MAURIZIO BIANCHINI ricercatore confermato di diritto commerciale nell Università di Padova, Scuola di Giurisprudenza

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1 MAURIZIO BIANCHINI ricercatore confermato di diritto commerciale nell Università di Padova, Scuola di Giurisprudenza PRIVATE E PUBLIC ANTITRUST ENFORCEMENT NELL AMBITO DEI SERVIZI DI INTERESSE ECONOMICO GENERALE (A PROPOSITO DELLA POLIEDRICA NOZIONE DI IMPRESA)( * ) SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. I servizi di interesse economico generale ( SIEG ): le fonti comunitarie e nazionali. 3. (segue) Le tematiche di fondo sottese ai SIEG e il metodo dialogico adottato nella presente analisi. 4. Cenni ai fatti relativi alle decisioni esaminate Il caso COBAT Il caso dell Agenzia del Territorio (c.d. visuristi ). 5. La qualificazione del COBAT e dell Agenzia del Territorio quali imprese alla stregua del diritto antitrust e l individuazione del rispettivo mercato rilevante Rilievi preliminari intorno alla nozione di impresa Impresa e mercato nel caso COBAT Impresa e mercato nel caso visuristi. 6. Le condotte anticoncorrenziali e l applicazione del principio di proporzionalità rispetto alle finalità di interesse generale e alle relative modalità di attuazione del servizio Osservazioni preliminari Il caso COBAT Il caso visuristi (segue) Essential facility doctrine e separazione societaria: glosse intorno al particolare regime nazionale. 7. Considerazioni finali Il tema è quello del tormentato rapporto tra funzione di tutela della dinamica competitiva dei mercati affidata alle norme antitrust e funzione di regolazione amministrativa di settori ove si riscontra la presenza di rilevanti interessi collettivi o pubblici tout court, protetti (anche dalla competizione) ad opera di uno specifico e pregnante regime eteronomo, di fonte usualmente (ma non esclusivamente) legislativa ( 1 ). Lo specifico oggetto di analisi è l estensione della nozione d impresa, così come rispettivamente individuata da alcune recenti decisioni delle Corti italiane con particolare riferimento ad enti, pubblici o privati, formalmente incaricati di una missione di interesse generale o di un servizio pubblico nonchè il suo utilizzo al fine di misurare usando il criterio della proporzionalità il perimetro di eccezionale esenzione dall applicazione delle norme antitrust. Questo studio è dunque rivolto alla verifica dei limiti di applicazione della dinamica concorrenziale, tipica di ogni iniziativa economica, a quei i soggetti che erogano una particolare ( *) Al Professor Candido Fois mi sia consentito dedicare questo lavoro, che rappresenta l elaborazione, leggermente modificata, della relazione presentata al Convegno Dialogo tra Corti e principio di proporzionalità, tenutosi nell Università di Padova il 13 e 14 gennaio 2013 (e i cui atti sono in corso di pubblicazione, a cura del sottoscritto e di Gina Gioia, nella Collana delle Pubblicazioni della Scuola di Giurisprudenza dell Università di Padova, per i tipi della CEDAM). Sono grato al Professor Bernardo Cortese per le stimolanti osservazioni svolte in qualità di discussant al Convegno e delle quali anche questa stesura si è giovata; com è ovvio, io solo rimango responsabile di ogni errore od omissione. ( 1 ) Per i primi riferimenti, v. gli Studi raccolti a cura di S. CASSESE, C. FRANCHINI, I garanti delle regole, Bologna, il Mulino, 1996; gli Studi raccolti a cura di G. TESAURO, M. D ALBERTI, Regolazione e concorrenza Bologna, il Mulino, 2000; nonché quelli raccolti a cura di G. GITTI, L autonomia privata e le autorità indipendenti, Bologna, il Mulino, 2006; v. inoltre, G. AMATO, Il potere e l antitrust, - Il dilemma della democrazia liberale nella storia del mercato, Bologna, il Mulino, 1998, spec. 43 ss.; G. NAPOLITANO, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, il Mulino, Più recentemente, v. A. SANTA MARIA, Diritto commerciale europeo 3, Milano, Giuffrè, 2008, spec. 563 ss. e 601 ss.; M. D ALBERTI, Diritto della concorrenza e una prospettiva ultranazionale, e G. NAPOLITANO, Servizi pubblici, diritto della concorrenza e funzioni dell Autorità garante, entrambi in C. RABITTI BEDOGNI, P. BARUCCI (a cura di), Vent anni di Antitrust - L evoluzione della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Torino, Giappichelli, 2010, t. II, rispett. 753 ss. e 761 ss. Cfr. anche le tre note seguenti , 9 523

2 tipologia di servizi, quei servizi di interesse economico generale (d ora innanzi, SIEG), i quali benchè ormai assoggettabili alla dinamica mercantile rimangono collocati in settori politicamente e socialmente sensibili e quindi caratterizzati dall essenzialità della loro erogazione in favore delle comunità di riferimento; e che pertanto seguono logiche e richiedono discipline in parte diverse da quelle che usualmente governano la produzione e la distribuzione per il mercato; ma che perciò provocano la costante esigenza di provvedere a particolari bilanciamenti tra istanze di tutela del libero scambio e le garanzie lato sensu sociali ritenute ancora irrinunciabili ( 2 ). E va subito rilevato che, in virtù di un oramai tralatizia costruzione delle norme comunitarie (e, di riflesso, di quelle nazionali), il riferimento al meccanismo che presiede alla verifica dei limiti di compatibilità delle norme antitrust con l erogazione di un SIEG, comprende anche il limite di applicazione di tali norme a quelle imprese, pubbliche o private, dotate di diritti speciali o esclusivi secondo quanto previsto dall art. 106, par. 1, TFUE (e, parallelamente, nell art. 8, comma 1, Legge 10 ottobre 1990, n. 287, ove si fa più esplicito riferimento a situazioni di monopolio legale ) che permettono loro di derogare alla logica concorrenziale in ragione del fine di interesse pubblico per il quale detti speciali o esclusivi diritti gli sono stati attribuiti. Dopo aver riepilogato l origine, la nozione e le fonti dei SIEG (par. 2), nonché la loro valenza sistematica, anche ai fini di una migliore comprensione dell attuale portata della nozione di impresa concetto, quest ultimo, dotato di indubbia centralità nel quadro giuridico dei sistemi economici globalizzati (par. 3), si passerà ad analizzare in parallelo, così da dar vita ad una sorta di dialogo, tre decisioni adottate, la prima, dal Giudice amministrativo, nel corso del public enforcement di un SIEG concernente delle intese anticoncorrenziali afferenti ad consorzio obbligatorio per il riciclo di batterie al piombo; e, altre due (tra loro coeve) emanate dalla Suprema Corte di Cassazione (e una delle quali decisa a Sezioni Unite), avanti alla quale hanno trovato definitiva condanna in sede di private enforcement una serie di comportamenti posti in essere dall Agenzia del Territorio e integranti altrettanti abusi di posizione dominante nel mercato del riutilizzo commerciale di dati e informazioni trascritte sui pubblici registri da quella tenuti nell esercizio delle proprie pubbliche funzioni. Di tali decisioni si analizzeranno, in contemporanea; i fatti (par. 4); la configurazione di attività d impresa e il relativo mercato rilevante (par. 5); nonché le specifiche condotte anticoncorrenziali, dalle Corti ritenute ingiustificate, in quanto sproporzionate rispetto ai compiti di ( 2 ) Per ulteriori riferimenti, v. infra sub ntt. 3-6 e 9; sin da ora cfr. A. PREDIERI, L erompere delle autorità anministrative indipendenti, Firenze, Passigli, 1997, spec. 10 ss.; S. PRISCO, Unione europea e limiti sociali del mercato, Torino, Giappichelli, 2002; S. BASTIANON, Il diritto comunitario della concorrenza e l integrazione dei mercati, Milano, Giuffrè, 2005; C. PINELLI, I rapporti economico-sociali fra Costituzione e Trattati europei Bologna, il Mulino, Inoltre cfr. A. PAPPALARDO, Diritto comunitario della concorrenza - Profili sostanziali, Torino, Utet, 2007, 840 ss. e 859 ss.; A. FRIGNANI, S. BARIATTI (a cura di), Disciplina della concorrenza nell Unione Europea, in Tratt. dir. comm. dir. pubbl. econ. (fond. da F. Galgano), vol. LXIV, Padova, Cedam, Da ultimo, v. anche S. LUCATTINI, Modelli di giustizia per i mercati, Torino, Giappichelli, 2013, spec. 15 ss , 9 524

3 rilevanza pubblicistica rispettivamente attribuite ai soggetti incaricati di un SIEG o comunque dotati di diritti esclusivi (par. 6). Il dialogo espresso tra le Corti nazionali, evidenzierà altresì un costante dialogo implicito con la giurisprudenza europea, quest ultima sempre più faro illuminante (talora forse accecante) delle regole nazionali e, piaccia o no, terminale ormai imprescindibile di confronto per la soluzione di vertenze pur non caratterizzate da elementi di estraneità, così indirettamente confermando l attuale ruolo-guida del public antitrust enforcement comunitario. Seguiranno alcuni considerazioni finali sulla valenza euristica, tanto del dialogo orizzontale tra decisioni di private e public antitrust enforcement, quanto di quello verticale che si instauri specie nel diritto della concor-renza e del mercato tra diritto europeo e diritto nazionale, anche rispetto al fine di una migliore comprensione della pregnanza della nozione di impresa; osservandosi altresì (prendendo spunto da una delle molte e interessanti considerazioni svolte dal Professor Pocar) che il dialogo non è soltanto tra le Corti, ma insieme anche per la pregnante funzione conformativa assunta dall intepretazione pretoria tra le fonti di ordinamenti diversi, ma tra loro ormai fortemente integrati (par. 7) I SIEG integrano una nozione di matrice comunitaria, e dunque autonoma rispetto agli ordinamenti degli Stati membri; il variegato ambito che li contempla include quei servizi erogati bensì in un regime di mercato, verso un corrispettivo, ma che, al contempo, le autorità pubbliche nazionali considerano, per vari motivi, rivestiti di un interesse generale; e che a cagione di tale specifico ruolo rimangono assoggettati a particolari obblighi di servizio pubblico, potendo talora beneficiare ma pur sempre in ragione del perseguimento di quel certo interesse generale di un (eccezionale) esenzione dall applicazione delle norme antitrust (nonché di altre particolari agevolazioni e/o compensazioni) ( 3 ). ( 3 ) Sulle nozioni o concetti originari del diritto comunitario, v. E. PICOZZA, L incidenza del diritto comunitario (e del diritto internazionale) sui concetti fondamentali del diritto pubblico dell economia, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1996, 239 ss. Molto numerosi sono i contributi sul tema dei SIEG: v., senza pretesa di esaustività, G. TESAURO, Intervento pubblico in economia e art. 90, par. 2, del Trattato CE, in Dir. Un. Eur., 1996, 719 ss.; D. SORACE, Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità, in Dir. pubbl., 1999, 371 ss.; E. MOAVERO MILANESI, Les services d intérêt économique général, les entreprises publiques et les privatisations, in Rév. droit Un. Européenne, 2000, 117 ss.; L.G. RADICATI DI BROZOLO (a cura di), Servizi essenziali e diritto comunitario, Torino, Giappichelli, 2001; M.T. CIRENEI, Liberalizzazione, servizi di interesse economico generale e sussidi incrociati: la direttiva della Commissione 2000/52/CE e il nuovo ambito della «disciplina trasparenza», in Dir. comm. int., 2001, 281 ss.; M. MARESCA, L accesso ai servizi di interesse generale, de-regolazione e ri-regolazione del mercato e ruolo degli Users Rights, in Dir. Un. eur., 2005, 441 ss., e ivi spec ; P. CASSINIS, A. RENDA, Imprese pubbliche e incaricate di servizi di interesse generale, in A. FRIGNANI, R. PARDOLESI (a cura di), La concorrenza, in Tratt. dir. priv. dell Un. Eur. (diretto da G. Ajani e G.A. Benacchio), vol. VII, Torino, Giappichelli, 2006, rispettiv. 229 ss. e 257 ss.; G. CAGGIANO, La disciplina dei servizi di interesse economico generale. Contributo allo studio del modello sociale europeo, Torino, Giappichelli, 2008; D. GALLO, I servizi di interesse economico generale - Stato Mercato e Welfare nel diritto dell Unione europea, Milano, Giuffrè, 2010; L. CERASO, I servizi di interesse economico generale e la concorrenza limitata. Profili, interessi comunitari e internazionali, Napoli, Jovene, 2010; A. FRIGNANI, S. BARIATTI (a cura di), Disciplina della concorrenza nell Unione Europea, in Tratt. dir. comm. dir. pubbl. econ. (fond. da F. Galgano), cit., spec. 465 ss. e 480 ss. Con particolare riguardo al diritto nazionale, v., ad es., V. CERULLI IRELLI, Impresa pubblica, fini sociali, servizi di interesse generale, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2006, 747 ss.; F. GIGLIONI, L accesso al mercato nei servizi di interesse generale - Una prospettiva per riconsiderare liberalizzazioni e servizi pubblici, Milano, Giuffrè, 2008; E. BRUTI LIBERATI, F. DONATI (a cura di), La 2013, 9 525

