Giovanni Sartor Dialoghi e ragionamento giuridico: diversità dei sistemi dialettici e loro giustificazione *

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1 Giovanni Sartor Dialoghi e ragionamento giuridico: diversità dei sistemi dialettici e loro giustificazione * 1. Nozioni di giustificazione Nella presente sezione, considereremo in quali condizioni uno stato cognitivo (o un contenuto cognitivo) possa ritenersi cognitivamente ottimo, o giustificabile (usiamo sinonimicamente le espressioni cognitivamente ottimo e giustificabile ) 1. Ciò ci conduce a definire diverse nozioni di giustificabilità, benché tutte queste nozioni siano controfattuali: esse non riguardano gli stati mentali che una persona ha, di fatto, ma piuttosto gli stati mentali che una persona avrebbe se applicasse perfettamente tutti gli strumenti cognitivi a sua disposizione, dove per applicare perfettamente uno strumento cognitivo intendiamo usarlo correttamente, ogni qualvolta esso sia rilevante. La prima nozione di giustificabilità, la giustificabilità inferenziale, è limitata al raziocinio 2, in quanto applicato agli stati mentali correnti del ragionatore (il soggetto che ragiona). Definizione 1 Giustificabilità inferenziale. Uno stato mentale M è inferenzialmente giustificabile per un soggetto j, se j manterrebbe M dopo aver applicato perfetto raziocinio ai propri attuali stati mentali. Si assuma, ad esempio, che io mi chieda quanto mi costerà raggiungere Belfast in aereo, e che io concluda che il costo è EUR 500, essendo questo il prezzo * Il presente contributo riprende la relazione Varieties of Dialogues and their Teleological Justification, presentata al convegno Law and the Possibility of Discourse, Belfast, 11-12/06/ Le idee presentate in questo contributo si connettono al tentativo di sviluppare un modello psicologico anziché linguistico, del ragionamento giuridico, tentativo sviluppato in [Sartor 2004], al quale si rinvia anche per ulteriori riferimenti bibliografici attinenti ai temi qui trattati. 2 Per raziocinio (ratiocination) intendiamo il processo che consiste nel muovere da stati mentali posseduti a nuovi stati mentali, secondo schemi prestabiliti. Per una chiarificazione e una discussione di questa idea, vedi [Sartor 2004, 47 ss.]. Analisi e diritto 2004, a cura di P. Comanducci e R. Guastini

2 184 del biglietto di andata-ritorno più economico a disposizione, sulla base dei lista dei prezzi a mia disposizione. Tuttavia, ragionando circa il costo del biglietto non ho considerato che si deve pagare una commissione di EUR 10 all agenzia di viaggio per le prenotazioni di voli internazionali. Io sapevo che c era questa condizione, ma non ne ho tenuto conto (questo fatto era registrato nella mia memoria, era uno delle mie attuali credenze, ma ho mancato di apprezzarne la rilevanza per il mio presente problema, cioè, per il problema di stabilire il costo del biglietto). Se avessi perfettamente applicato i miei poteri raziocinativi a tutte le mie credenze (inclusa la condizione attinente alle prenotazioni internazionali) avrei concluso che debbo pagare EUR 510 anziché EUR 500. Pertanto, la mia credenza che debbo pagare solo EUR 500 non è inferenzialmente giustificabile. La seconda nozione di giustificabilità, la giustificabilità razionale, è sempre limitata ai presenti stati mentali del ragionatore, ma riguarda ogni forma di ragionamento (non il solo raziocinio). Definizione 2 Giustificabilità razionale. Uno stato mentale M è razionalmente giustificabile rispetto al soggetto j, se j manterrebbe M dopo aver applicato un ragionamento perfetto ai propri attuali stati mentali (con l esclusione di ogni input cognitivo esterno, ma inclusi il raziocinio, l euresi 3 e la valutazione della coerenza 4. Si assuma, ad esempio, che io abbia adottato, in base a perfetto raziocinio, la credenza di dover pagare EUR 510 per volare a Belfast, ma che io abbia omesso di considerare la mia conoscenza che in numerosi casi precedenti in cui io ho viaggiato di lunedì, io ho pagato un prezzo inferiore del 10% rispetto al prezzo che avevo pagato viaggiando in altri giorni della settimana (verso la stessa destinazione). Ciò avrebbe dovuto condurmi (mediante euresi) a formare l ipotesi che possa esservi uno sconto anche quando si va a Belfast di lunedì. L adozione di questa ipotesi mi avrebbe impedito di adottare la credenza che per andare a Belfast di lunedì io debba pagare il prezzo ordinario di EUR 510. Invece, sulla base di tale ipotesi avrei potuto ipotizzare che il prezzo da pagare fosse solo EUR 460 (poiché ) + 10 = 460). Pertanto la credenza che io debba pagare il prezzo di EUR 510, benché inferenzialmente giustificabile, non è razionalmente giustificabile. La terza nozione di giustificabilità, la giustificabilità cognitiva non dipende solo dal ragionamento (individuale o collettivo). Essa include il riferimento a tutte le attività cognitive che possono far sì che un soggetto ottenga nuovi input 3 Per euresi intendiamo in generale il processo cognitivo mediante i quali un ragionatore genera nuove ipotesi e ne valuta il merito, senza applicare precisi schemi di ragionamento. Per una discussione di questa nozione, vedi [Sartor 2004, 81ss.]. 4 Per la nostra idea della coerenza quale funzionalità cognitiva globale di una teoria, vedi [Sartor 2004, 126 ss.].

