S T U D I O C O M M E R C I A L I S T A R I N A L D I FUSIONE

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1 FUSIONE È un operazione che comporta l unificazione di una molteplicità di organismi, che in data antecedente all operazione risultano tra loro autonomi e indipendenti. Le principali tipologie di fusioni sono (art 2501 c.c.): - Fusione per unione (le società pre-fusione si estinguono) o fusione in senso stretto - Fusione per Incorporazione (non tutte le società si estinguono) Con la fusione le società fuse o incorporate perdono totalmente la propria autonomia giuridica, ma può permanere una parziale autonomia organizzativa. Nella fusione per unione i soci delle società fuse ricevono azioni / quote della società risultante dalla fusione sulla base di un Rapporto di Cambio (o concambio). Nella fusione per incorporazione saranno i soci della società incorporata a ricevere azioni / quote della società incorporante, sempre sulla base di un rapporto di Cambio. A - Motivazioni Economiche Le fusioni sono normalmente giustificate con i vantaggi che derivano dalle grandi dimensioni, quali il conseguimento di economie di scala, una maggiore capacità contrattuale ed una superiore competitività. In modo particolare si hanno le seguenti motivazioni: 1

2 1) di mercato (assorbire imprese concorrenti, migliorare i canali distributivi, migliorare delle linee di prodotti) 2) tecnologiche (acquisizione di marchi/brevetti detenuti dalle imprese fuse) 3) di tipo produttivo (miglioramento della capacità produttiva, miglioramento della catena produttiva) 4) finanziarie (compensazione di eccedenze e insufficienze di liquidità tra società fuse, unioni tra imprese indebitate e imprese con capacità di finanziamento) 5) fiscale: compensazione di perdite e utili tra le fuse ovvero fruizione di altri benefici derivanti dall introduzione di nuove leggi. Con la riforma del diritto societario è stato regolamentato nel nostro ordinamento il Levereged Buy Out: ovvero una fusione in seguito ad acquisizione con indebitamento (art 2501-bis): una società acquista il pacchetto di controllo di un altra indebitandosi presso una banca, utilizzando come garanzia le stesse azioni acquistate. La garanzia sarebbe quindi il patrimonio dell acquistata, l obiettivo dell acquirente è quello di pagare il debito con la liquidità dell acquisita dopo aver effettuato l incorporazione. B - Aspetti Giuridici La fusione è regolamentata dal Codice Civile ( quater), che regolamenta il procedimento di fusione: 2

3 Fase preliminare In questa fase si deve procedere alla redazione dei documenti illustrati di seguito: 1. Progetto di fusione 2. Situazione patrimoniale 3. Relazione degli amministratori 4. Relazione degli esperti Una volta ultimata la redazione dei documenti appena illustrati, è necessario procedere al deposito degli stessi per iscrizione nel registro delle imprese dove ha luogo la sede delle società partecipanti (2501-ter). Riepilogando dunque i documenti necessari da depositare risultano essere: progetto di fusione relazione organo amministrativo relazione degli esperti bilanci degli ultimi 3 esercizi di tutte le società situazioni patrimoniali di tutte le società Gli stessi devono essere poi anche depositati presso le sedi delle società partecipanti alla fusione, con possibilità di consultazione e di copia gratuita per i soci. Dopo 15 giorni dal deposito del progetto di fusione (ovvero nessun termine se i soci sono concordi all unanimità) è possibile procedere alla delibera di fusione. 3

4 1 - Progetto di fusione, unico per tutte le società coinvolte, deve indicare: la convenienza di procedere all operazione di fusione; l individuazione società partecipanti; la programmazione, con un analisi dei profili dell operazione Si ritiene adeguato un contenuto che preveda la descrizione di: 1. aspetti anagrafici (tipo, denominazione / ragione sociale, sedi) 2. conoscibilità nuovo contratto sociale: modifiche atto costitutivo incorporante post-fusione 3. rapporto di cambio delle quote più eventuale conguaglio in denaro (conguaglio massimo: 10% valore nominale) necessaria determinazione del valore economico della società (avviamento: goodwill / badwill) 4. Modalità assegnazione quote: emissione nuove azioni o azioni già esistenti più avanzo / disavanzo da annullamento in caso di partecipazioni incrociate, da concambio quando non esiste rapporto partecipativo. 5. Tempi di partecipazione agli utili (per emissione di nuove quote) con data di decorso della fusione o con data anteriore 6. Decorrenza effetti contabili per imputazione nel bilancio dell incorporante (decorso/ ante decorso) 7. (eventuali) particolari categorie di soci 8. (eventuali) particolari vantaggi per gli amministratori 2 - La Situazione patrimoniale (Stato Patrimoniale, Conto Economico, Nota Integrativa) di ogni società partecipante alla fusione con criteri 4