4 Nel quadro europeo, i SIEG oggi si presentano quale species collocata entro la più generale categoria dei servizi d interesse generale ( SIG ), unitamente ai servizi di interesse generale non economico ( SIGNE ); e ciò benchè il connesso e più specifico (seppur distinto) concetto di servizi pubblici essenziali ricorra nella nostra Costituzione (art. 43) ( 4 ) e, ad esempio, nella nostra legislazione concernente i servizi pubblici locali (in particolare, nel settore dei trasporti) ( 5 ), evocando l eterna dialettica tra interessi dei privati e interesse pubblico: o, se si vuole, tra il mercato e lo Stato oggi specialmente inteso come insieme di centri di erogazione di welfare services ( 6 ). Benchè non se ne rintracci alcuna compiuta definizione legislativa, a livello comunitario i SIEG sono espressamente presi in considerazione dall art. 14, TFUE (ex 16, TCE-Nizza) ( 7 ) e nell art. 106, comma 2, TFUE (ex art. 86, TCE-Nizza, già art. 90 TCEE-Roma) ( 8 ). Norme, queste ultime, che sin regolazione dei servizi di interesse economico generale, Torino, Giappichelli, 2010; F. CINTIOLI, I servizi di interesse economico generale ed i rapporti tra antitrust e regolazione, in C. RABITTI BEDOGNI, P. BARUCCI (a cura di), Vent anni di Antitrust ecc., cit., t. II, 775 ss., e ivi spec. 778 ss.; C. DE VINCENTI, Regolazione e antitrust nelle Public Utilities, ovvero il passo a due, ibidem, ivi, 801 ss. In prospettiva comparatistica, v. R.A. POSNER, Natural Monopoly and Its Regulation (1969), Washington D.C., Cato Institute, 1999 (reprint), passim (ma spec. 53 ss.); E. M. FOX, D.A. CRANE (eds.), Global Issues in Antitrust and Competition Law, S. Paul (MN), West Publ., 2010, spec. 360 ss. Cfr. anche le opere citate nelle due note che seguono. ( 4 ) Cfr. peraltro V. CERULLI IRELLI, Impresa pubblica, fini sociali, servizi di interesse generale, cit., sub par. 2.1, secondo il quale nell art. 41, comma 3, Cost., si fonda altresì il concetto dei servizi pubblici in senso oggettivo (attività nelle quali operatori pubblici e operatori privati agiscono sotto il controllo pubblico, poiché presentano interesse generale) Afferma che con l espressione SIEG si sarebbe inteso indicare un concetto più ampio rispetto alla mera nozione di servizio pubblico e che considerato che l obbligo di servizio pubblico è elemento costitutivo sia dei SIEG che dei SIGNE, il discrimen sembrerebbe fondarsi sulla natura economica o meno del servizio erogato : C. COSTANTINO, Servizi di interesse economico generale ed aiuti di stato: il regolamento n. 360/2012 e la soglia de minimis per le compensazioni degli obblighi di servizio pubblico, in (Riv. elettr. del Centro Docum. Europea dell Università Kore di Enna), 2012, 100 ss., ivi ( 5 ) E un accenno ai pubblico servizio si coglie anche nell art. 93 TFUE, proprio in relazione all applicazione di aiuti di Stato nel settore dei trasporti. Sul vasto e complesso argomento, v. ad es. (con riferimento anche alle privatizzazioni, sulle quali v. anche sub nt. 32), A. PERICU, Impresa e obblighi di servizio pubblico - L impresa di gestione di servizi pubblici locali, Milano, Giuffrè, 2001; più recentemente v. G. NAPOLITANO, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, il Mulino, 2005; C. DE VINCENTI, A. VIGNERI, Le virtù della concorrenza - Regolazione e mercato nei servizi di pubblica utilità, Bologna, il Mulino, 2006; E. BRUTI LIBERATI, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete - Il caso dell energia elettrica e del gas, Milano, Giuffrè, 2006; F. CINTIOLI, Concorrenza, istituzioni e servizio pubblico, Milano, Giuffrè, Inoltre, si rimanda al classico contributo di U. POTOTSCHNIG, I servizi pubblici, Padova, Cedam, 1964, e più recentemente R. VILLATA, Pubblici servizi. Discussione e problemi, Milano, Giuffrè, 2008; v. anche i riferimenti bibliografici ai pubblici servizi (e ai servizi di pubblica utilità) in relazione ai SIG e ai SIEG citati nelle due note. precedenti e infra, sub ntt. 6 e 10; infine, cfr. la giurisprudenza citata infra, sub nt. 16. ( 6 ) Oltre ai riferimenti nella nt. 3, sulla classica dialettica tra Stato e mercato, v. spec. C. FOIS, Il «giardiniere» di Pugliatti e la scienza giuridica nel tempo dell economia, in Giur.comm., 2006, I, 321 ss., e ivi spec. 323 s. e 328 ss. (ma passim). Con riferimento particolare ai servizi sociali, v. R. CAMELI, La categoria giuridica dei servizi sociali tra ordinamento nazionale e ordinamento europeo, in Dir. amm., 2006, 903 ss.; F.A. CANCILLA, Servizi del welfare e diritti sociali nella prospettiva dell integrazione europea, Milano, Giuffrè, 2009; sul punto v. infra, sub nt. 10. ( 7 ) Tale disposizione risulta introdotta ex novo dal Trattato di Amsterdam; il testo è stato poi modificato dal Trattato di Lisbona, che vi ha inoltre aggiunto un nuovo comma. L art. 14, TFUE, non offre una definizione di cosa debba intendersi per servizio economico di interesse generale, occorrendo dunque riferirsi agli artt. 106 e 107, TFUE, ai quali rinvia (facendone salva l applicazione): tali ultime norme a loro volta, prendendo in considerazione le imprese, suggeriscono e tale indicazione è confermata anche nelle Comunicazioni della Commissione CE, ove si inquadrano i SIEG tra i servizi resi dietro retribuzione ma che al contempo assolvono un ruolo di interesse generale, in tal modo giustificandosi i particolari obblighi e restrizioni imposti dagli Stati membri che l aggettivo economico dei servizi in parola debba essere riferito alla loro erogazione nell ambito di un attività economica qualificabile come impresa, alla stregua, per l appunto degli artt. 106 e 107, citt., e dunque dovendosi fare riferimento, per desumere la relativa nozione, agli artt. 101 e 102, TFUE: il punto viene ripreso nel par ( 8 ) Le disposizioni contenute nell art. 106, TFUE, sono rimaste per lungo tempo lettera morta, uscendo dall oblio all inizio degli anni Novanta del XX secolo, sull onda delle privatizzazioni e liberalizzazioni di imprese pubbliche, allorchè gli Stati si sono visti privati di un diretto controllo gestionale di servizi pubblici, in particolare quelli presenti nel settore delle telecomunicazioni, dovendo al contempo garantire regole e standard minimi in ottemperanza e in esecuzione di precisi obblighi rinvenienti da norme costituzionali e/o da norme europee. Infatti, una nozione delle espressioni diritti esclusivi e di diritti speciali, contenute nell art. 106, par. 1, TFUE, si riscontra nelle Direttive n. 94/46/CEE, del 13 ottobre 1994, sulle telecomunicazioni via satellite. L art. 106 va inoltre coordinato con l art. 37, TFUE, secondo il quale ogni Stato Membro deve riordinare ed eventualmente limitare ove incompatibili con i principi del trattato i monopoli esistenti di carattere commerciale (par. 1 ), astenendosi dal costituirne di nuovi (par. 2 ). Sulla riscoperta dell art. 86 TCE (ora 106 TFUE) e 2013, 9 526

5 dalla sentenza Sacchi ( 9 ) sono state inquadrate sistematicamente e dunque applicate in un ottica proconcorrenziale, quest ultima a sua volta funzionale all instaurazione del mercato interno (art. 3, par. 3, comma 1, TUE; artt. 4, par. 2, lett. a), 26, 27 e 119, par. 1, TFUE). L importanza dei SIEG a livello europeo si desume, inoltre, dal Protocollo n. 26, annesso al TFUE, dedicato alla categoria dei servizi di interesse generale (SIG) ( 10 ); essi sono altresì considerati nel Protocollo n. 29, relativo ai sistemi di radiodiffusione pubblica negli Stati membri, giacchè proprio nel comparto delle reti di radiocomunicazioni, incluse le piattaforme telematiche, si riscontrano taluni importanti esempi di tale particolare tipologia di servizi; e perché trattasi di settori oggetto di processi di privatizzazione e di liberalizzazione in molti Stati membri, incluso il nostro ( 11 ). Ancora, la loro autonoma rilevanza ai fini di promuovere la coesione sociale e territoriale viene ribadita nell art. 36 della Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea, che riconosce e rispetta l accesso a tale particolare tipologia di servizi, senza permettere discriminazioni, secondo quanto previsto dalle legislazioni nazionali, subordinandone peraltro l esercizio alle disposizioni dei Trattati e in particolare alle regole della concorrenza ( 12 ). A livello nazionale, i SIEG sono parallelamente disciplinati sotto il profilo antitrust dall art. 8, Legge 10 ottobre 1990, n. 287: normativa alla quale si affiancano numerose disposizioni primarie e regolamentari alcune delle quali verranno qui di seguito discusse in relazione ai casi di specie esaminati (infra, parr. 4-6), le quali risultano specificamente dettate per regolare i settori di interesse generale, individuati nell esercizio delle prerogative appannaggio di ciascuno Stato membro in forza dei fondamentali principi di cui all art. 5, TUE (e al Protocollo n. 2, allegato al TFUE), tra i quali spicca, sul suo necessario coordinamento con l art. 37, TFUE, v. ad es. D. GALLO, I servizi di interesse economico generale ecc., cit., rispettiv. 476 ss. (part. 501 ss.) e 125 ss. e 526 ss. ( 9 ) C. Giust. CEE, 30 aprile 1974, C-15/73, in Racc., 1974, 409 ss., ivi spec. punto n. 14. Cfr., inoltre, le Conclusioni dell Avvocato Generale Prof. Giuseppe TESAURO nella causa C-202/89 (Corte Giustizia CE, 19 marzo 1991, caso Terminali di telecomunicazioni, in Racc.,1991, I ss.), sub punto n. 11, ove si afferma che l art. (90, poi art. 86 TCE-Nizza, e oggi) 106, TFUE, non permette di considerare per se illecita l attribuzione e l esercizio di diritti esclusivi o speciali (o di monopolio fiscale), ma occorre caso per caso valutarne le modalità di esercizio e gli effetti sul mercato rilevante; tuttavia, secondo l Avv. Gen. TESAURO, tale norma sarebbe caratterizzata da una chiara oscurità, dovuta soprattutto alla oggettiva difficoltà di conciliare l idea stessa di un monopolio o di un impresa beneficiaria di diritti esclusivi con un regime di libera concorrenza e di mercato comune ; cfr. altresì G. TESAURO, Intervento pubblico in economia e art. 90, par. 2, del Trattato CE, cit., spec. 722 s. e 726 s. ( 10 ) Il Protocollo n. 26, allegato al TFUE, è dedicato ai servizi di interesse generale ( SIG ), nell ambito dei quali si opera una distinzione importante, quella tra: i SIEG dei quali qui ci si occupa presi in considerazione nell art. 1; e i SIGNE (Servizi di interesse generale non economico), i quali, invece, sono presi inconsiderazione dall art. 2. Anche le Comunicazioni e le Decisioni della Commissione CE, citate infra nel testo (in prossimità delle ntt ), sono in genere riferite alla categoria più generale dei SIG, sebbene sia costante il riferimento anche ai SIEG; sui SIG v. recentemente U. NEERGAARD, E. SZYSZCZAK, J. W. VAN DE GRONDEN, M. KRAJEWSKI, Social Services of General Interest in the EU, The Hague, T.M.C. Asser Press, ( 11 ) C. COSTANTINO, Servizi di interesse economico generale ed aiuti di stato: il regolamento n. 360/2012 e la soglia de minimis per le compensazioni degli obblighi di servizio pubblico, cit., ivi 103; inoltre, v. le opere citate retro, sub ntt ( 12 ) Sul tema, v. da ultimi D. GALLO, I servizi di interesse economico generale - Stato, mercato e welfare nel diritto dell Unione europea, cit., spec. 192 ss. e 728 ss.; R. BARTONE, in P. GIANNITI (a cura di), I diritti fondamentali nell Unione Europea - La Carta di Nizza dopo il Trattato di Lisbona, in Commentario del Cod. civ. Scialoja-Branca-Galgano (a cura di G. De Nova), Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro italiano, 2013, spec ss.; C. PINELLI, I rapporti economico-sociali fra Costituzione e Trattati europei, cit., spec. 23 ss. e i saggi di D. SCHIEK, e P. J. SLOT, in U. NEERGAARD, E. SZYSZCZAK, J. W. VAN DE GRONDEN, M. KRAJEWSKI, Social Services of General Interest in the EU, cit., e ivi rispettiv. 81 s. e 249. Inoltre, cfr. le opere citate retro, sub ntt. 6 e , 9 527