3 185 dall esterno (digitare su una tastiera di computer, guardare oggetti, visitare dei luoghi, interrogare delle persone, ecc.). Definizione 3 Giustificabilità cognitiva. Uno stato mentale M è cognitivamente giustificabile per un soggetto j, quando j manterrebbe M dopo aver compiuto un indagine perfetta, a partire dai propri attuali stati mentali. Si assuma, ad esempio, che un nuovo sconto del 20% sui biglietti per Belfast sia appena stato deciso dalla compagnia aerea, e sia stato inserito nel sistema informatico che gestisce l emissione dei biglietti aerei. La mia credenza che il prezzo sia EUR 460 rimane razionalmente giustificabile, ma tale credenza non è più cognitivamente giustificabile, poiché vi è un fatto vero (che sarebbe accessibile mediante un indagine perfetta) che mi condurrebbe a ritrarre tale credenza. La conoscenza del nuovo sconto mi condurrebbe, infatti, a concludere che il prezzo del biglietto è EUR 370, che è il risultato che ottengo applicando al prezzo pre-sconto (450), lo sconto del 20%, e aggiungendo quindi la commissione per l agenzia di viaggio (450 * 0.80) + 10 = 370). Si osservi che il ragionamento dal solo non sarebbe sufficiente a raggiungere tale conclusione. Io debbo altresì interrogare il sistema informatico (e prima di ciò, devo accendere il computer, attivare la connessione con Internet, e così via). Pertanto, possiamo dire che uno stato mentale è cognitivamente giustificabile per un certo ragionatore, se quel ragionatore avrebbe quello stato mentale, e lo conserverebbe, dopo aver ricevuto ogni input percettivo rilevante, e aver elaborato tali input (più gli attuali stati mentali del ragionatore) mediante tutte le risorse della razionalità perfetta o ottima (inclusi il raziocinio, l euresi, e la valutazione della coerenza 5. Poiché possiamo assumere che la razionalità ottima sia la stessa per tutti i ragionatori, possiamo forse rendere questa idea indipendente dall identità del ragionatore 6. Ciò ci conduce alla definizione seguente: Definizione 4 Giustificabilità cognitiva. Uno stato mentale M è cognitivamente giustificabile quando un soggetto razionale manterrebbe M dopo un indagine ottima. 5 Nell ambito del presente contributo, non considereremo il tema della razionalità limitata (bounded rationality) e quindi della misura in cui possano ritenersi giustificate anche le conclusioni ottenute sulla base di informazioni limitate, e di ragionamenti che non garantiscano risultati corretti. Sulla razionalità limitata in ambito giuridico, vedi, anche per riferimenti bibliografici, [Sartor 2004, cap. 5 e 6]. 6 Benché si possa sostenere che anche la cognizione ottima non sempre supera la diversità dei punti di partenza: quando i ragionatori j e k hanno diversi punti di partenza (i loro stati mentali attuali sono diversi) anche una perfetta cognizione potrebbe condurli a risultati diversi. Per respingere questa critica dovremmo assumere che la cognizione perfetta, se applicata ad esaminare e rivedere questi punti di partenza, condurrebbe necessariamente i ragionatori a condividere le medesime premesse.

