI, Telematica e informatica giuridica, cit., richiama come primo modello l esperienza giapponese della legge sulle misure temporanee per l'incentivazione dell'industria elettronica dell'11 giugno 1957, n. 171, emendata con l. 14 giugno 1964, n. 95, e poi sostituita con legge analoga del 1 aprile 1971, n. 69. Il governo giapponese inoltre emanò il 6 novembre 1963 un decreto per privilegiare l'acquisto dei prodotti dell'industria elettronica giapponese per l'uso dei pubblici uffici, e il 3 agosto adottò il Piano per l'uso degli elaboratori nei ministeri ed uffici governativi, che prevedeva l'uso sistematico e organico (cioè coerente e unitario) dell'informatica nella pubblica amministrazione, con la standardizzazione delle raccolte dei dati, dei supporti e dei programmi presso i vari ministeri, tenuti a stretta collaborazione. Per un approfondita analisi sulle esperienze applicative dell automazione, cfr. F. COSTANTINO, Autonomia dell amministrazione e innovazione digitale, cit., 169 e ss., che menziona tre esempi: le aste elettroniche con aggiudicazione automatica, le procedure concorsuali e la determinazione elettronica dei commissari nella procedura per le abilitazioni scientifiche nazionali (in tema, v. F. G. SCOCA, Valutazioni automatiche di titoli scientifici (Nota a Cons. St. sez. VI 21 marzo 2011, n. 1699), in Foro amm., C.d.S., 2011, 2892). L A., inoltre, analizza gli orientamenti della giurisprudenza sull automazione rilevando la grande attenzione per le problematiche concernenti il valore giuridico di documenti, firme, trasmissioni, svelando un atteggiamento assolutamente favorevole all uso delle nuove tecnologie: tuttavia, rileva l assenza di riferimenti alla digitalizzazione dell attività amministrativa, all automazione dei provvedimenti, al riutilizzo dei dati, al diritto all uso delle tecnologie e al divario digitale. 61 G. SARTOR, Le applicazioni giuridiche dell intelligenza artificiale, Milano, 1990, 314 e ss, avverte che la prospettiva di una trasposizione dei metodi dell intelligenza artificiale nel diritto è accettabile solo entro certi limiti per ragioni tecnologiche oltre che etico-politiche. Al riguardo si sottolinea la funzione sociale del diritto che si perfeziona nel rapporto dialettico e non con sistemi informatici ispirati a paradigmi logicimatematici. Ne verrebbe frustrata altresì la funzione euristica ed evolutiva. Secondo l Autore, sarebbe ben più ragionevole un rapporto di complementarietà tra ragionamento deduttivo e ragionamento intuitivo. 19 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

20 attinente alla difficile convivenza fra informatica e diritto 63 : i concetti giuridici indeterminati 64, incomprensibili anche per l intelligenza artificiale. L altro afferente al precipuo settore pubblicistico: il potere autoritativo discrezionale. Muovendo dal piano dei concetti giuridici indeterminati 65, la dottrina 66 coglie le difficoltà derivanti dalla polisemia di talune espressioni giuridiche. Solo apparentemente, infatti, l algoritmizzabilità della legge è un operazione di semplice istruzione per il computer in merito all ordinamento giuridico: se è vero, come è vero, che quest ultimo si compone di regole generali ed astratte e, quindi, dotate di una struttura sillogistica per cui dato A allora B, e, in quanto tali, assimilabili se non proprio sovrapponibili agli algoritmi, tuttavia lo schema di produzione degli effetti è rotto dalla necessaria previa interpretazione della legge, dall individuazione della sua ratio, dall ambiguità del linguaggio e dalla molteplicità di significati. Allora la struttura condizionalistica diviene difficilmente algoritmizzabile 67. Per non pensare poi ai casi di antinomie normative, imprecisioni tecniche, vuoti implicati da necessari spazi per l attualizzazione del diritto 68. Anche R. BORRUSO, Civiltà del computer, Milano, 1978, esclude il totale affidamento all automazione, specie per quelle decisioni di grande importanza a carattere irreversibile: la mediazione e il controllo dell uomo sembrerebbero più rassicuranti. 62 Cfr. la distinzione fra le problematiche in A. MASUCCI, Il procedimento amministrativo elettronico, cit., il quale evidenzia come le norme relative alla discrezionalità lascino aperta una vera e propria scelta tra diverse alternative di azione, mentre i concetti giuridici indeterminati (non prevedano una scelta ma) offrano uno spazio valutativo. 63 Illuminanti le riflessioni di M. CHERUBINI, F. ROMANO, Informatica giuridica e pubblica amministrazione, in G. PERUGINELLI, M. RAGONA, a cura di, L informatica giuridica in Italia: cinquant anni di studi, ricerche ed esperienze, Napoli, 2014, Con particolare riferimento all ordinamento pubblico, cfr. F. LEDDA, Potere tecnica e sindacato giudiziario sull amministrazione pubblica, in Scritti giuridici, Padova, Sull interferenza fra le citate problematiche legate al linguaggio giuridico e le scienze informatiche, v. R. GUASTINI, Enunciato normativo, interpretazione, norma. Un contributo all'analisi del linguaggio giuridico, in Sistemi esperti nel diritto, a cura di A.A. MARTINO, Padova, 1989, 760. Sul tema in generale, v. V. VELLUZZI, Le clausole generali: semantica e politica del diritto, Milano, 2010; M. BIANCA, Diritto Civile, La norma giuridica; i soggetti, Milano, 1990, 106; C. CASTRONOVO, L avventura delle clausole generali, in Riv. crit. dir. priv., 1986, 21; L. MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole generali, in Riv. crit. dir. priv., 1986; T. ASCARELLI, Norma giuridica e realtà sociale, in Problemi giuridici, Milano, 1959, 67; U. SCARPELLI, Contributo alla semantica del linguaggio normativo, Torino, Sulla disciplina semantica del linguaggio normativo e burocratico, in modo da consentire la sua formalizzazione nel linguaggio computerizzato senza ambiguità e ridondanze, V. FROSINI, Telematica e informatica giuridica, cit., richiama la legge emanata il 5 settembre 1969 dal governo del Land di Baviera della Repubblica federale tedesca, intitolata Princìpi provvisori per la stesura di disposizioni elaborabili elettronicamente riferita alle norme amministrative. 66 F. PUBUSA, Diritto di accesso e automazione. Profili giuridici e prospettive, cit., spec. 137 e ss. 67 Sulle interferenze fra le tecnologie e il linguaggio giuridico, cfr. L. BOCCI, M. T. SAGRI, T. AGNOLONI, Tecniche di estrazione terminologica e classificazione automatica di corpora giurisprudenziali, in Inf. dir., 2014, 41; F. BONIN, F. D ORLETTA, G. VENTURI, S. MONTEMAGNI, Singling out Legal Knowledge from World Knowledge. An NLP-based approach, in Inf. dir., 2010, 217. Tuttavia, V. FROSINI, Informatica diritto e società, Milano, 1988, avverte circa il rischio che la normalizzazione generi un irrigidimento del linguaggio 20 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

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