6 oltre a quello della sussidiarietà, anche quello della proporzionalità, che in questa sede, tuttavia, verrà in rilievo da un punto di vista molto particolare (infra, par. 6). La loro concreta individuazione e la ratio della loro regolamentazione si ritrova soprattutto in alcune decisioni della Corte di Giustizia ( 13 ) e in alcuni atti non vincolanti della Commissione della Comunità (poi Unione) europea e, in particolare: nelle Comunicazioni della Commissione sui Servizi d interesse generale in Europa, dell 11 settembre 1996 (COM (96) 443-def.) e del 2001 (COM (2000) 580-def.), oltre che nel Libro Verde sui servizi di interesse generale, del 21 maggio 2003 (COM (2003), 270-def.) e nel Libro Bianco del 12 maggio 2004 (COM (2004) 374-def.). Quest ultimo oltre a riconoscerne esplicitamente un ruolo chiave nell ambito del Modello Sociale Europeo ( 14 ) individua la nozione di SIEG in quei servizi di natura economica che, in virtù di un criterio di interesse generale, gli Stati membri o la Comunità [ora Unione] assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico, precisando che per obblighi di servizio pubblico si intendono i requisiti specifici imposti dalle autorità pubbliche al fornitore del servizio per garantire il conseguimento di alcuni obiettivi di interesse pubblico, ad esempio in materia di trasporti aerei ferroviari e stradali e di energia. Tali obblighi possono essere imposti sia a livello comunitario che nazionale e regionale ( 15 ). Già a questo punto può essere rilevata l esistenza di uno specifico dialogo sebbene non esplicitato tra diritto comunitario e diritto nazionale (dialogo che, d altra parte, costituisce uno dei leit ( 13 ) C. Giust. CEE, 27 marzo 1974, causa 127/73, BRT v. SABAN (caso BRT II), in Racc., 1974, 313 ss. (spec. punti nn. 16 e 20) cit.; C. Giust. CE, 19 maggio 1993, C-320/91, Paul Corbeau (caso Corbeau), in Racc., 1993, I-2533 ss. (spec. punto n. 15); C. Giust. CE, 27 aprile 1994, C-393/92, Comune di Almelo et al. v. Energiebedriff (caso Comune di Almelo), in Racc., 1994, I-1477 ss. (spec. pt. n. 51) che sancisce il doveroso rispetto del combinato disposto di cui all art. 106, comma 2, e artt , TFUE; C. Giust. CE, 10 dicembre 1991 C- 179/90, Merci convenzionali Porto di Genova (spec. pt. n. 27), C. Giust. CE, 17 luglio 1997, C-242/95, GT.-Link AS v. DSB (caso GT Link), in Racc., 1997, I-4479 ss. (spec. ptt. nn ) dalle quali si evince che un attività può considerarsi di interesse economico generale, allorquando concorrano le seguenti condizioni: (a) vi sia un formale atto di investitura legislativo, regolamentare o provvedimentaleautoritativo da parte di uno Stato membro; (b) il servizio sia reso a beneficio di tutti gli utenti, su tutto ilterritorio nazionale a condizioni economiche (tariffe) uniformi e a condizioni di qualità simili, cioè, (c) indipendentemente da circostanze particolari legate al grado di redditività economica di ciascuna operazione integrante l attività di servizio e (d) che l attività economica (servizio economico) presenti dei caratteri specifici rispetto ad altre attività simili: ad esempio, nel caso Corbeau (cit. retro, in questa nota), la Corte ha ritenuto che la raccolta, il trasporto e la consegna della posta siano inquadrabili come altrettanti servizi di interesse economico generale, fintanto che essi vengano (i.e., debbano obbligatoriamente essere) forniti sull intero territorio nazionale dello Stato membro, a condizioni tariffarie uniformi e a tutti gli utenti, compresi quelli che laddove si applicasse la pura logica economica del mercato non potrebbero beneficiarne (se non a costi assai più elevati e differenziati), a causa della loro più difficile dislocazione geografica. La Corte ha tra l altro considerato di interesse economico generale la gestione e lo smaltimento di determinati rifiuti: C. Giust. CE, 23 maggio 2000, C-209/98, FFAD v. Comune Copenhagen, in Racc., 2000, I-3743 ss. Per una recente disamina dei settori in cui più si riscontra la presenza dei SIEG, v. L. AMMANNATI, A. CANEPA, V. CARFÌ, La tutela della concorrenza nei mercati regolati. Le decisioni dell AGCM in materia di servizi di interesse economico generale (secondo semestre 2009 e 2010), in Concorrenza e Mercato, 2011, 197 ss. In dottrina, v. anche A. BAVASSO, Communication in EU Antitrust Law: Market Power and Public Interest, London-NewYork-The Hague, Kluver Law Int.l, 2003; E. SZYSZCZAK, The Regulation of the State in Competitive Markets in EU, Oxford, Oxford Unv. Press, 2007; EAD., Research Handbook On European State Aid Law, Cheltenham (UK), Edward Elgar Publ., 2011; R. WHISH, D. BAILEY, Competition Law 7, Oxford, Oxford Univ. Press, 2012, spec. 216 ss. ( 14 ) Per ulteriori riferimenti, v. ad es. G. RICCI, La costruzione giuridica del Modello Sociale Europeo (con una postilla sul MSE al tempo della crisi globale), Working Paper n. 88/2011, in I Working Paper - Centro Studi di Diritto del Lavoro Europeo Massimo D Antona dell Università degli Studi di Catania. Per il connesso concetto di economia sociale di mercato di cui all art. 3, par. 3, TUE, v. M. LIBERTINI, A Highly Competitive Social Market Economy as a Founding Element of the European Economic Constitution, in Concorrenza e Mercato, 2011, 491 ss., ivi spec. 496 ss. (ove ulteriori riferimenti bibliografici). ( 15 ) Cfr. COMMISSIONE CE, Libro Bianco, 12 maggio 2004 (COM (2004) 374 def.), cit., spec. punti nn. 2.3, 3.2, 4.2 e l Allegato I. Si è da più parti sottolineato che la ritrosia del legislatore europeo a definire esattamente tali servizi corrisponde ad una loro considerazione entro una nozione dinamica, perciò capace di evolvere nel tempo, al mutare del contesto socio-economico e delle esigenze dei cittadini europei: così ad es. P. CASSINIS, Imprese pubbliche e incaricate di servizi di interesse generale, in A. FRIGNANI, R. PARDOLESI, La concorrenza, cit., , 9 528

7 motiv di questo lavoro), considerando una recente giurisprudenza amministrativa, ove senza appunto citare fonti o decisioni di altri ordinamenti (né di altre giurisdizioni nazionali), tuttavia si definisce il servizio pubblico in termini sostanzialmente compatibili con la già lumeggiata accezione di servizio di interesse generale invalsa a livello comunitario ( 16 ). Più recentemente, la rilevanza dei SIEG ai fini dell apertura alla concorrenza di settori nazionali regolamentati è stato ribadito, sia nell ambito del c.d. pacchetto Monti-Kroes del ( 17 ), sia nella Comunicazione della Commissione al Parlamento e al Consiglio e al Comitato economico sociale e al Comitato delle Regioni che accompagnava la Comunicazione del 20 novembre 2007, dal titolo Un Mercato unico per l Europa del XXI secolo. I servizi di interesse generale, compresi i servizi sociali di interesse generale: un nuovo impegno europeo (COM (2007) 725-def.); sia nella Comunicazione della Commissione UE al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale e al Comitato delle Regioni, del 23 marzo 2011, intitolata Riforma delle norme UE in materia di aiuti di Stato relativamente ai servizi di interesse economico generale (COM (2011) 146-def.), con la quale si tenta, tra l altro, una prima formale razionalizzazione della prassi e della giurisprudenza ( 18 ) espressesi sul delicato rapporto tra ammissibilità di misure compensative dei costi direttamente legati all assunzione ( 16 ) E così la qualificabilità di un attività come come servizio pubblico dipende, non già dalla natura pubblica del soggetto erogatore, bensì dall obbligatorietà (ex lege) della stessa attività, al ricorrere di determinati presupposti di fatto, e dunque dal suo essere disciplinata, almeno in linea generale, da fonti di rango primario ( è necessaria la vigenza di una norma legislativa che, alternativamente, ne preveda l obbligatoria istituzione e la relativa disciplina oppure che ne rimetta l istituzione e l organizzazione all Amministrazione ); inoltre, è necessario che il suo svolgimento sia diretto (anche) a favore di una collettività indeterminata di beneficiari (ad esempio, gli abitanti della zona inquinata); l attività deve altresì essere rivolta al perseguimento di un interesse pubblico (ad esempio, alla salubrità ambientale e al ripristino del bene-interesse leso dagli inquinamenti ); la sua natura, infine, dipenderà dal suo consistere in una attività produttiva e di rilievo economico : anche qui, tuttavia, nemmeno la circostanza, che per le attività in esame non sia prevista l erogazione di un corrispettivo da parte dei beneficiari, è idonea a inficiare i riferiti connotati dell attività quale attività di servizio pubblico, in quanto la previsione di un corrispettivo (così come di un profitto del gestore del servizio) non è essenziale sul piano della qualificazione giuridica delle attività di servizio pubblico, essendo sufficiente rilevare l obiettiva economicità dell attività stessa (elemento ricavabile anche dal riscontro di godimento di utilità diverse da un corrispettivo in denaro ovvero, correlativamente, dall imposizione di costi sociali a carico della collettività): così Cons. Stato, Sez. VI, 12 ottobre 2012, n, 5268, in Foro amm. - CDS, 2012, 2665 (s.m.). In senso sostanzialmente conforme, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 5 aprile 2012, n. 2021, in Foro amm. - CDS, 2012, 974 ss. e in Riv. giur. ambiente, 2012, 593 (s.m.) (con nota di F. VANETTI, La messa in sicurezza e la bonifica di un sito di interesse nazionale sono un servizio pubblico?, ivi 594 ss.). In precedenza, v.anche Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 6 ottobre 2010, n. 1266, in Giurisd. Amm., 2010, I, 1195 ss. Per alcuni riferimenti dottrinali in tema di servizi pubblici v. retro, ntt. 4 e 5. ( 17 ) COMMISSIONE CE, Decisione del 28 novembre 2005 (2005/842/CE), sugli aiuti di Stato sotto forma di compensazione per gli obblighi di servizio pubblico ex art. 86, par. 2, TCE-Nizza (oggi art. 106, par. 2, TFUE); Comunicazione della Commissione CE (2005/C297/04), contenente la Disciplina comunitaria degli aiuti di Stato concessi sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico (in G.U.U.E., 29 novembre 2005, C 297, 4 ss.); il Regolamento (CE), n. 1998/2006, del 15 dicembre 2006, relativo all applicazione degli artt. 87e 88 TCE-Nizza agli aiuti d importanza minore, c.d. de minimis (in G.U.U.E., L 379 del 28 dicembre 2006, 5 ss.); Direttiva, della Commissione del 16 novembre 2006, n. 2006/111/CE (in G.U.U.E., 17 novembre 2006, L 318, 17 ss.), relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all interno di talune imprese e che abroga la Direttiva, 80/723/CEE del 25 giugno 1980, la c.d. direttiva trasparenza (in G.U.C.E., del 29 luglio 1980, L 195, 35 ss.), così come modificata dalle Direttive: n. 93/84/CE della Commissione del 30 settembre 1993 (in G.U.C.E., 12 ottobre 1993, L 254); n. 2000/52/CE (in G.U.C.E., L. 103 del 29 luglio 2000, 75 ss.) e n. 2005/81/CE (in G.U.C.E., L 312 del 29 novembre 2005, 47 ss.). ( 18 ) Sulla questione, cfr. C. Giust. CE, 22 novembre 2001, C-53/00, Ferring SA vs. ACOSS (caso Ferring), in Racc., 2001, I-9067 (spec. ptt. 15 ss. e 27 ss.). Inoltre, v. C. Giust. CE, 27 novembre 2003, cause riunite da C-34/01 a C-38/01, Enirisorse v. Ministero delle Finanze (caso Enirisorse), in Racc., 2003, I (spec. punti 30 ss.); C. Giust. CE, 30 marzo 2006, C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, in Racc., 2006, I-2941 (punti nn ), nonché, in particolare, C. Giust. CE, 24 luglio 2003, C-280/00, Altmark Trans GmbH (caso Altmark), in Racc., 2003, I-7747 ss., sulla quale v. infra, par , 9 529

8 degli obblighi di servizio pubblico (in termini di finanziamento alle imprese esercenti un SIEG) e il divieto di aiuti di Stato, ex artt. 107 e 108, TFUE ( 19 ). Proprio quest ultimo, delicato rapporto, tra la fine del 2011 e la prima metà del 2012, è stato fatto oggetto di un nuovo pacchetto di misure (c.d. pacchetto Almunia ), comprensivo di tre Comunicazioni della Commissione (del 2011), di una Decisione della stessa Commissione (del 2011) e di un Regolamento UE (n. 360/2012) che, nel loro complesso, hanno ridisegnato i confini e alcune regole applicative dei SIEG in relazione, sia alla qualificazione dei compensi ricevuti per l erogazione dei servizi quali aiuti di Stato, sia ad alcune soglie di rilevanza degli stessi ai fini della loro compatibilità con le regole (libertà degli scambi e concorrenzialità) del mercato interno ( 20 ), offrendo incidentalmente alcune indicazioni di non trascurabile rilevanza per chi fosse interessato ad investigare intorno alla consistenza degli attuali confini della nozione di impresa, specie con riferimento al corretto criterio di calcolo della misura di compensazione (dell aiuto), rispetto al servizio (economico) di interesse generale di volta in volta considerato Già alla luce di questa pur sommaria indicazione delle fonti, lo studio dei SIEG sembra oggi consentire una prospettiva utile a comprendere i diversi ambiti dello sviluppo, mantenimento e crescita del mercato interno (art. 3, par. 2, TUE; artt e 119, TFUE): permettendo cioè di comprendere le linee evolutive dell esigenza ritenuta tradizionalmente primaria e perciò condivisa dagli Stati fondatori a partire dalla quale è poi avvenuta la costruzione dell ordinamento dell Unione europea. Ci si ( 19 ) V. ad es. COMMISS. UE, Comunicazione relativa all applicazione della normativa in materia di aiuti di Stato da parte dei giudici nazionali (n. 2009/C 85/01), in G.U.U.E., 9 aprile 2009, C85, 1 ss. (e spec. pt. 19 ss. per la ripartizione dei ruoli distinti tra Commissione e Corte di Giustizia da un lato e giurisdizioni nazionali, dall altro; spec. pt. 26 per ciò che riguarda il sistema dei rimedi azionabili, ex art. 108, par. 3, TFUE, davanti ai giudici nazionali per tutelare i concorrenti e i terzi private enforcement rispetto a lesioni derivanti dall impiego di aiuti di Stato illegali, ad es., perché non notificati o non ancora autorizzati dall organo esclusivamente competente, i.e., la stessa Commissione); di recente v. J. ALMUNIA, Presenting the State Aid Modernisation Initiative, at the EP Workshop: State Aid Modernization, Bruxelles, 25 th September, 2012 (SPEECH/12/657) e la proposta della Commissione (COM (2012) 725 final), del 5 dicembre 2012, di modifica del Regolamento (CE) n. 659/1999, del Consiglio. Per una più approfondita analisi del tema, v. ad es. A. SANTA MARIA (a cura di), Concorrenza e Aiuti di Stato - Un osservatorio sulla prassi comunitaria, Torino, Giappichelli, 2006; ID., Diritto commerciale europeo 3, cit., spec. 606 ss.; A. BIONDI, Gli aiuti di Stato, in A. FRIGNANI, R. PARDOLESI, La concorrenza, in Tratt. dir. priv. dell Un. Eur. (diretto da G. Ajani e G.A. Benacchio), vol. VII, cit., 447ss. (e spec. 457 ss.); più recentemente, v. P[IERP]. ROSSI, in A. FRIGNANI, S. BARIATTI (a cura di), Disciplina della concorrenza nell Unione Europea, cit., 403 ss. e 443 ss. V è infine da segnalare che gli artt. 44 e seguenti della Legge 24 dicembre 2012, n. 234 (in Gazz. Uff., 4 gennaio 2013, n. 3), hanno introdotto a livello interno una disciplina organica in materia di aiuti di Stato, consegnando al giudice amministrativo la giurisdizione (esclusiva) per l impugnazione dei provvedimenti emanati in materia (artt ). ( 20 ) Trattasi, più specificamente, della Comunicazione della Commissione UE (2012/C 8/02), sull applicazione delle norme dell Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale (in G.U.U.E., 11 gennaio 2012, C 8, 4 ss.); della Comunicazione della Commissione UE, (2012/C 8/03) contentente la Disciplina dell Unione europea relativa agli aiuti di Stato concessi sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico (in G.U.U.E., 11 gennaio 2012, C 8, 15 ss.); Comunicazione della Commissione UE (2012/C 8/04), che approva il testo di un nuovo regolamento della Commissione relativo agli aiuti di Stato de minimis peraltro ora superata dalla pubblicazione ed entrata in vigore del Regolamento stesso (n. 360/2012, infra); della Decisione della Commissione UE del 20 dicembre 2011, n. 2012/21/UE, riguardante l applicazione delle disposizini dell art. 106, par. 2, del TFUE agli aiuti di Stato sotto forma di compesazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di SIEG (in G.U.U.E., 11 gennaio 2012, L 7, 3 ss.) e del Regolamento UE della Commissione, del 25 aprile 2012, n. 360/2012, relativo all applicazione degli artt. 107 e 108 del TFUE agli aiuti di importanza minore (de minimis) concessi ad imprese che forniscono servizi di interesse economico generale (in G.U.U.E., 24 aprile 2012, L 114) , 9 530