5 omogenei, deve essere approvata dagli amministratori (è sufficiente il bilancio d esercizio se il progetto è depositato prima del 30 giugno, per le società il cui esercizio coincide con l anno solare), e risulta necessaria ai fini dell ottenimento dell omologazione. La situazione patrimoniale deve essere aggiornata a data non anteriore a 120 giorni (4 mesi) al deposito del progetto di fusione e può essere redatta con valori storici o effettivi. Si sottolinea la possibilità di avvalersi indifferentemente della logica del funzionamento o della fusione per la redazione stessa. (2501-quater) 3 - La Relazione degli amministratori illustra e motiva la fusione dal punto di vista giuridico (nei suoi aspetti operativi, e dal punto di vista della tempistica), economico (in relazione ai potenziali vantaggi) e del rapporto di concambio (con riferimento ai metodi usati) (2501-quinquies). 4 - Relazione degli esperti. L'esperto o gli esperti sono scelti (nominati dalle società partecipanti alla fusione) tra i soggetti di cui al primo comma dell'articolo 2409 bis (revisori contabili) e, se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una società per azioni o in accomandita per azioni, sono designati dal tribunale del luogo in cui ha sede la società. Se la società è quotata in mercati regolamentati, l'esperto deve essere necessariamente scelto fra le società di revisione iscritte nell'apposito albo. La relazione degli esperti deve indicare la congruità del rapporto di concambio definito dagli amministratori, con indicazione del metodo o dei modi seguiti per determinare il rapporto e l importanza attribuita a ciascuno di essi per determinare il valore adottato più eventuali difficoltà di 5

6 valutazione. Il parere espresso in tale relazione non risulta essere vincolante. Ad ogni modo la relazione deve avere aspetti di ragionevolezza, logica ed attendibilità (2501-sexies) Fase della decisione delle società partecipanti Delibera di fusione Costituisce l adempimento attraverso cui si approvano il progetto di fusione e tutti i documenti depositati specificando le date di redazione e deposito, se l impresa ha più di 15 dipendenti è necessario informare anche le rappresentanze sindacali. La delibera di fusione deve essere depositata per l iscrizione nel registro delle imprese, a cura del notaio, entro 30 giorni dalla data della deliberazione. Fase conclusiva Atto di fusione deve essere stipulato dall organo amministrativo in forma pubblica dopo 30 giorni dal deposito della delibera per l iscrizione del registro delle imprese. Si deve poi procedere all iscrizione nel registro delle imprese, a cura del notaio rogante, della stipula dell atto di fusione (entro 30 giorni). 6

7 deposito progetto di fusione inizio x dopo delibera di fusione 15 giorni Entro deposito per iscrizione delibera 30 giorni dopo atto di fusione 30 giorni entro iscrizione stipula atto di fusione 30 giorni CASI PARTICOLARI a) incorporazione di società possedute al 90%. Non è necessaria la relazione degli esperti, se è consentito ai soci di minoranza di far acquistare le proprie azioni alla società incorporante ad un prezzo pari a quello previsto per il recesso (oppure il prezzo di mercato, per S.p.A. quotate, ovvero il valore economico) 7

8 b) incorporazione di società interamente possedute. In questo caso non è necessaria la relazione degli amministratori, la relazione degli esperti, il progetto di fusione è molto semplificato. Questo tipo di fusione è detta Fusione impropria. C - Aspetti Contabili Nel caso di una procedura di fusione occorre redigere le seguenti Situazioni Patrimoniali: - Stato patrimoniale redatto dagli amministratori con gli stessi criteri previsti per il bilancio d esercizio - Bilancio di chiusura delle società oggetto di fusione - Bilancio di apertura della società risultante dalla fusione Questi ultimi due non sono indispensabili dal punto di vista legale, ma necessari per motivi pratici. È opportuno inoltre che gli amministratori redigano un bilancio straordinario o Bilancio di fusione. Tale Situazione Patrimoniale non è obbligatoria per legge, ma è necessaria soprattutto all atto della determinazione del rapporto di cambio, per indicare il valore corrente degli elementi attivi e passivi del patrimonio alla data di riferimento della fusione. È opportuno inoltre conoscere il valore corrente degli elementi patrimoniali per le seguenti ragioni: a) il valore corrente è necessario per determinare il W (valore economico) del capitale dell impresa, e questo è a sua volta indispensabile per stimare il 8