4 186 Ad esempio, s immagini che un giudice ritenga che i fornitori di Internet (in particolare per quanto attiene al servizio di hosting) debbano considerarsi responsabili per ogni danno causato da contenuti registrati e pubblicati sui loro computer (server), ogni qualvolta essi abbiano qualche controllo su quei contenuti (questa sembra essere stata la ratio decidendi nel caso Stratton Oakmont v. Prodigy Services Co., Supreme Court of New York Country, 1995). Si assuma che il giudice sia giunto a questa conclusione senza aver considerato che questa regola, nelle presenti condizioni tecnologiche ed economiche, restringe alla scelta dei fornitori di Internet alle seguenti opzioni alternative, entrambe aventi conseguenze pregiudizievoli: o i fornitori omettono ogni controllo (cosicché qualsiasi materiale illegale può andare in linea) o essi rifiutano di pubblicare qualsiasi informazione controversa (cosicché risulta compromessa la libertà di espressione). Assumiamo che il giudice, se avesse effettuato indagini adeguate del contesto tecnologico ed economico, e fosse giunto quindi a determinare queste implicazioni della sua ratio, non avrebbe adottato questa ratio e avrebbe risolto il caso in modo diverso. Date queste condizioni possiamo affermare che, benché il giudice abbia ritenuto che il fornitore di Internet fosse responsabile, e benché l abbia condannato al risarcimento del danno, tali conclusioni non erano cognitivamente giustificate: al contrario, risultava cognitivamente giustificata la conclusione opposta (il provider non era tenuto al risarcimento del danno). Tale conclusione risulta cognitivamente giustificata anche secondo un processo cognitivo che prende avvio dalle premesse adottate dallo stesso giudice e dalle informazioni che egli avrebbe ottenuto mediante indagini adeguate (indagini che egli ha omesso di effettuare) La nostra affermazione non esclude che ora, in base alla decisione del giudice, il fornitore sia obbligato a risarcire il danno. Tuttavia, ciò accade a causa della decisione sbagliata del giudice nel caso individuale, e non perché il diritto preesistente richiedesse tale decisione Ottimo conoscitivo e ricerca collettiva La nostra nozione di giustificabilità cognitiva, quando sia riferita allo sforzo di un ottimo cognitore 7, ci conduce ad una nozione di giustificabilità completa o assoluta, e quindi ad un possibile criterio di verità applicabile anche all ambito della pratica. Tale nozione può infatti essere connessa all idea che la verità sia il 7 Usiamo il termine cognitore (traduzione dell inglese cognizer), per indicare il soggetto attivo nella ricerca della conoscenza, e il termine cognizione per indicare l attività conoscitiva (in quanto distinta dallo stato che ne risulta, cioè dalla conoscenza).

5 187 risultato ultimo della ricerca, secondo la famosa definizione di [Peirce 1955, 38ss.]: La verità è la concordanza di un enunciato astratto con il limite ideale verso il quale un infinita indagine tenderebbe a condurre la credenza scientifica 8. Dobbiamo invece dissociarci da un altra celebre idea di Peirce, l idea che la verità consista nell accordo della collettività dei ricercatori: L opinione che è destinata ad essere alla fine adottata con l accordo di tutti coloro che indagano, è ciò che noi intendiamo per la verità, e l oggetto rappresentato in tale opinione è la realtà. (ibid.) 9. A questo riguardo, dobbiamo distinguere cognitori illimitati o ottimi, dotati d illimitate risorse cognitive, e cognitori limitati o sub-ottimi, aventi risorse cognitive limitate. Se ci riferiamo a cognitori illimitati, dotati d illimitate capacità conoscitive (negli ambiti della percezione, del raziocinio, dell euristica) e un tempo illimitato a loro disposizione, non è affatto chiaro perché molti di questi cognitori (capaci di comunicare) dovrebbero fornire prestazioni migliori di quelle fornite da uno solo di loro. Infatti, un cognitore illimitato potrebbe eseguire in parallelo tutti i processi cognitivi che potrebbero essere eseguiti separatamente da un insieme di cognitori, e potrebbe accedere immediatamente ai risultati di tutti questi processi. Distribuendo l attività cognitiva su un insieme di soggetti comunicanti non sembra potrebbe esservi alcun vantaggio (tranne che nell efficienza, che non rappresenta un problema per un cognitore ottimo). Pertanto, se adottiamo l ideale del cognitore ottimo quale standard di giustificabilità cognitiva, uno solo di tali cognitori sembra essere sufficiente 10. La situazione appare molto diversa se, anziché riferirci a cognitori illimitati, consideriamo cognitori limitati, come gli esseri umani. Rispetto a cognitori limitati, possiamo certamente affermare che un insieme di cognitori che comunicano funziona meglio di un cognitore isolato, e che un insieme più ampio di cognitori, quando le interazioni sono gestite in modo appropriato, 8 Truth is that concordance of an abstract statement with the ideal limit towards which endless investigation would tend to bring scientific belief. 