9 riferisce a quelli tra loro distinti, eppure interconnessi della tutela della concorrenza, dei modelli di gestione delle attività economiche in generale, e dei servizi pubblici in particolare nonché, last (in time) but not least, quello del rispetto dei diritti fondamentali; questi ultimi a loro volta implicati, per l appunto, dalle esigenze di tipo sociale sottese all erogazione di prestazioni tipicamente legati al welfare state ( 21 ). Per quanto qui più interessa, l importanza sistematica dei SIEG può essere apprezzata sotto un duplice e particolare profilo: anzitutto, le norme del Trattato istitutivo delle Comunità economiche europee (e poi della Comunità europea) non hanno individuato in capo all odierna Unione europea una competenza generale in materia di politica economica né in tema di politiche sociali comuni, ma hanno piuttosto configurato in virtù di un approccio funzionale e oggettivo riscontrabile anche rispetto alla nozione comunitaria di impresa (e ciò non pare frutto di mera coincidenza) dei poteri strumentali alla realizzazione di un mercato comune in cui fosse garantita la libera circolazione di merci, persone, servizi e capitali, assicurando il rispetto di condizioni di libera concorrenza. Le scelte di politica economica sono state essenzialmente lasciate agli Stati ( 22 ). Pertanto, alla luce dei principi di attribuzione specifica e di attribuzione residuale (rispettivamente, artt. 5, parr. 1 e 2, e 4, par. 1, TUE) e di sussidiarietà (art. 5, par. 3, TUE), ben si comprende come la competenza e la scelta concernenti l individuazione e la disciplina dei SIEG nei rispettivi ordinamenti sia tradizionalmente rimasta appannaggio di questi ultimi, benchè, dopo Lisbona, in forza dell aggiunta di un nuovo (ultimo) periodo al testo dell art. 14, TFUE, tale competenza nazionale proprio se coordinata con gli artt. 4 e 5 TUE appaia suscettibile di un certo ridimensionamento. Del resto, l esercizio di tale prerogativa statale già in precedenza rimaneva sottoposta al vaglio della Corte di Giustizia (la quale, peraltro, ha sempre mostrato di voler intervenire soltanto in caso di errore manifesto nella valutazione dei requisiti formali specifici che permettono tale qualificazione) ( 23 ) e l operatività dei SIEG e dunque la stessa legittimità della loro disciplina, di fonte statuale risultava comunque ( 21 ) Così, D. GALLO, I servizi di interesse economico generale - Stato, Mercato e Welfare nel diritto dell Unione europea, cit., spec. XVII ss.; in precedenza, inoltre, V. CERULLI IRELLI, Impresa pubblica, fini sociali, servizi di interesse generale, cit., spec. sub par. 1. Sul Modello Sociale Europeo, v. ancora C. PINELLI, I rapporti economico-sociali fra Costituzione e Trattati europei, cit.; G. RICCI, La costruzione giuridica del Modello Sociale Europeo (con una postilla sul MSE al tempo della crisi globale), cit., spec. 6 ss. e 19 ss. ( 22 ) P. CASSINIS, Imprese pubbliche e incaricate di servizi di interesse generale, cit., ivi 229. In tal senso, v. Trib. I Grado UE, 12 febbraio 2008, T-289/03, BUPA et al. v. Comm., in Racc., 2008, II-81 ss. (spec. p.to n. 42), basandosi sul principio di sussidiarietà di cui all art. 5, par. 2 TUE. Tuttavia, va in proposito rilevato che il testo dell art. 14, TFUE, innova rispetto alla precedente versione dell art. 16 TCE-Nizza, e crea una nuova competenza legislativa appannaggio del Parlamento Europeo e del Consiglio, aggiungendo un terzo periodo che impone (e non soltanto abilita) questi ultimi a stabilire i principi e le condizioni in forza dei quali i SIEG dovranno soddisfare le rispettive missioni, facendosi salva la competenza dei singoli Stati Membri ovviamente nel rispetto dei trattati a fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi : sul punto, v. di seguito nel testo e, in dottrina, D. SCHIEK, Social services of General Interest: The EU Competence Regime and a Constitution of Social Governance, in U. NEERGAARD, E. SZYSZCZAK, J. W. VAN DE GRONDEN, M. KRAJEWSKI, Social Services of General Interest in the EU, cit., 73 ss., ivi 81; P.J. SLOT, Public Distortions of Competition: The Importance of Article 106 TFEU and the State Action Doctrine, ibidem, 245 ss., ivi 248 s. ( 23 ) Cfr. ad es., C. Giust. CE, 17 luglio 1997, C- 242/95; C. Giust., CE, 10 dicembre 1991, C- 179/90; Trib. I Grado CE, 27 febbraio 1997, T- 106/95, FFSA et al. v. Commissione (caso La Poste), in Racc., 1997, II-229 ss. (spec. pt. n. 99). Inoltre, v. COMMISSIONE UE, Comunicazione sui servizi di interesse economico generale in Europa, cit., spec. pt. n. 22 e il suo Libro Bianco sui servizi di interesse generale, cit., spec. pt. nn e , 9 531

10 limitata dalle norme del Trattato sul funzionamento dell Unione, relative alla libertà di prestazione di servizi e di stabilimento e alla concorrenza (cfr. le versioni precedenti degli artt. 14 e 106, TFUE). Infatti ed è questo il secondo profilo di rilevanza da mettere in luce i SIEG, proprio in virtù della loro funzione di strumento di apertura graduale al mercato concorrenziale di alcuni particolari comparti di attività (almeno potenzialmente) economiche prima sottratti alla piena libertà d intrapresa (monopoli pubblici, intervento diretto dello stato, regimi concessori, settori amministrati, ecc.) in ragione della delicatezza degli equilibri socio-economici interni implicati dall esercizio delle attività medesime e dalla natura e/o condizione dei loro beneficiari certamente ancora usufruiscono, a certe condizioni, di una deroga (o immunità) dal diritto antitrust comunitario e nazionale: ma ciò viene permesso soltanto negli stretti limiti in cui tale immunità sia funzionale all adempimento della specifica missione di interesse pubblico che risulti loro (ancora) affidata (cfr. l art. 106, par. 2, TFUE e, sia pure con diversa formulazione, l art. 8, comma 2, L. n. 287/1990). Peraltro, già alla luce dei principi individuati dalla nota sentenza Altmark del 2003, dal c.d. pacchetto Monti-Kroes del 2005 e 2006 ( 24 ) e, oggi, anche alla luce dell ulteriore pacchetto Almunia del (cfr. infatti la Decisione della Commissione UE del 20 dicembre 2011, n. 2012/21/UE) ( 25 ), la loro individuazione è stata progressivamente incanalata entro più stringenti limiti, quantitativi e formali, anch essi destinati ad incidere sulla discrezionalità degli Stati Membri in tema di politiche sociali e di servizi pubblici in genere. Da questo articolato quadro, benchè sommariamente tratteggiato, già si intuisce che, tanto l ambito, quanto le modalità attuative delle politiche economiche e sociali implementate degli Stati membri in quanto da questi ultimi ritenute di interesse generale e, nel caso dei SIEG, espressamente qualificate come tali a mezzo di un atto di incarico ( 26 ), tendono a proporsi come terreno elettivo di scontro tra politiche dirigistiche e protezionistiche di marca nazionale e principi, scopi e meccanismi propri del diritto comunitario, informati questi ultimi ad un economia aperta e in libera concorrenza, funzionale, per l appunto, all instaurazione e al mercato interno (cfr. gli artt e 28-66, TFUE; l art. 119, TFUE, ex art. 4 TCE, e l art. 173, TFUE, ex art. 157-TCE, in connessione con il più volte citato art. 3, par. 3, comma 1, TUE). ( 24 ) V. retro, nel par. 2, i provvedimenti comunitari indicati sub nt. 17 e nel relativo testo. ( 25 ) V. retro, nel par. 2, i provvedimenti comunitari indicati sub nt. 20 e nel relativo testo. In particolare, v.: il Considerando n. 14 e l art. 4 della Decisione della Commissione del 20 dicembre 2011, n. 2012/21/UE (sostitutiva della Decisione n. 2005/842/CE), adottata alla luce dell art. 106, par. 3, TFUE; i punti della Comunicazione della Commissione 2012/C 8/03 e i punti della Comunicazione della Commissione 2012/C 8/02. ( 26 ) L essenzialità di tale requisito (peraltro da solo non sufficiente) al fine di poter far ricadere una certa attività economica (erogazione di un servizio) nell area specificamente disciplinata dei SIEG e, pertanto, in presenza di ulteriori condizioni, nell ambito della antitrust immunity, risulta tanto dal caso Altmark (Corte. Giust., 24 luglio 2003, C-280/00, cit., spec. p.ti nn. 75 ss.), quanto dal caso CIF (C. Giust. CE, 9 settembre 2003, C-198/2001, Consorzio Industrie Fiammiferi v. Autorità Garante Concorrenza e Mercato, in Racc., 2003, I-8055 ss.); e, ancora, dai casi BUPA (Trib. I Grado UE, 12 febbraio 2008, T-289/03, cit., spec. p.ti nn. 162 ss.) e TF1 (Trib. I Grado UE, 11 marzo 2009, T-354/05, Télévision Francaise 1 v. Commiss., in Racc., 2009, II-471 ss., spec. p.ti nn. 126 ss.) , 9 532