9 rapporto di cambio. Nella pratica sono gli amministratori che stimano capitale economico e quindi il rapporto di cambio; il calcolo è effettuato dagli uffici amministrativi o dagli advisor. Gli esperti dovranno quindi verificare la congruità del rapporto di cambio e la significatività dei metodi valutativi applicati b) è necessario se il trasferimento degli elementi alla società risultante è effettuato a valori correnti e non a valori contabili. Contenuto del bilancio straordinario Il bilancio non contiene: - oneri pluriennali, normalmente privi di utilità nella società risultante dalla fusione - Avviamento esterno (quello capitalizzato nello SP delle società oggetto di fusione) Il bilancio generalmente contiene: - ratei e risconti relativi a operazioni in corso (per ristabilire la competenza economica) - beni immateriali non contabilizzati aventi autonomo valore (marchi) - avviamento delle società oggetto di fusione - fondi spese e rischi che dovranno essere incrementati o creati ex novo per tener conto di possibilità o rischi che dovessero insorgere in data successiva alla fusione (fondo per tributi non previsti) - dovranno essere considerati gli impegni e le garanzie eventualmente prestate. 9

10 La determinazione del rapporto di cambio Il rapporto di cambio è un prezzo espresso in termini di azioni/quote della società conferente/risultante rispetto alle azioni/quote delle società incorporate/fuse. È quindi una ragione di scambio tra azioni di una società e l altra, che dipende fondamentalmente dal valore economico delle società oggetto di fusione. In caso di fusione per incorporazione occorre confrontare il valore del Patrimonio netto della Società che si estingue con l aumento di Capitale Sociale della società incorporante: nel caso in cui il Patrimonio Netto della società che si estingue è minore dell aumento di Capitale Sociale dell incorporante si ha un disavanzo di fusione, se, invece, il Patrimonio Netto è maggiore all aumento di Capitale Sociale si ha un avanzo di fusione. Questo tipo di avanzo/disavanzo si ha in assenza di partecipazioni della incorporante nella incorporata ed è determinato solo dal concambio, è infatti definito avanzo/disavanzo da concambio. In caso di incorporazione di società posseduta al 100% si avrà: se il Patrimonio Netto della società che si estingue è minore della partecipazione un disavanzo di fusione, se invece il PN è maggiore del valore della partecipazione si parla di avanzo di fusione. In questo caso si parla di avanzo/disavanzo da annullamento, ovviamente annullamento della partecipazione. 10

11 Se si incorpora una società nella quale si possiede una partecipazione inferiore al 100% si potrà avere, contestualmente un avanzo/disavanzo da annullamento e un avanzo/disavanzo da concambio. Il disavanzo può essere generato da: - i beni delle società fuse/incorporate sono sottovalutati - la nuova società o la incorporante paga un avviamento - la nuova società o la incorporante fa un cattivo affare L avanzo può essere generato da: - patrimonio delle società fuse/incorporate sopravvalutato - la nuova società o la incorporante paga un avviamento negativo (badwill) - la nuova società o la incorporante fa un buon affare D Aspetti Fiscali: Agevolazione fiscale per fusioni e scissioni Ratio La disposizione normativa, introdotta dalla Finanziaria 2007 ed analizzata nel presente testo, si propone il fine incentivare le aggregazioni aziendali tra imprese commerciali di qualsiasi dimensione, purché indipendenti, ossia non legate da vincoli partecipativi. La concentrazione di due o più entità economiche per creare soggetti che, in virtù delle loro dimensioni, abbiano maggiore competitività sui mercati nazionali ed internazionali. Sono escluse, dunque, dall agevolazione le mere riorganizzazioni formali, ottenute dall accorpamento di società già appartenenti allo stesso gruppo. Normativa Ordinaria 11