9 The opinion which is fated to be ultimately agreed to by all who investigate, is what we mean by the truth, and the object represented in this opinion is the realty. 10 Il riferimento alla totalità dei cognitori presenta un ulteriore problema: il contesto nel quale ci troviamo ad adottare delle determinazione pratiche. o a decidere quale determinazione collettiva appoggiare, include il fatto che gli altri abbiano certe idee, idee che possono essere errate (non ottimali, quali espressione di uno sforzo cognitivo comune), ma tuttavia non modificabili nella realtà mediante tentativi di persuasione. Nell ipotlzzare che tutti convergano nella migliore tra le determinazioni che essi potrebbero insieme adottare, modifichiamo il contesto fattuale nel quale la nostra determinazione deve essere adottata. Sul punto, vedi [Sartor 2004, cap. 10].

6 188 spesso è più efficace di un insieme più ristretto. Tuttavia, l idea di una collettività, non importa quanto ampia, di cognitori limitati, non può fornirci una definizione di ottimo cognitivo (giustificabilità). Infatti, le limitazioni di ogni cognitore incidono anche sulla sua abilità di elaborare i messaggi che provengono da altri cognitore: quando una collettività di cognitori cresce al di là di un certo limite, le prestazioni cognitive di ciascuno cominciano a deteriorarsi (poiché la maggior parte delle energie vengono spese nella comunicazione) a meno che le interazioni non siano ristrette). Inoltre, può essere preferibile che i singoli cognitori (o gruppi separati di questi) operino in una certa misura in parallelo, gli uni indipendentemente dagli altri, ciascuno concentrato partigianamente sulle proprie idee: Troppa convergenza in uno stadio iniziale può condurre i cognitori a convergere su ciò che appare essere più promettente nel momento iniziale, trascurando l esplorazione individuale di idee che, benché inizialmente meno attraenti (più improbabili, o meno giustificate, alla luce delle informazioni disponibili), con sufficienti tempo e sforzo, potrebbero rivelarsi quelle giuste (e risultare le più giustificate, alla luce dei risultati di nuove indagini, teoriche o sperimentali). In altre parole, un eccesso nell interazione potrebbe favorire lo sfruttamento delle idee altrui a danno dell esplorazione di nuove idee (come osservano [Axelrod e Cohen 2000, cap. 2 e 3]), e pertanto diminuire la capacità euristica della collettività nel suo complesso. In conclusione, accrescere il numero dei cognitori limitati interagenti e l intensità della loro comunicazione non conduce necessariamente all ottimo cognitivo. Per definire questa nozione dobbiamo riferirci alle prestazioni di cognitori ottimi, dotati di una perfetta capacità cognitiva, ma allora, come abbiamo osservato, uno solo di tali cognitori è sufficiente. Inoltre, si assuma di idealizzare veramente le capacità cognitive e comunicative di ogni individuo appartenente ad una collettività di cognitori ottimi, di modo che ogni individuo: 1. abbia accesso immediato a tutti i risultati cognitivi che sono ottenuti da altri cognitori, 2. prenda in considerazione tali risultati come se essi fossero forniti dalla propria cognizione, 3. elabori tali risultati immediatamente mediante il proprio ragionamento (i cui risultati in conformità al punto (1) sono accessibili a tutti gli altri cognitori). È facile vedere che tale collettività di perfetti cognitori e comunicatori funzionerebbe come un unica mente, che elabora informazione in parallelo (come fa il nostro cervello, benché sia lontano dalla perfezione), e accede ai risultati di tutti i suoi processi paralleli: l elaborazione distribuita delle informazioni, una volta che siano rimossi tutti i limiti alle risorse disponibili e che la comunicazione sia resa perfetta, diventa uguale alla elaborazione centralizzata (monologica).