11 Ciò ha comportato, sul piano applicativo, l instaurazione di un meccanismo di (public e private) adjudication sostanzialmente bifasico. Da un lato, si rileva una virtuale insindacabilità ex ante della compatibilità o meno con il diritto europeo (e, in specie, dei Trattati, così come le norme relative al mercato comune risultano interpretate dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE) rispetto all investitura di un soggetto incaricato di erogare un servizio di interesse economico generale, al quale vengano così imposti i più disparati obblighi di servizio pubblico, secondo le politiche economiche e le esigenze sociali nazionali e, correlativamente, attribuiti i più disparati diritti speciali o esclusivi ovvero tout court dei monopoli legali conseguenti a riserve assolute di attività legislativamente imposte. Dall altro lato, si riscontra un vaglio ex post, effettuato dal giudice interno ovvero, direttamente, dal giudice comunitario in virtù dei meccanismi procedurali e dello specifico riparto di competenze giurisdizionali, ma pur sempre alla stregua dei principi di diritto europeo ( 27 ) cui spetterà vagliare la proporzionalità del regime d immunità predisposto dalle norme nazionali, istitutive del servizio di interesse generale, rispetto alle disposizioni che costituiscono il diritto della concorrenza ossia uno dei pilastri normativi (e concettuali) ritenuti capaci di concorrere a garantire l instaurazione e il mantenimento del mercato interno (art. 3, par. 3, comma 1, TUE; e cfr. altresì il Protocollo n. 27) ( 28 ): ossia verificare il grado di compatibilità della devianza, rispetto alle norme dei Trattati cui i SIEG sono il linea di principi soggetti (art. 106, par. 2, TFUE), delle concrete modalità di esercizio del privilegio assegnato dal singolo Stato membro, nel libero esercizio delle proprie competenze e attribuzioni (sebbene moderato dal dovere di leale collaborazione con l Unione e con gli altri Stati membri giusta, gli artt. 4, par. 3, e 13, par. 2, TUE). Un vaglio che include l analisi delle specifiche circostanze relative alle condizioni ove si sviluppa (in tutto o solo in parte) il mercato del servizio di interesse economico generale attribuito al soggetto (impresa) formalmente incaricato di erogarlo ( 29 ). ( 27 ) Sui complessi profili di riparto della competenza giurisdizionale (ma pur sempre in connessione con i profili sostanziali della tutela antitrust), v. per tutti M. NEGRI, Giurisdizione e amministrazione nella tutela della concorrenza, t. I, Torino, Giappichelli, 2006, spec. cap. II; e (specialmente per la disciplina processuale del private enforcement) cfr. EAD., Giurisdizione e amministrazione nella tutela della concorrenza, t. II: La tutela della concorrenza innanzi al giudice civile, Torino, Giappichelli, 2012, spec. 21 ss., 61 ss. e 251 ss.; inoltre v. S. BASTIANON, Diritto antitrust dell Unione europea, Milano, Giuffrè, 2010, spec. 44 ss. e 61 ss.; P. NEBBIA, in A. FRIGNANI, S. BARIATTI (a cura di), Disciplina della concorrenza nell Unione Europea, 123 ss.; P[IERP]. ROSSI, ibidem, 413 ss., e spec. 463 ss. e 480 ss. ( 28 ) Ove si legge, in assonanza con quanto già espressamente prevedevano l art. 2 TCE-Nizza (abrogato dal Trattato di Lisbona del 2007), e l art. 3, par. 1, lett. g), TCE-Nizza, già lett. f), Tratt. CEE), che il mercato interno ai sensi dell articolo 3 del trattato sull'unione europea comprende un sistema che assicura che la concorrenza non sia falsata. Sulle cause e sul (limitato) significato sistematico di questo spostamento, v. le considerazioni di G. GHIDINI, E. AREZZO, La tutela della concorrenza nella costituzione economica comunitaria e nazionale, in C. RABITTI BEDOGNI, P. BARUCCI (a cura di), Vent anni di Antitrust - L evoluzione della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, cit., t. I, 217 ss., ivi spec (e poi, con il titolo: La prospettiva costituzionale della tutela della concorrenza, in Giur. comm., 2012, I, 459 ss.); v. inoltre M. LIBERTINI, A Highly Competitive Social Market Economy as a Founding Element of the European Economic Constitution, cit., ivi Il nesso funzionale tra libertà di circolazione (e anche, è da ritenere, di stabilimento) e tutela della concorrenza è sottolineato da C. Giust. CE (Grande Sezione), 16 settembre 2008, cause riunite da C-468/06, a C-478/06, Lélos Kai Sia EE et al. v. GlaxoSmith&Kline AEVE Farmakeftikon Proïonton, in Racc., 2008, I-7203, spec. p.ti 65-66, ove si afferma, tra l altro, che le regole a tutela della concorrenza continuano ad essere interpretate funzionalmente al principio di libera circolazione delle merci in un mercato unico. ( 29 ) Tutto ciò, come del resto già avvertito retro nel testo, viene qui rilevato al netto delle evoluzioni che si possono anticipare alla luce, sia della già ricordata nuova formulazione dell art. 14 TFUE, che ora attribuisce al Parlamento Europeo e al Consiglio nuove competenze legislative in tema di SIEG, sia della pregnanza dell art. 36, Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea (Carta di Nizza), la quale, ai sensi dell art. 6, TUE, ha lo stesso valore cogente dei trattati , 9 533

12 Questa dinamica è risultata particolarmente evidente per il peculiare sistema di economia mista, predominante in Italia sino al verificarsi di quelle inarrestabili accelerazioni della Storia ( 30 ) che hanno portato alla globalizzazione dell economia e dei mercati, e individuabili in corrispondenza della caduta del Muro di Berlino ( 31 ). Invero, sin dai primi anni Novanta, con l erompere del processo di liberalizzazione e di privatizzazione di ampi settori economici prima appannaggio esclusivo dell intervento diretto dello Stato nell economia (tra gli esempi di strumenti tradizionalmente utilizzati nel periodo dirigista possono essere qui ricordati: le imprese pubbliche, i monopoli e le riserve di attività, le concessioni e le autorizzazioni amministrative, gli aiuti di stato, le erogazioni a fondo perduto, le programmazioni) ( 32 ), il tema dei SIEG quale regime giuridico speciale (e/o transitorio), posto a cavallo tra regolazione e liberalizzazione del mercato ha progressivamente interessato l attività di indagine, di segnalazione e quella sanzionatoria dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), stretta tra discipline comunitarie liberistiche, che richiamavano l Autorità ad un energica azione di polizia del mercato, e norme interne, di marca ancora protezionistica e interventista, che tendevano a mantenere lo status quo ( 33 ). ( 30 ) Mutuo qui l efficace espressione di C. FOIS, Il «giardiniere» di Pugliatti e la scienza giuridica nel tempo dell economia, cit., ivi 321. Sul punto, v., ex multis, G. BOGNETTI, La costituzione economica italiana, Milano, Giuffrè, 1993, spec. 29 ss.; T. PADOA SCHIOPPA, Il governo dell economia, Bologna, il Mulino, 1997; N. IRTI, L ordine giuridico del mercato (1998), Il diritto della transizione (1997), Economia di mercato e interesse pubblico (2000), ora ripubblicati in ID., L ordine giuridico del mercato 5, Bari-Roma, Laterza, 2009, rispettiv. 3 ss. (e ivi spec. 16 ss.) e 145 ss., e 121 ss.; G. ROSSI, Diritto e mercato, in Riv. soc., 1998, 1443 ss.; B. LIBONATI, Ordine giuridico e legge economica del mercato, ibidem, ivi, 1540 ss.; v. inoltre la nt. 32 infra. ( 31 ) Sul punto, sia permesso rinviare al mio La contrattazione d impresa tra autonomia contrattuale e libertà di iniziativa economica (Profili storico-evolutivi), vol. I, Torino, Giappichelli, 2011, spec. 34 ss. ( 32 ) Per una quadro dei tradizionali strumenti di intervento pubblico nell economia fino alla fine degli anni Ottanta del XX secolo, v. ex multis, i noti saggi di: F. BENVENUTI, Profili giuridici dell organizzazione economica pubblica, in Riv. soc., 1962, 206 ss.; M.S. GIANNINI, Le imprese pubbliche in Italia, ibidem, 1958, 227 ss.; ID., Sull azione dei pubblici poteri nel campo dell'economia, in Riv. dir. comm., 1959, I, 313 ss.; G. GUARINO, Enti pubblici strumentali, sistema delle partecipazioni statali, enti regionali, in ID., Scritti di diritto pubblico dell'economia e di diritto dell energia, Milano, Giuffrè, 1962, 125 ss.; 31 ss.; ID., Pubblico e privato nella organizzazione e nella disciplina delle imprese, in ID., Scritti di diritto pubblico dell economia, Milano, Giuffrè, 1970, I, 177 ss.; L. MENGONI, Forma giuridica e materia economica (1966), ora in ID., Diritto e valori, Bologna, il Mulino, 1985, 147 ss.; A.M. SANDULLI, Le imprese pubbliche in Italia, in AA. VV., Studi per Enrico Tullio Liebmann, Milano, Giuffrè, 1979, 3115 ss.; M.T. CIRENEI, Le imprese pubbliche, Milano, Giuffrè, 1983; M. BERTOLISSI, voce «Impresa pubblica», in Enc. giur. Treccani, vol. XVI, Roma, IPZS, Sui processi di liberalizzazione e privatizzazione, v., ad es., A. PREDIERI, Il nuovo assetto dei mercati finanziari e creditizi nel paradigma delle concorrenza comunitaria, Milano, Giuffrè, 1992 (spec. t. I); A. GUARINO, Disciplina della concorrenza e imprese pubbliche : alcune riflessioni di ordine sistematico, in Conc. e mercato, 1994, 403 ss.; P.G. MARCHETTI (a cura di), Le privatizzazioni in Italia - Saggi. Leggi. Documenti, Milano, Giuffrè, 1995; S. CASSESE, La nuova costituzione economica, Bari-Roma, Laterza, 1995; ID., Dalla vecchia alla nuova disciplina dei servizi pubblici, in Riv. giur. Enel, 1998, 233 ss.; ID., I rapporti tra Stato ed economia all inizio del XXI secolo, in Giorn. dir. amm., 2001, 96 ss.; A. MAZZONI, Privatizzazioni e diritto antitrust, in Riv. soc., 1996, 34 ss.; A. GAMBINO, Dal monopolio alla liberalizzazione: regolamentazione normativa delle asimmetrie nel mercato delle telecomunicazioni, in Giur. comm., 1996, I, 6 ss.; F. BONELLI, La privatizzazione delle imprese pubbliche, Milano, Giuffrè, 1996; N. IRTI, Il diritto della transizione (1997), cit., spec. 155 ss.; ID., Economia di mercato e interesse pubblico (2000), cit., spec. 127 ss.; ID., Dall ente pubblico economico alla società per azioni (profilo storico-giuridico) (1993), in ID., L ordine giuridico del mercato 5, cit., 150 ss.; M. SANINO, Le privatizzazioni. Stato attuale e problematiche emergenti, Roma, Ist. Edit. Reg. it., Con riferimento ai cc.dd. decreti Bersani del 2006, v. E. STICCHI DAMIANI (a cura di), Studi in tema di liberalizzazioni - Riflessi giuridici dell evoluzione della disciplina (Atti delle Giornate di studio sulle liberalizzazioni dell Università del Salento. Lecce, marzo 2007), Torino, Giappichelli, Da ultima v. l analisi dell evoluzione delle privatizzazioni con particolare riferimento alle partecipazioni in società c.d. pubbliche in M.G. DELLA SCALA, Società per azioni e Stato imprenditore, Napoli, Jovene, 2012, spec. 152 ss. e 160 ss. ( 33 ) V., ad es., i saggi di N. IRTI, Il diritto della transizione; A. GAMBINO, Imprenditore e mercato: iniziativa economica e regole giuridiche, N. LIPARI, Il mercato:attività privata e regole giuridiche; V. ROPPO, Privatizzazioni e ruolo del «pubblico»: lo Stato regolatore, raccolti in Il diritto della transizione (Quaderni della «Rivista di diritto privato», n. 1), Milano, Kluwer-Ipsoa, 1998, rispettiv. 11 ss., 25 ss., 41 ss. e 67 ss.; A. PAPPALARDO, Imprese pubbliche e monopolio legale, in A. FRIGNANI, R. PARDOLESI, A. PATRONI GRIFFI, L. C. UBERTAZZI (a cura di), Diritto antitrust italiano, Bologna, Zanichelli, 1993, t. II, 777 ss. L espressione polizia del mercato si ritrova in G. FLORIDIA, L illecito 2013, 9 534

13 A tale proposito (e ai fini che qui più direttamente rilevano), in dottrina è stato sovente rilevato come proprio dai processi di liberalizzazione e di profonda riforma della regolazione nei settori dei servizi di pubblica utilità fossero derivate interferenze reciproche tra la funzione amministrativa di regolazione dei mercati e la funzione di tutela della concorrenza ( 34 ); interferenze che, in effetti, hanno dato luogo ad una interazione crescente tra attività di regolazione e attività di tutela della concorrenza e tra soggetti perposti all una e all altra funzione ( 35 ), per un verso causando un correlativo ampliamento del campo d azione della stessa AGCM ( 36 ) e così invertendo una iniziale indicazione di sostanziale non liquet, che oggi è possibile rileggere quale sintomo delle crisi di rigetto patite dal nostro ordinamento rispetto ad un innovativa impostazione di apertura dei mercati che, portata in Italia dal vento comunitario, veniva ad innestarsi in un quadro nazionale fino a quel momento caratterizzato da una protratta e decisa prevalenza della regolamentazione amministrativa dell economia, piuttosto che delle dinamiche competitive ( 37 ) ; e, per altro verso, permettendo di dare una nuova impronta alla stessa attività di regolazione orientandola in senso fortemente pro-concorrenziale ( 38 ). Le questioni affrontate nell ambito delle attività di monitoraggio, indagine e di repressione di condotte anticoncorrenziali poste in essere dall AGCM, hanno investito quasi di rimbalzo l attività giurisdizionale amministrativa, chiamata a decidere sui ricorsi presentati avverso i provvedimenti di quella ex art. 33, comma 1, L. n. 287/1990. Questa azione sinergica tra Autorità amministrativa indipendente e giudice amministrativo costituisce, nel complesso, il cosiddetto public antitrust enforcement nazionale, con riferimento al tema in oggetto ( 39 ). Tuttavia, in epoca più recente, si assiste ad un intensificarsi del cosiddetto private antitrust enforcement ( 40 ) indirizzato al ristoro dei danni patiti dai singoli soggetti danneggiati dalle condotte concorrenziale tra il diritto soggettivo e la tutela del consumatori, in AA. VV., Diritto industriale - Proprietà intellettuale e concorrenza 4, Torino, Giappichelli, 2012, e ivi 331. ( 34 ) F. CINTIOLI, I servizi di interesse economico generale ed i rapporti tra antitrust e regolazione, cit., 775; v. inoltre, S. TORRICELLI, Il mercato dei servizi di pubblica utilità - Un analisi a partire dal settore dei servizi «a rete», Milano, Giuffrè, ( 35 ) C. DE VINCENTI, Regolazione e antitrust nelle Public Utilities, ovvero il passo a due, cit., 801; v. inoltre, D.J. GERBER, Il risarcimento del danno da condotta anticoncorrenziale: Stati Uniti e Europa a confronto, (trad. it. a cura di G.A. Benacchio), Trento, Prov. Aut. Trento editore, 2010, spec. 23 ss., ove si argomenta che l origine disciplina antitrust nell Europa continenale veniva vista come un sofisticato strumento amministrativo, [e come] un mezzo per lo Stato per intervenire nelle dinamiche di mercato al fine di salvaguardare gli interessi pubblici e, così, gli stessi principi del liberalismo classico dello Stato ottocentesco. ( 36 ) F. CINTIOLI, op. loc. ult. cit. ( 37 ) In tal senso V. CERULLI IRELLI, Impresa pubblica, fini sociali, servizi di interesse generale, cit., spec. 748 s.; cfr. inoltre E. M. FOX, D. A. CRANE (eds.), Global Issues in Antitrust and Competition Law, cit., spec. 412 ss. ( 38 ) Così C. DE VINCENTI, op.loc. ult. cit. ( 39 ) Sui caratteri del Public Antitrust Enforcement e sulla distinzione dal Private Antitrust Enforcement, v. le considerazioni di M. LIBERTINI, Il ruolo necessariamente complementare di «private» e «public enforcement» in materia di antitrust, in M. MAUGERI, A. ZOPPINI (a cura di), Funzioni del diritto privato e tecniche di regolazione del mercato, Bologna, il Mulino, 2009, 171 ss., ivi spec. 176 ss.; R. WHISH, D. BAILEY, Competition Law 7, cit., spec. 19 ss. 49 ss. e 248 ss.; C.A. JONES, W. WILS, The Optimal Enforcement of Antitrust Law: Essays in Law and Economics, The Hague-New York, Kluwer Law Int.l, 2002; H. HOVENKAMP, Federal Antitrust Policy - The Law of Competition and Its Practice 4, St. Paul (Mn), West Publ. Co.-Thompson Reuters, 2011, spec. 642 ss. e 747 ss. Cfr. inoltre le due note che seguono. ( 40 ) Cfr. COMMISSIONE CE, Libro Verde del 19 dicembre 2005, sulle Azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie (COM (2005) 672 def.), ove si rileva, tra l altro, che nonostante il diritto comunitario esiga un sistema efficace per l introduzione delle domande di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust, nei 25 Stati membri questo settore del diritto è ancora caratterizzato da un sottosviluppo totale : al contrario degli Stati Uniti ove vige la treble damage action, quale rimedio disponibile per i privati danneggiati da antitrust infringements ( 4, Clayton Act, 15 U.S.C., 15); nella giurisprudenza USA, tra i primi seminal cases, 2013, 9 535