12 In generale, ai fini delle imposte sui redditi, in seguito alla riforma IRES del 2004, i conferimenti d azienda, le fusioni e le scissioni seguono il c.d. principio della neutralità fiscale. Rappresentano dunque, di norma, operazioni neutrali in capo alle società. Le modifiche apportate nel 2004 al TUIR, infatti, dispongono che: Art 172, comma 1, la fusione tra più società non costituisce realizzo né distribuzione delle plusvalenze e minusvalenze dei beni delle società fuse od incorporate, comprese quelle relative alle rimanenze ed il valore di avviamento; Art 173, comma 1, la scissione totale o parziale di una società in altre preesistenti o di nuova costituzione non dà luogo a realizzo né a distribuzione delle plusvalenze e minusvalenze dei beni della società scissa, comprese quelle relative alle rimanenze ed al valore di avviamento; Art 176, comma 1, i conferimenti di aziende effettuati tra soggetti residenti nel territorio dello stato nell esercizio di imprese commerciali, non costituiscono realizzo di plusvalenze o minusvalenze a condizione che il soggetto conferitario rientri fra quelli di cui all art. 73, comma 1, lettere a) e b). Tuttavia il soggetto conferente deve assumere, quale valore delle partecipazioni ricevute, l ultimo valore fiscalmente riconosciuto dell azienda conferita ed il soggetto conferitario subentra nella posizione di quello conferente in ordine agli elementi dell attivo e del passivo dell azienda stessa, facendo risultare da apposito 12

13 prospetto di riconciliazione della dichiarazione dei redditi i dati esposti in bilancio ed i valori fiscalmente riconosciuti. La Finanziaria 2007, come si vedrà in seguito, ha previsto una deroga, a date condizioni, alla disciplina appena descritta. Agevolazioni nel dettaglio per operazioni straordinarie di Fusione e Scissione I commi dell art. 1 della Legge Finanziaria 2007, in deroga al principio di neutralità, permettono il riconoscimento gratuito ai fini IRES ed IRAP, fino ad un massimo di 5 milioni di euro, per il disavanzo da concambio, derivante dai maggiori valori dei beni imputati a bilancio dal soggetto risultante dalle operazioni di aggregazione aziendale. L agevolazione è concessa in modo gratuito, senza versamento di imposte sostitutive o altri oneri. Gli incentivi in oggetto sono riconosciuti ai fini fiscali, nelle operazioni di fusione o scissione, per il valore di avviamento e quello attribuito ai beni strumentali materiali ed immateriali, per effetto dell imputazione in bilancio del disavanzo da concambio, per un ammontare complessivo non eccedente l importo di 5 milioni di euro (comma 241). Il riferimento della norma ai beni strumentali dovrebbe escludere il riconoscimento del disavanzo imputato alle rimanenze. Nei casi in cui il disavanzo di fusione risultasse superiore a 5 milioni di euro, il soggetto risultante dall operazione è libero di attribuire i plusvalori ai singoli beni, nel rispetto delle norme civilistiche e nei limiti consentiti 13

14 dal loro presumibile valore effettivo, in modo da massimizzare il beneficio fiscale. Poiché il beneficio fiscale relativo al disavanzo da concambio si tradurrà in termini di maggiori ammortamenti (oltre ad una minore plusvalenza in ipotesi di realizzo), il contribuente avrà tutto l interesse ad imputare i maggiori valori ai cespiti soggetti ad aliquote di ammortamento fiscale più elevate. In base a quanto disposto dal Principio Contabile OIC n. 4, si ricorda che il disavanzo non può essere attribuito ai beni della società incorporante o della beneficiaria della scissione, ma solo a quelli della incorporata (fusa) e della scissa. Destinatario della norma agevolativi è solamente il soggetto risultante dall operazione straordinaria. È previsto, in tal senso, un maggior utilizzo dello strumento della fusione per unione, rispetto a quella per incorporazione, per poter rivalutare i beni di tutte le società coinvolte nelle operazioni di fusione. I soggetti beneficiari indicati dal comma 241 della Finanziaria 2007, sono individuati dall art. 73, comma 1, lettera a) del TUIR: Società per azioni o in accomandita per azioni Società a responsabilità limitata Società cooperativa Società di mutua assicurazione residenti nel territorio dello Stato. Sono ammesse al beneficio anche società (ad esempio società in nome collettivo) che di partenza non sono comprese tra queste forme giuridiche, ma che confluiscono in società ammesse. 14