7 Ottimo cognitivo e dialoghi Le considerazioni appena svolte ci allontanano dall idea che la conoscenza e la verità possano essere definite come i risultati che emergono da liberi dialoghi, secondo la famosa idea di [Habermas1981](vedi anche [Habermas 1999, 34 ss.]), un indirizzo di pensiero che è stato trasferito nel diritto e sviluppato in modi originali da [Alexy 1989, Alexy 1992]. Noi ritentiamo che solo l ottima cognizione pratica per la quale, come abbiamo visto, non sembra esservi differenza alcuni tra dialogo e monologo possa assumersi il compito di costituire le verità normative. Diverse procedure dialettiche possono essere predisposte (e sono state predisposte) dalla evoluzione sociale o dalla progettazione consapevole, come modi di migliorare le prestazioni cognitive di conoscitori limitati mediante l interazione con altri. Tali procedure tuttavia, piuttosto che un immutabile paradigma trascendental-pragmatico della razionalità [Habermas1981], debbono essere viste più modestamente come soluzioni tecniche, intese a consentire a cognitori limitati di raggiungere certi scopi cognitivi (o di altro genere) interagendo con i loro simili. Pertanto tali procedure debbono trovare una giustificazione strumentale, secondo ragionamenti teleologici. In particolare, riguardo al rapporto tra dialoghi e cognizione riteniamo che ricercare insieme sia spesso una scelta opportuna, dati i limiti delle capacità cognitive di ogni singolo ricercatore. Ovviamente il gruppo di ricerca deve avere la dimensione giusta (secondo la natura della ricerca che si sta eseguendo) e deve esserci una frequenza appropriata di scambi d informazione (non troppo pochi scambi, poiché abbiamo bisogno del contributo altrui, e non troppi scambi, poiché ciò non ci lascerebbe il tempo di elaborare con autonomia e creatività le informazioni di cui disponiamo). 2. Dialoghi e cognizione Per cognitori limitati, come gli esseri umani, cooperare con i loro simili, in modi appropriati, è spesso l unica possibilità per avvicinarsi alla cognizione ottima. Ciò conduce alle seguenti due tesi. La prima tesi concerne la necessità di distribuire l elaborazione delle informazioni tra diversi individui e di consentire loro di interagire, al fine di trasferire ad altri, o di ricevere da questi, risultati cognitivi. Ciò è richiesto da diverse ragioni: Diversi individui percepiscono diversi aspetti del mondo. In particolare, nell ambito pratico, dobbiamo considerare che ciascuno di noi ha un accesso privilegiato alle proprie attitudini interne (bisogni, desideri, impegni, ecc.). Diversi individui tendono a specializzarsi in diverse aree del sapere. Tale

8 190 diversità è un requisito fondamentale poiché nelle società moderne le conoscenze disponibili (anche all interno di singoli settori disciplinari) sono cresciute tanto che nessuna mente individuale le può contenere tutte 11. Diversi individui possono avere diverse intuizioni (diverse invenzioni) secondo le particolarità, la conformazione e l esperienza di ciascuno. Tale diversità accresce la probabilità di scoprire soluzioni appropriate ai problemi epistemici e pratici. La competenza cognitiva dei singoli individui risulta da un processo di apprendimento, che risulta anche dagli input che ciascuno riceve dai propri simili e dalle interazioni con loro. La seconda tesi attiene ai modi nei quali dei cognitori limitati debbono interagire: per raggiungere risultati cognitivi appropriati, la struttura della loro interazione deve essere adeguata alla natura del compito cognitivo in questione e del contesto nel quale esso deve essere eseguito. Queste premesse ci inducono a respingere l opinione che la razionalità (intesa come la capacità di condurre alla conoscenza) dei processi cognitivi multiagente sia commisurata alla distanza tra le forme degli scambi di informazione realmente praticati, da un lato, e una forma ideale dell interazione comunicativa dall altro (come quella identificata dalla teoria del discorso di [Habermas1981]). Al contrario, ci sono molteplici forme d interazione cognitiva (in particolare nell ambito della pratica), nessuna delle quali è astrattamente preferibile alle altre: ciascuna di queste forme deve essere valutata mediante una verifica teleologica (secondo la c.d. razionalità strumentale) concernente la sua capacità di provvedere conoscenza, ma anche circa la sua compatibilità con altri valori rilevanti (come la dignità e la libertà dei soggetti implicati), e tale valutazione dipende dalle circostanze concrete in cui l interazione si svolge. Si consideri, ad esempio, come diverse procedure possono essere più o meno appropriate per diversi tipi di determinazioni giuridiche, a seconda del contenuto della determinazione e del contesto in cui essa deve svolgersi: l eguale partecipazione di tutti, come in un referendum; il dibattito e la votazione da parte di un organo elettivo, come nell attività legislativa del Parlamento; la decisione depoliticizzata da parte di una commissione di esperti, come nelle deliberazioni delle commissioni tecniche; la combinazione di un giudizio imparziale da parte di uno o più esperti, e di un dibattito partigiano, come nei procedimenti giudiziari; un aperto dialogo, nel quale ciascuno possa portare la propria opinione, pur senza impegnarsi ad una decisione, come nel dibattito politico attraverso i mezzi di comunicazione, o tra i cittadini, o nel dibattito dottrinale, 11 Benché il motto ars longa, vita brevis risalga ad Ippocrate.