14 anticoncorrenziali: azioni che, secondo la tesi prevalente, trovano nell art. 33, comma 2, L. n. 287/1990, il proprio fondamento normativo a livello nazionale e nel Regolamento CE n. 1/2003 il corrispondente europeo ( 41 ). Non è possibile indugiare oltre sulla funzione complementare svolta, rispettivamente, dal public e dal private enforcement nella tutela antitrust ( 42 ); basti qui ricordare, anzitutto, come l eterna dialettica tra Stato e mercato investa in pieno anche la regolazione dei SIEG, colorando la scelta tra: un intervento eteronomo attraverso la regolamentazione amministrativa di interi settori economici e l enforcement delle norme di polizia economica, a fronte di singole lesioni patrimoniali (tutelabili anche in serie, grazie allo strumento della class action, di cui all art. 140-bis, Cod. cons.). E come inoltre, sul piano dei rimedi, si riscontri la predisposizione di due tipiche modalità di intervento e di reazione, a fronte di condotte foriere di danni o comunque incidenti su centri di interessi, ora pubblici, ora più marcatamente privati, ma comunque relativi alle distorsioni volontarie delle dinamiche concorrenziali del mercato ( 43 ). E, infine, come sia proprio una simile scelta a riflettersi sulla ripartizione dell attività giurisdizionale che, come autorevolmente si ritiene, non è affatto contrapposizione, ma inevitabile v. ad es. Brunswick Corp. vs. Pueblo Bowl-O-Mat, 429 U.S. 477 (1977). Per una critica a tale rimedio, sulla base dell analisi economica del diritto, v. R.A. POSNER, Antitrust Law 2, Chicago, The Univ. of Chicago Press, 2001, spec. 44 ss. e 272 ss.; F.H. EASTERBROOK, Detrebling Antitrust Damages, in 28 Journal of Law & Economics (1985), 445 ss.; recentemente, v. H. HOVENKAMP, Federal Antitrust Policy - The Law of Competition and Its Practice 4, cit., spec. 652 ss. Sul fronte europeo, v. inoltre COMMISSIONE CE, Libro Bianco del 2 aprile 2008 (COM (2008) 165), nonché e la Guidance on the Commission s Enforcement Priorities in Applying [Art. 102 TFUE] to abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertaking (February, 2009). In dottrina, sul Libro Verde del 2005, v. L. DI GIAMBATTISTA, Damages Actions for Breach of EC Treaty Antitrust Rules: A Critical Assessment of the European Commission s Green Paper, in Dir. Un. eur., 2006, 279 ss.; più in generale sul private enforcement e sugli strumenti, normativi e non, divisati dalla Commissione UE, v., recentemente, R. WHISH, D. BAILEY, Competition Law 7, cit., spec. 295 ss. Sul private antirust enforcement in Europa e negli Stati Uniti, v. i saggi di D.J. GERBER, Il risarcimento del danno da condotta anticoncorrenziale: Stati Uniti e Europa a confronto, cit., 10 ss. (e, più ampiamente sul sistema di private enforcement) cfr. ID., Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Clarendon Press, 1998) e di A. TOFFOLETTO, Il risarcimento del danno nel sistema delle sanzioni per la violazione della normativa antitrust, Milano, Giuffrè, 1996, spec. cap. III; e v. anche AA. VV., La giustiziabilità delle norme e dei provvedimenti antitrust (Tavola rotonda), in AA. VV., Antitrust e globalizzazione (Atti del Convegno di Courmayeur, settembre 2003), Milano, Giuffrè, 2004, 185 ss.; L. TOFFOLETTI, Modernizzazione del diritto antitrust comunitario e tutela dei singoli, ibidem, 127 ss.; cfr. inoltre F. DENOZZA, L. TOFFOLETTI, Funzione compensatoria ed effetti deterrenti dell azione privata nel diritto antitrust, in M. MAUGERI, A. ZOPPINI (a cura di), Funzioni del diritto privato e tecniche di regolazione del mercato, cit., 193 ss.; F. ROSSI DAL POZZO, B. NASCIMBENE, Il Private enforcement delle norme sulla concorrenza (Atti del Convegno di Studi di Milano, del 17 giugno 2008), Milano, Giuffrè, 2009; G.A. BENACCHIO, M. CARPAGNANO (a cura di), Il private enforcement del diritto comunitario della concorrenza: ruolo e competenze di giudici nazionali (Atti del II Convegno di Studio tenutosi l 8 e 9 maggio 2009, presso la Facoltà di Giurisprudenza dell Università di Trento), Padova, Cedam, 2009; G.A. BENACCHIO, M. CARPAGNANO, L azione di risarcimento del danno per violazione delle regole comunitarie sulla concorrenza (Quad. Dip. Scienze Giur. Univ. di Trento, n. 67), Lavis, Litogr. Alcione, 2007; G. GUIZZI, Interessi individuali e interessi collettivi nella disciplina della concorrenza (2004) e Consumatori e concorrenza nell esperienza della giurisprudenza civile: bilanci e prospettive (2010), ora entrambi in ID., Mercato concorrenziale: problemi e conflitti - Saggi di diritto antitrust, Milano, Giuffrè, 2010, rispettiv. 281 ss., e 299 ss.; recentemente, v. infine M. NEGRI, op. cit., t. II, spec. 251 ss.; M. ONORATO, Nullità dei contratti nell intesa anticompetitiva, Milano, Giuffré, 2012, spec. 141 ss. e L. CASTELLI, Disciplina antitrust e illecito civile, Milano, Giuffrè, 2012, passim. ( 41 ) Regolamento (CE) n. 1/2003, del Consiglio del 16 dicembre 2002, concernente l applicazione delle regole di concorrenza di cui agli artt. 81 [101] e 82 [102] del Trattato istitutivo delle Comunità Europe [TFUE], in G.U.C.E., del 4 gennaio 2003, L 1, 1 ss. (modificato da Reg. CE, n. 1419/2006, in G.U.C.E., 2006, L 269, 1 ss.). Esso è in vigore dal 1 maggio Sul Regolamento (CE) n. 1/2003, la dottrina è sterminata (e v. allora gli AA. Citati nelle due note che precedono, cui adde M. NEGRI, Giurisdizione e amministrazione nella tutela della concorrenza, cit., t. I, 80 ss.; S. BASTIANON, Diritto antitrust dell Unione europea, cit., spec. 29 ss.; W. WILS, Principles of European Antitrust Enforcement (2005); ID., Efficiency and Justice in European Antitrust Enforcement (2008), entrambi in ( 42 ) Per un tale approfondimento, cfr. autorevolmente M. LIBERTINI, Il ruolo necessariamente complementare di «private» e «public enforcement» in materia di antitrust, cit., passim. ( 43 ) V. sul punto L. PROSPERETTI, E. PANI, I. TOMASI, Il danno antitrust - Una prospettiva economica, Bologna, il Mulino, 2009, , 9 536

15 esigenza di coordinamento di tutele funzionalmente e strutturalmente distinte ( 44 ) tra public e private enforcement della disciplina che, complessivamente, protegge la concorrenza (o, meglio, la concorrezialità del mercato) ( 45 ). Al crocevia delle molte questioni implicate da questo travagliato iter capace di sospingere l attività oggettivamente o soggettivamente pubblica giù dall olimpo dell autorità (e, dunque, della sua regolazione), e così nel mondo. mortale della gara competitiva (perciò assoggettandola alla tutela antitrust) si ritrova una rinnovata e più ampia nozione di impresa. Ma ciò davvero più non soprende ( 46 ), anche perchè, già alla luce di queste preliminari osservazioni, sembra legittimo ipotizzare che proprio il terreno dei SIEG sia capace di offrire un angolo visuale privilegiato al fine di traguardare l attuale ampiezza della nozione di impresa invalsa a livello europeo, rispetto alla correlativa nozione di diritto interno, così come essa faticosamente è venuta formandosi sin dal suo inserimento nell art del Codice civile del 1942 ( 47 ); e di valutare altresì quanto anche quest ultima possa risentire della capacità espansiva della prima ( 48 ). Per quanto lo sviluppo di tali impegnativi temi non possa trovare esaustiva risposta nel presente lavoro, qui pare importante segnalare, anzitutto, come l elemento costituito dall economicità dell attività, svolta in un contesto di mercato anche meramente potenziale ossia (come meglio si vedrà ( 44 ) In Europa, oggi, è largamente condivisa la tesi per la quale un efficace sistema repressivo dei comportamenti anticoncorrenziali delle imprese deve avvalersi di un mix di strumenti pubblicistici e privatistici : così, per tutti, M. LIBERTINI, Il ruolo necessariamente complementare di «private» e «public enforcement» in materia di antitrust, cit., 171. ( 45 ) Per un analisi volta ad individuare la concorrenza come bene giuridico meritevole di protezione v. recentemente M. LIBERTINI, voce, «Concorrenza», in Enc. dir., Annali, vol. III, Milano, Giuffrè, 2010, 191 ss., ivi spec. 220 ss. e 240 ss. (part. 243 ss.). Peraltro, la distinzione tra i due suddetti binari di tutela si rende manifesta anche in altri settori: ad esempio, nel caso dei mercati finanziari ove la CONSOB, insieme alla Banca d Italia e all ISVAP, si incaricano del public enforcement accanto alla tutele tipicamente civilistiche contro gli abusi del diritto soggettivo della parte debole del contratto, perpetrati in specie nel contesto dei rapporti bancari (artt. 115 e segg. TUB), finanziari (artt. 21 e segg., TUF) e assicurativi (artt. 165 e segg., CAP), a causa, soprattutto, di asimmetrie informative esistenti tra i diversi operatori del mercato (professionali e non professionali). Tuttavia, il caso del diritto antitrust è sotto certi aspetti paradigmatico, perché la tutela del mercato la integra protezione di interessi collettivi, propri di classi di soggetti (ad es. i consumatori ) operanti sul mercato medesimo (economic market agents) che si pongono in modo per così dire trasversale rispetto ai singoli settori economici nei quali le specifiche authorities sono competenti ratione materiae. Sul punto, v. F. DENOZZA, Aggregazioni arbitrarie vs. tipi protetti: la nozione di benessere del consumatore decostruita, in Giur. comm., 2009, I, 1057 ss.; ID., Mercato, razionalità degli agenti e disciplina dei contratti, in O.D.C.C., 1/2012, 5 ss., e ivi spec. 11 s. e 19 ss. ( 46 ) Sulla centralità di questo concetto nel tempo presente, v. per tutti C. FOIS, Il «giardiniere» di Pugliatti e la scienza giuridica nel tempo dell economia, cit., e ivi spec. 340 ss.; V. BUONOCORE, Le nuove frontiere del diritto commerciale, Napoli, Esi, 2006, e ivi spec. 240 e 246 s. (ma passim); A. MAZZONI, L impresa tra diritto ed economia, in Riv. soc., 2008, 649 ss.; G. TERRANOVA, L impresa nel sistema del diritto commerciale, in Riv. dir. comm., 2008, I, 1 ss.; intorno alla nozione generale, v. la nota che segue e infra sub ntt. 72 e 73. ( 47 ) Si rimanda al testo (e ai riferimenti bibliografici contenuti nelle note) del par Sin da ora, cfr. A. MAZZONI, La nozione d impresa nel diritto antitrust, in AA.VV., Venti anni di Antitrust - L evoluzione dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (a cura di C. Rabitti Bedogni e P. Barucci), cit., t. I, 495 ss.; M. BERTOLISSI, voce «Impresa pubblica», cit., spec. 2 s.; V. FERRARO, Il rapporto tra le nozioni di impresa e di ente pubblico nella giurisprudenza comunitaria in Riv. it. dir. pubbl. com., 2002, 802 ss.; G. GUIZZI, Il concetto di impresa tra diritto comunitario, legge antitrust e codice civile (già in Riv. dir. comm., 1993, I, 277 ss., e ora in) ID., Mercato concorrenziale: problemi e conflitti - Saggi di diritto antitrust, Milano, Giuffrè, 2010, 5 ss. In passato, v. R. FRANCESCHELLI, L impresa comunitaria, in Riv. dir. civ., 1968, II, 285 ss.; i saggi raccolti in P. VERRUCOLI (a cura di), La nozione di impresa nell ordinamento comunitario, Milano, Giuffrè, 1977 e P.G. JAEGER, La nozione di impresa dal Codice allo Statuto, Milano, Giuffrè, 1985, spec. 63 ss. ( 48 ) V. i punti 8-30 della Comunicazione della Commissione sull applicazione delle norme dll Unione Europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale (COM 2012/C 8/02). Sull attuale tendenza di many social services ad essere tranferred to competitive market structures, così assumendo carattere imprenditoriale (a fini antitrust), v. P.J. SLOT, Public Distortions of Competition: The Importance of Article 106 TFEU and the State Action Doctrine, cit., e ivi spec. 247, nonché C. HEIDE-JØRGENSEN, Private Distortions of Competition and SSGIs, in U. NEERGAARD, E. SZYSZCZAK, J. W. VAN DE GRONDEN, M. KRAJEWSKI, Social Services of General Interest in the EU, cit., 262 ss., e ivi spec. 264, and 267 ss , 9 537