15 Requisiti temporali per fruire del beneficio Il comma 241 indica che il beneficio fiscale è fruibile nel caso di operazioni di aggregazione aziendale realizzate attraverso fusione o scissione, effettuate negli anni 2007 e 2008, ed il comma 242 circoscrive allo stesso periodo il beneficio per le operazioni di conferimento di azienda effettuate ai sensi dell art. 176 del TUIR. Le imprese coinvolte devono essere operative dal almeno due anni (comma 243) e devono essersi trovate ininterrottamente, nei due anni precedenti l operazione, nelle condizioni che consentono il riconoscimento fiscale (comma 244). Istanza di Interpello Preventivo Per poter usufruire dell agevolazione è necessario proporre preventivamente istanza di interpello all Agenzia delle Entrate. Il comma 245 della Finanziaria 2007 indica infatti che l applicazione delle disposizioni di cui ai commi da 241 a 244 è subordinata alla presentazione all Agenzia delle Entrate di una istanza preventiva ai sensi dell art. 11 della l. 27 agosto 2000, n. 212, al fine di dimostrare la sussistenza dei requisiti previsti dai commi da 241 a 248. Decadenza dall agevolazione L art. 1 comma 248 della legge finanziaria per il 2007 ha previsto che la società risultante dall aggregazione che nei primi quattro periodi 15

16 d imposta dall effettuazione dell operazione pone in essere ulteriori operazioni straordinarie ( ) ovvero cede i beni iscritti o rivalutati ( ) decade dall agevolazione, fatta salva l attivazione della procedura di cui all art. 37-bis, comma 8 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n Risulta così vincolante il mantenimento del possesso dei beni per i quali sia stato riconosciuto il maggior valore fiscale da parte dello stesso soggetto economico per un periodo di quattro anni. Si discute se la formulazione nei primi quattro periodi d imposta dall effettuazione dell operazione possa far riferimento al termine del terzo esercizio successivo a quello nel corso del quale è stata effettuata l operazione straordinaria, potendo considerare, dunque, come primo periodo d imposta quello in cui l operazione è stata posta in essere. Nel caso in cui si dovesse, prima del suddetto termine, render necessario effettuare operazioni di trasformazione, fusione, scissione, conferimento, scambio di partecipazioni o cessione dei beni per i quali sia stato riconosciuto il maggior valore fiscale, risulta tuttavia possibile avvalersi dello strumento dell interpello disapplicativo, qualora sia dimostrabile una valenza economica, non meramente opportunistica. L art. 1 comma 249 della Finanziaria 2007 ha poi disposto, in caso di decadenza, che la società sarebbe tenuta a liquidare e versare IRES ed IRAP dovute sul maggior reddito, relativo anche ai periodi d imposta precedenti, determinato senza tener conto dei maggiori valori riconosciuti fiscalmente, in occasione della dichiarazione dei redditi dell esercizio nel corso del quale si sia verificata la decadenza. Si dovrà quindi, senza 16

17 sanzioni né interessi, rettificare in aumento del reddito imponibile (per l IRES) e del valore della produzione netta (per l IRAP) in proporzione alle maggiori componenti negative di reddito dedotte o alle minori componenti positive di reddito assoggettate a tassazione, di cui si era beneficiato negli esercizi precedenti. 17

18 INDICE A Motivazioni Economiche pag. 1 B Aspetti Giuridici..pag. 2 Fase preliminare (progetto di fusione, situazione patrimoniale, relazione degli amministratori, relazione degli esperti) Fase della decisione delle società partecipanti (delibera di fusione) Fase conclusiva (Atto di fusione) Casi particolari (semplificazioni procedurali) C Aspetti Contabili.pag. 8 Contenuto del bilancio straordinario Determinazione del rapporto di cambio D Aspetti Fiscali (agevolazione per fusioni e scissioni).pag. 11 Ratio dell agevolazione Normativa ordinaria Agevolazione nel dettaglio per le operazioni straordinarie di fusione e scissione Requisiti temporali per fruire del beneficio Istanza di Interpello preventivo Decadenza dall agevolazione