9 191 per quanto attiene ai problemi tecnico-giuridici. Per affrontare il problema di descrivere e valutare le interazioni cognitive riguardanti problemi giuridici, dobbiamo introdurre uno schema teorico che ci consenta di analizzare e comparare diversi tipi di scambi dialettici. Tale schema ci sarà fornito dalla teoria dei sistemi dialettici, che presenteremo brevemente nella prossima sezione Dialoghi e sistemi dialettici Per comprendere come siano strutturate le interazioni giuridiche e per valutarne il merito, facciamo riferimento all idea di un sistema dialettico, un idea o- riginariamente introdotta da [Hamblin 1970]. In generale, per una sistema dialettica, intendiamo una conversazione ordinata dove due parti (nel caso più semplice) parlano a turno, ponendo domande e dando rispose (possibilmente compiendo altri tipi di locuzioni) in un modo ordinato, tendendo in considerazione, in ogni turno particolare, che cosa è precedentemente accaduto nel dialogo [Walton e Krabbe1995, 5]. La dialettica, come Hamblin la concepisce, ha poco o nulla a che fare con il processo di tesi, antitesi, e sintesi descritto da Fichte, Hegel o Marx: essa invece riguarda lo studio dei dialoghi e più specificamente, dei sistemi dialettici. Come [Walton e Krabbe1995, 5] osservano, la dialettica di, Hamblin comprende due branche: Dialettica descrittiva, che studia le regole e le convenzioni adottate nelle discussioni reali (dibattiti parlamentari, dispute legali, riunioni, e così via); Dialettica formale, che stabilisce sistemi semplice di regole precise ma non necessariamente realistiche e studia le proprietà dei dialoghi che ci conformano a tali regole [Hamblin 1970, 256]. A nostro parere questo modo di distinguere i sistemi dialettici può essere confusorio, in quanto combina due diverse opposizioni: La prima è l opposizione tra protocolli formali and informali, che riguarda il linguaggio e la precisione mediante la quale è definita la forma (il protocollo) di un sistema dialettico. Si tratta dell opposizione tra definizione mediante il linguaggio naturale e definizione mediante formalismi logico-matematici. La seconda è l opposizione tra descrizione and progettazione, che riguarda lo scopo della definizione di un sistema dialettico. Si tratta dell opposizione tra lo scopo di descrivere sistemi dialettici esistenti (le forme delle interazioni tra le parti di certi dialoghi che si svolgono nella realtà) e lo scopo di progettare sistemi dialettici in tutto o in parte nuovi (al fine di migliorare le interazioni dialogiche in certi contesti). Queste opposizioni non sono rigide alternative, ma dimensioni continue, e

10 192 definiscono uno spazio bidimensionale nel quale possiamo cercare di collocare particolari protocolli dialettici, a seconda che (a) siano più o meno formali, e (b) riproducano i protocolli in uso o li innovino. Tutti i sistemi dialettici, a prescindere dal loro essere formali o informali, e dal loro mirare alla descrizione o alla progettazione, sono normativi nel senso che includono regole che specificano come i dialoghi debbono svolgersi (se essi debbono rispettare i requisiti del sistema dialettico in questione). Tuttavia, i sistemi dialettici progettuali sono normativi in un senso diverso, che attiene alla scelta delle regole piuttosto che alla loro applicazione: essi suggeriscono quali regole dovrebbero adottate per raggiungere certi risultati in certi contesti. È opportuno precisare l idea di protocollo dialettico, termine con il quale si fa spesso riferimento alle regole che governano l interazione delle parti dei dialoghi. Qui usiamo questa nozione in un significato più ampio. Per noi il protocollo di un sistema dialettico è un intera teoria pratica, cioè, l insieme delle assunzioni atte a fornire una guida appropriata per la realizzazione del sistema dialettico nella realtà, grazie alla effettuazione di dialoghi ad esso conformi (sulla nozione di teoria pratica, vedi [Sartor 2004, 78]). Pertanto, il protocollo di un sistema