16 nel par. 5) il proprium del regime di fornitura dei servizi di interesse generale affinché quella possa qualificarsi come impresa a fini antitrust, abbia creato a livello interpretativo un substrato comune tra i soggetti incaricati di un SIEG, da un lato, e le imprese pubbliche nonché le imprese cui [gli Stati Membri] riconoscono diritti speciali o esclusivi (art. 106, comma 1, TFUE), dall altro: un comune denominatore rappresentato appunto dalla qualificabilità degli enti erogatori come esercenti attività economiche e dunque come imprese a fini antitrust (cioè alla stregua degli artt , TFUE). E pare utile sottolineare, inoltre, come tale assimilazione abbia permesso alla giurisprudenza europea e poi anche a quella nazionale quest ultima agevolata da una diversa formulazione del vaglio di compatibilità con il diritto antitrust, contenuta nell art. 8, comma 2, L. n. 287/1990 di includere nell ambito di applicazione dell art. 106, comma 2, TFUE dettato con specifico riferimento ai SIEG, anche e proprio quelle imprese di cui al par. 1 dell art. 106, TFUE (quelle, pubbliche o private, dotate di diritti speciali o esclusivi ), in qualche misura estendendo anche a tali soggetti il regime del secondo paragrafo della citata disposizione ( 49 ). In particolare, estendendo l applicazione di un test di proporzionalità divisato ad hoc per i SIEG, sebbene per certi versi simile a quello predisposto nell art 101, par. 3, lett. a), TFUE (e art. 4, comma 1, secondo periodo, L. n. 287/1990) al fine di verificare l eventuale superamento dei limiti della specifica missione [pubblica, di interesse generale] loro affidata (art. 106, par. 2, TFUE). Nel prosieguo si prenderanno quali esempi di un (non sempre cosciente) dialogo tra Corti italiane ed europee nell ambito sia del public quanto del private antitrust enforcement le recenti decisioni annunciate all esordio (una del Consiglio di Stato e le altre due della Suprema Corte di Cassazione), ove ( 49 ) Occorre infatti avvertire che la ricostruzione della portata applicativa dell art. 106, comma 2, TFUE, ha in certa misura risentito dell interpretazione dell art. 106, comma 1, TFUE : benchè, quest ultima disposizione imponga degli obblighi agli Stati membri, mentre la prima (2 comma) in modo esplicito si rivolge ad alcune categorie di imprese (peraltro non necessariamente coincidenti con quelle indicate nel 1 comma) in ciò dimostrando maggiore coerenza rispetto alla stessa collocazione dell art. 106, TFUE, che è appunto una norma inserita nel Capo I ( Regole di concorrenza ), del Titolo VI ( Norme comuni sulla concorrenza, sulla fiscalità e sul ravvicinamento delle legislazioni ), tra le disposizioni applicabili alle imprese, così come anche gli artt. 101 e 102, TFUE, tuttavia il rigore della delimitazione concettuale delle due disposizioni, degli ambiti oggettivi e soggettivi di applicazione tendono ad offuscarsi proprio a seguito dell analisi congiunta sistematica dei primi due commi dell art. 106, TFUE. In tal senso, v. Corte Giustizia CE, 6 luglio 1982, cause riun. 188, 199, 190/80, Francia, Italia, Regno Unito v. Commissione (c.d. Trasparenza I), in Racc., 1982, I-2545 ss., ove la Corte (p.ti. 12 e 26), non distingue tra imprese di cui al comma 1 e imprese di cui al comma 2 dell attuale art. 106, TFUE, e afferma che tali imprese, nei limiti precisati nel par. 2, sono soggette al complesso delle norme del Trattato (in senso analogo v. anche C. Giust. CE, 13 maggio 2003, C- 463/00, Spagna v. Comm., in Racc., 2003, I-4581 ss.). Sul punto, v. D. GALLO, I servizi di interesse economico generale - Stato, mercato e welfare nel diritto dell Unione europea, cit., spec. 98 ss., 130 ss., 476 ss. e 503 ss.; A. PAPPALARDO, Diritto comunitario della concorrenza - Profili sostanziali, cit., (testo e nt. 52) e 825, ove si afferma, citando il caso Corbeau (spec. pt. n. 13), che la Corte di Giustizia ha da tempo conferito sostanziale unità alla norma nel suo insieme ; osserva inoltre tale A. (ivi, 824), che la formulazione del comma 2 dell attuale art. 106, TFUE, sembrerebbe implicare che le imprese alle quali si rivolge siano soggette a tutte le norme del Trattato [sul funzionamento dell Unione Europea], a dispetto del fatto che con la sola eccezione degli artt. 81 e 82 [oggi artt. 101 e 102, TFUE] destinatari delle norme del Trattato sono in realtà gli stati membri, e ciò, si noti, a prescindere da chi siano poi i beneficiari di tali disposizioni (singoli cittadini, specifiche categorie di soggetti, ecc.). Nella sent. C. Giust. CE, 21 settembre 1989, C-267/86, P. Van Eycke v. ASPA (caso Van Eycke), in Racc., 1989, 4769 ss., ivi spec (p.to n. 16). Specularmente, la Corte di Giustizia ha affermato che: sebbene di per sé gli artt. 81 CE e 82 CE [101 e 102 TFUE] riguardino esclusivamente la condotta delle imprese e non le disposizioni legislative o regolamentari emanate dagli Stati membri, è pur vero che tali articoli, in combinato disposto con l art. 10 CE [4 TUE], che instaura un dovere di collaborazione, obbligano gli Stati membri a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, idonei ad eliminare l effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese : così C. Giust. CE, 5 dicembre 2006, cause riun. C-94/04 e C-202/04, casi Cipolla e Meloni, in Racc., 2006, I ss., pt , 9 538

17 vengono in considerazione, proprio sotto questo particolare aspetto, tanto la nozione di impresa, quanto il principio di proporzionalità: nozioni, queste ultime, utilizzate in entrambi i suddetti ambiti ai fini di decidere, rispettivamente, circa l applicazione o meno del diritto antitrust ad un ente incaricato di erogare professionalmente un servizio economico di interesse generale e un ente pubblico non economico dotato di un diritto esclusivo rispetto a servizi di interesse generale e assistito da un divieto legislativamente imposto prima facie rispondente a ragioni imperative di interesse pubblico Recentemente, il Consiglio di Stato ha deciso ( 50 ) una controversia relativa ad un consorzio obbligatorio istituito ex lege nel 1988, dotato di personalità giuridica di diritto privato senza scopo di lucro e beneficiante di pubblico sostentamento il COBAT operante nel settore de rifiuti piombosi e, più in particolare, con riferimento alle attività di raccolta e di smistamento per il riciclaggio delle batterie esauste. La prima attività veniva svolta da raccoglitori incaricati (dal COBAT, con procedure selettive ad hoc); la seconda, dai cosiddetti riciclatori (o smelters ); ed entrambe le categorie di imprenditori partecipavano ex lege al consorzio)( 51 ). La normativa che presiedeva all istituzione e al funzionamento del COBAT era venuta mutando nel tempo, e in senso pro-concorrenziale, in ragione di sopravvenute regole comunitarie: se in origine sussisteva un obbligo incondizionato in capo a chiunque detenesse batterie al piombo scariche di conferirle al consorzio obbligatorio (direttamente ovvero tramite i raccoglitori incaricati ), in seguito ad una procedura di infrazione del diritto europeo, era venuta meno l esclusiva del COBAT ammettendosi ad operare nel settore della raccolta e dell esportazione dei rifiuti piombosi, anche la categoria dei raccoglitori direttamente autorizzati (in base alla normativa, cioè abilitati anche all esportazione dei rifiuti, e anche indipendentemente da incarichi ricevuti dal consorzio: cfr. l art. 15, L. 1 marzo 2002, n. 39, legge comunitaria 2001)( 52 ). Quanto meno sino alla definitiva cancellazione del suo statuto obbligatorio, avvenuta nel 2008( 53 ), il COBAT aveva continuato ad operare imponendo agli altri operatori del settore ossia ai ( 50 ) Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3013, in Giur. comm., 2012, II, 615 ss. (e ivi, 626 ss., v. la nota di B. CALABRESE, Sull applicabilità della disciplina antitrust agli organismi di diritto pubblico). ( 51 ) Il COBAT era stato istituito dall'art. 9-quinquies, D.L. 9 settembre 1988, n. 397 (in Gazz. Uff., 10 settembre 1988, n. 213), conv. con modif. nella Legge 9 novembre 1988, n. 475 (in Gazz. Uff., 10 novembre 1988, n. 264), al fine di assicurare il conseguimento dell obiettivo, previsto come obbligatorio dalla medesima disposizione, della raccolta e dello smaltimento mediante riciclaggio delle batterie al piombo esauste (sic!). Il Consorzio è stato configurato dalla legge istitutiva come: obbligatorio; dotato di personalità giuridica di diritto privato; senza scopo di lucro; retto da uno statuto approvato con decreto del Ministro dell ambiente; beneficiario di finanziamento pubblico, alimentato mediante un sovrapprezzo di vendita sulle batterie, dal 2006 divenuto contributo ambientale sulla vendita delle batterie (ex comma 7, dell art. 9-nonies, D.L. n. 397/1988, così come novellato dall art. 235, D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152). ( 52 ) Il testo originario dell art. 9-quinquies, comma 6, D.L. n. 397/1988 prevedeva invece un obbligo incondizionato di conferimento delle batterie al piombo esauste al COBAT o in via diretta o tramite raccoglitori incaricati (secondo procedure specifiche di tipo concessorio). ( 53 ) Infatti, ulteriori modifiche allo statuto normativo del COBAT erano occorse, sia nel 2006, ad opera dell art. 235, D.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, che, tra l altro, aveva permesso la costituzione di consorzi di imprese (facoltativi e) alternativi al COBAT; sia nel 2008, ad opera 2013, 9 539

18 suoi potenziali concorrenti un regime penalizzante e di sostanziale esclusiva a proprio vantaggio, tradottisi, da ultimo, in un aumento dei costi di produzione di batterie nuove al piombo (Cons. Stato, caso COBAT, punto n. 2); e così provocando, nel 2009, l emanazione di un provvedimento sanzionatorio da parte dell AGCM, per violazione (dell art. 101, TFUE e) dell art. 2, L. n. 287/1990 ( 54 ). In particolare, secondo l Autorità garante, il COBAT avrebbe posto in essere con gli operatori consorziati condotte contrattuali illecite, concretizzatesi nell imposizione: (a) di clausole di esclusiva ai raccoglitori e (b) di clausole di decurtazione delle quote proporzionali del piombo da riciclare (attribuite agli smelters in base alla loro capacità produttiva), ove si fossero avvalsi di canali alternativi e/o avessero lavorato il piombo per conto terzi, e tali da indurre un indebita restrizione della concorrenza, in quanto pratiche disincentivanti sistemi di raccolta, smaltimento e riciclo dei rifiuti piombosi autonomi e paralleli rispetto a quello posto in essere tramite il COBAT, il quale così poteva mantenere il controllo del mercato della raccolta e del riciclaggio delle batterie al piombo scariche ( 55 ). In accoglimento dei numerosi appelli proposti avverso le sentenze di primo grado, la decisione del Consiglio di Stato ribaltava l esito delle prime cure (che annullando il provvedimento sanzionatorio dell AGCM avevano ritenuto il consorzio non soggetto alla disciplina antitrust in ragione della natura pubblicistica dell ente) ( 56 ): dopo aver confermato la natura di impresa del COBAT, si è accertata la sua conseguente soggezione al regime concorrenziale ai sensi dell art. 8, comma 2, L. n. 287/1990; e, nel dispositivo, si è affermato che: (a) la natura giuridica formale del Consorzio è irrilevante in relazione ai suoi doveri di condotta sul mercato, se risulta provato, come lo è, che il Consorzio ha operato in un quadro normativo ed economico di mercato, cioè come impresa a fini antitrust; (b) il quadro normativo, così come venuto delineandosi a seguito di alcune modifiche normative all originario regime obbligatorio ed esclusivo, (modifiche occorse nel 2006), non comportava un obbligo assoluto di conferimento al Consorzio di batterie esauste ; e, infine, che: (c) il quadro normativo, consentendo l operare sul mercato di raccoglitori autorizzati, esportatori, consorzi volontari, non rendeva necessitate e perciò lecite clausole contrattuali di esclusiva (caso COBAT, punto n. 32), le quali pertanto (insieme alle clausole di decurtazione ) dovevano ritenersi illegittime, e dunque invalide, in quanto imposte in violazione dell art. 2, L. n. 287/1990. dell art. 2, comma 30-octies, D.lgs. 16 gennaio 2008, n. 4, con il quale in un rigurgito di dirigismo si era ripristinata l obbligatorietà del COBAT. Da ultimo, l art. 29, D. lgs. n. 20 novmebre 2008, n. 188 aveva definitivamente abolito il modello del consorzio obbligatorio. ( 54 ) Provvedimento AGCM n , del 29 aprile 2009, in Boll. AGCM, n. 17 del 18 maggio 2009, 38 ss. Per un analitica disamina degli illeciti antitrust rilevati dall AGCM, cfr. Cons. Stato, n. 3013/2010, cit., p.to n. 10. Per un analitica disamina degli illeciti antitrust rilevati dall AGCM, cfr. Cons. Stato, n. 3013/2010, cit., e ivi spec. p.to n. 10. ( 55 ) V. nota precedente. Occorre inoltre specificare che la normativa in vigore dal 1988, per un verso, rendeva obbligatorio, da parte dei produttori di batterie al piombo, il conferimento delle batterie esauste al COBAT; e, per altro verso, rendeva obbligatoria l adesione al COBAT da parte degli smelters, i quali vi partecipavano per quote proporzionali (cfr. Cons. Stato, n. 3013/2011, punti nn ). ( 56 ) T.A.R. Lazio, Roma, 9 marzo 2010, sentenze (di eguale tenore) nn , in Amb. & Svil., 2010, f. 8-9, 750 ss , 9 540

19 Nonostante la peculiare disciplina normativa del COBAT e le clausole da questo imposte ai raccoglitori incaricati e agli smelters (si noti: in asserita applicazione delle prescrizioni legislative) avessero favorito l acquisizione di una posizione dominante sul mercato della raccolta e del riciclo di batterie al piombo scariche; e benché le stesse clausole imposte agli altri players del mercato rilevante ne potessero anzi configurare un abuso, ex art. 3, L. n. 287/1990 (art. 102, TFUE), tuttavia, la decisione ora in esame non prende in considerazione anche tale ulteriore profilo di violazione delle norme antitrust Pochi mesi dopo la decisione resa sul caso COBAT, sul fronte del private antitrust enforcement, la Suprema Corte, con una sentenza adottata a Sezioni Unite, e una adottata il giorno precedente dalla terza sezione civile ( 57 ), assesta un colpo ulteriore alla tradizionale nozione di impresa, almeno così come tale nozione è stata ricostruita e studiata dalla dottrina commercialistica e dalla giurisprudenza italiana a partire dalla (tutt altro che lineare) trama di disposizioni codicistiche del 1942, e con particolare riguardo al difficile coordinamento con l art. 1 della coeva legge fallimentare ( 58 ). In questo caso, ad essere messo in crisi pare un aspetto rilevante di quella ricostruzione sistematica eretta al fine di separare le attività economiche imprenditoriali da quelle attività, talora anch esse economiche, ma che, per alcune ragioni, sulle quali qui è impossibile indugiare, sono state tradizionalmente escluse dall ambito applicativo dell art c.c.: e, più in particolare, sembra entrata in crisi quella classica interpretazione di alcune norme interne, volta a distanziare il cosiddetto ente pubblico non economico e, nella specie, l Agenzia del territorio dal mercato e dalle sue regole. Com è noto, i cosiddetti enti pubblici non economici (contemplati implicitamente nell art. 2093, comma 2, c.c., e solitamente contrapposti a quelli economici, ossia esercenti primariamente o esclusivamente attività commerciali, ed evocati nell art. 2201, c.c.) ( 59 ), sono stati a lungo ritenuti ( 57 ) Trattasi, rispettivamente, di Cass., S.U., 30 dicembre 2011, n e Cass., Sez. III, civ., 29 dicembre 2011, n ( 58 ) Si richiamano in proposito gli arguti rilievi di P. FERRO-LUZZI, L impresa, in AA. VV., L impresa, Milano, Giuffrè, 1985, 9 ss., ivi spec Per la tesi dell impresa come fattispecie, G. OPPO, L impresa come fattispecie, in Riv. dir. civ., 1982, 108 ss.; G.C.M. RIVOLTA, La teoria giuridica dell impresa e gli studi di Giorgio Oppo, in Riv. dir. civ., 1987, I, 203 ss.; V. BUONOCORE, L impresa, in Tratt. dir. comm. (fond. da V. Buonocore, dir. da R. Costi), Sez. I, t. 2.1, Torino, Giappichelli, 2002, spec. 14 ss. Cfr. inoltre, G. ROSSI, Riforma dell impresa o riforma dello Stato?, in Riv. soc., 1976, 469 ss.; G. MINERVINI, L evoluzione del concetto di impresa. Appunti per una ricerca, ibidem, ivi, 496 ss.; P.G. JAEGER, La nozione d impresa dal Codice allo Statuto, cit., spec. 12 ss. e 31 ss. Più recentmente, v. G. TERRANOVA, L impresa nel sistema del diritto commerciale, cit., spec. 15 ss. Per l inquadramento della nozione comunitaria di impresa, v. infra par. 5.1 (e cfr. retro, nt. 47). ( 59 ) Per un esempio di ente pubblico non economico, cfr. Corte Conti, sez. Controllo Enti, 3 aprile 2008, n. 29 (con nota di S. SIRAGUSA, Le autorità portuali come figura ibrida di gestione e regolazione), in Foro amm. - CDS, 2008, 1286 ss. L art. 2201, c.c., spesso viene letto nel senso di subordinare l obbligo di registrazione nel registro delle imprese da parte dell ente pubblico (e.g., persone giuridiche pubbliche), e così l acquisizione della qualifica di imprenditore commerciale in senso formale, al riscontro della condizione per la quale oggetto esclusivo o principale dell ente debba essere, per l appunto, l esercizio di un attività commerciale: e ciò si argomenta proprio a partire dagli artt. 2093, comma 2, e 2201, c.c.: in tema v. per tutti, F. FERRARA JR., F. CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, Giuffrè, 2009, 59; diff. A[NTEO] GENOVESE, La nozione giuridica dell imprenditore, Padova, Cedam, 1990, spec. 206 ss. e 211 ss. (il quale, in sintesi, ritiene che l art. 2201, c.c. quale norma dettata per un particolare effetto relativo all attività commerciale, e dunque in quanto norma speciale rispetto all art. 2093, comma 2, c.c., non possa essere ritenuta la norma responsabile dell acquisto della qualità di imprenditore commerciale dell ente pubblico) , 9 541

20 sottratti al gioco concorrenziale proprio in ragione della natura pubblica del soggetto, e, dunque, non soltanto per l oggetto statutariamente affidato alla loro cura e/o per le funzioni di interesse pubblico perseguite dall ente medesimo; oggetto e/o funzioni che, talora, risultano frutto ed emanazione di pubblici poteri e, tal altra, consistono nell espletamento di un SIEG; oggetto e/o funzioni, cui corrispondono nell uno come nell altro caso diritti esclusivi o monopoli legali rispetto all esercizio di certe attività che, almeno potenzialmente, possono essere esercitate con metodo economico e per il mercato (consistendo nella produzione e/o scambio di beni e/o servizi). Trattasi peraltro di decisioni che, dal punto di vista del diritto interno, rappresentano il compimento dell iter giurisdizionale riguardante questioni analoghe già emerse in una serie di decisioni di merito (peraltro non univocamente orientate nel senso fatto proprio dalla Suprema Corte) ( 60 ). A livello comunitario, poi, il tema comune sotteso a queste decisioni trova corrispondenza in una recente decisione della Corte di Giustizia dell Unione europea, del 12 luglio 2012, il caso Compass Datenbank ( 61 ) (e pertanto successiva a quelle della Suprema Corte qui analizzate), la quale benchè decisa in Va ricordata altresì la tesi di G.F. CAMPOBASSO, Diritto dell impresa, in Diritto commerciale 6 (a cura di M. Campobasso), vol. I, Torino, Utet, 2009, 76 ss. (e partic ), il quale ritiene assoggettabile allo statuto dell imprenditore e a quello dell imprenditore commerciale, in particolare, sia pure con importanti eccezioni sia gli enti pubblici che svolgono attività commerciale accessoria (cioè le cosiddette imprese-organo della P.A.), sia gli enti pubblici economici di cui, rispettiv. all art e all art. 2201, c.c.: entrambi tali categorie (enti pubblici economici ed enti pubblici non economici) sarebbero esentate dalle procedure concorsuali (risultando tuttavia soggette, in forza di leggi speciali, a procedure amministrative di liquidazione coatta, speciali o straordinarie), ma non dall obbligo di tenuta delle scritture contabili dell imprenditore commerciale. Così, si contesta la tesi che ravvisa nell esenzione dall iscrizione nel registro delle imprese accordata ex art agli enti pubblici economici l emersione di una regola più generale in forza della quale tutti gli enti pubblici (economici e no) sarebbero integralmente sottratti alla disciplina di diritto privato dell imprenditore commerciale: cioè, in pratica, al suo particolare statuto che è ed è qui il punto disciplina dell attività di (e per il) mercato. A maggior ragione oggi, una lettura restrittiva delle esenzioni, cioè dei privilegi, accordabili all impresa cosiddetta pubblica (perché soggettivamente o oggettivamente tale), con attività commerciale, pare imporsi proprio alla luce dei principi che presiedono alla costituzione e al mantenimento di un mercato interno al territorio dell Unione europea (art. 3, TUE e artt. 26 ss. e 119, TFUE) e direi anche alla luce dell interpretazione degli stessi artt. 106 TFUE e 8, L. n. 287/1990 (quest ultima legge peraltro costituendo attuazione e pilastro della nostra costituzione economica, così come disegnata, nei suoi tratti essenziali, dall art. 41, Cost.). Sugli artt e 2201 c.c., v. anche C. ARENA, Contributo alla sistemazione giuridica degli enti pubblici che esercitano l attività economica, in Riv. dir. civ., 1966, II, 80 ss.; M. CASANOVA, Impresa e azienda, in Tratt. dir. civ. it. (fond. da F. Vassalli), vol. 10, t. 1, Torino, Utet, 1974, 198 s.; G. OPPO, voce «Impresa e imprenditore», in Enc. giur. Treccani, vol XVI, Roma, IPZS, 1989 (spec. par. 12); ID., Diritto privato e interessi pubblici (1993), ora in ID., Scritti giuridici, vol. VI, Padova, Cedam, 2000, 29 ss., e ivi spec. 40 ss.; A. NIGRO, Imprese commerciali e imprese soggette a registrazione, in Tratt. dir. priv. (dir. da P. Rescigno), Torino, Utet, 1986, 642 ss., ivi spec. 666 s.; G. GIANNELLI, Impresa pubblica e impresa privata nel diritto antitrust, cit., spec. 149 ss. e 165 ss. Inoltre, cfr. M.S. GIANNINI, Le imprese pubbliche in Italia, in Riv. soc., 1958, 230 ss.; M. BERTOLISSI, voce «Impresa pubblica», cit., spec. 3 s.; S. CASSESE, voce «Ente pubblico economico» in Noviss. dig. it., vol. VI, Torino, Utet, 1960, 574 ss.; ID., L impresa pubblica, in AA. VV., L impresa, in Tratt. dir comm. e dir. pubbl. econ. (dir. da F. Galgano), vol. II, Padova, Cedam, 1978, 178 ss. ( 60 ) Cfr. sul punto (e in senso analogo): App. Milano, 1 febbraio 2008, in Foro it., 2008, I, 2287 ss.; contra App. Ancona, 28 maggio 2009, citata in C. SCARPA, Modernizzazione della PA o abuso di posizione dominante? L evoluzione normativa attorno alla Agenzia del territorio, in Mercato, concorrenza, regole, 1/2011, 7 ss., ivi 16-18, ove si dà notizia di altre sentenze favorevoli all Agenzia, emesse dalle Corti d Appello di Roma, Firenze, Genova e Napoli, sottolinandosi, tra l altro, che le lamentele delle imprese riguardo alla Legge finanziaria per il 2005 [L. 30 dicembre 2004, n. 311] apparivano superate alla luce delle novità comprese nella Legge finanziaria per il 2007 (L. 296 del 27 dicembre del 2006), trascurando il dettaglio che, nel frattempo, il danno per le imprese era stato talvolta assai rilevante. V. inoltre, AGCM, Provv. 6 novembre 1997, n. 5446, caso Cerved/Infocamere, in Boll. AGCM, n. 45/1997, 5 ss. ( 61 ) Corte di Giustizia UE, 12 luglio 2012, C-138/11, Compass-Datenbank GmbH vs. Republik Österreich (caso Compass Datenbank), reperibile in In particolare, al pt. n. 33 della citata decisione, si legge come il giudice (l Oberster Gerichtshof) del rinvio (proposto alla Corte di Giustizia ex art. 267, TFUE) avesse sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali: «1) Se l articolo 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che una pubblica autorità svolge un attività imprenditoriale qualora memorizzi in una banca dati (il registro delle imprese) i dati comunicati dalle imprese in base a obblighi legali di notificazione e, a pagamento, conceda la consultazione e/o consenta la produzione di copie cartacee, ma ne vieti qualsiasi impiego ulteriore. 2) In caso di risposta negativa alla questione sub 1): Se sussista attività imprenditoriale allorquando la pubblica autorità, invocando il diritto sui generis in qualità di costitutore di una banca dati, vieti qualsiasi impiego che vada oltre la concessione della consultazione e la produzione di copie cartacee. 3) In caso di risposta affermativa alle questioni sub 1) o sub 2): Se l articolo 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che i principi sanciti nelle [le sentenze RTE e ITP v. Commissione del 1995, caso Magill, nonché IMS Health v. NDC del 2004] (dottrina delle infrastrutture essenziali ) 2013, 9 542

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