dialettico non contiene solo regole, ma anche la specificazione dei valori e degli obiettivi da raggiungere, e informazioni attinenti ai rischi e alle opportunità collegate all attuazione dei sistema dialettico. Non possiamo fornire qui una rassegna delle ricerche sui sistemi dialettici, ricerche sviluppate nell ambito di diverse discipline: studi filosofici sull argomentazione, studi informatici sulle architetture distribuite, ricerche d intelligenza artificiale sull interazione di agenti informatici, modelli del commercio elettronico, studi sulla democrazia (elettronica). Limitiamoci ad osservare che alle origini di questa teoria possiamo trovare due linee di ricerca principali. La prima linea di ricerca concerne i protocolli formali, e mira a cogliere la struttura dei sistemi dialettici mediante regole rigorosamente definite. Tale linea di ricerca prese avvio dal tentativo di Lorenz e Lorenzen di fornire una ricostruzione dialettica della logica deduttiva quale gioco governato da regole formali (vedi [Lorenzen 1960, Lorenzen e Lorenz 1978]), così come dall idea di [Hamblin 1970, Hamblin 1971] che la dialettica formale possa estendersi al di là della deduzione, un idea che fu successivamente sviluppata da [Rescher 1977] e [MacKenzie 1981, MacKenzie 1990]. La seconda linea di ricerca riguarda i protocolli informali, e fornisce, in linguaggio naturale, descrizioni o specificazioni della struttura e dei requisiti delle interazioni dialogiche. In questo ambito il contributo maggiormente influente è rappresentato indubbiamente dalla ricca presentazione dell argomentazione fornita da Perelman (vedi, in particolare [Perelman 1969]), seguito da molti altri autori, tra i quali possiamo menzionare [Walton 1990] e [van Eemeren e Grootendorst 1992]. Per quanto attiene alla ricerca sulla dialettica giuridica, la principale ispirazione è stata data da [Alexy 1989], che ha proposto regole per l argomentazione giuridica razionale. Recentemente, numerosi tentativi di cogliere la dialettica

11 193 giuridica mediante protocolli formali sono stati sviluppati nell ambito delle ricerche d intelligenza artificiale e diritto (artificial intelligence and law) 12. Secondo le due linee di ricerca che abbiamo appena menzionato, i sistemi dialettici possono essere specificati formalmente o rimanere informali. I sistemi dialettici formali possono spesso essere caratterizzati come giochi, in senso stretto, cioè, secondo la teoria dei giochi: le parti hanno certe mosse possibili (tipi di locuzione) a loro disposizione, e in certe condizioni il dialogo termina con determinati risultati. Poiché le parti possono attribuire diversi valori a questi risultati, qualcuno allora potrà vincere or invece perdere. L indirizzo basato sulla teoria dei giochi enfatizza la dimensione strategica delle interazioni dialettiche: ciascuna parte intende vincere il più possibile, ma l esito dipende anche dalle mosse dell altra parte. Pertanto ogni parte del dialogo, oltre a rispettare le regole del gioco, deve sviluppare una strategia, e deve farlo anticipando la strategia della controparte. Ciò non significa che le parti debbano necessariamente agire l una contro l altra. Alcuni dialoghi possono indubbiamente essere qualificati come giochi non cooperativi, nei quali per ogni vincitore c è un perdente, ma altri dialoghi rappresentano giochi cooperativi, nei quali le parti vincono o perdono assieme, a seconda della loro abilità di coordinare le proprie azioni e di operare verso scopi comuni. Una delle caratteristiche più interessanti della teoria dei sistemi dialettici è che essa consente di caratterizzare un infinita varietà di sistemi dialettici. Al livello descrittivo, ciò consente di definire sistemi dialettici che possano approssimare la struttura concreta di diverse interazioni sociali, prendendo in considerazione le peculiarità di tali interazioni. Al livello della progettazione, ciò consente di specificare quali tipi di interazioni dialettiche sarebbero più appropriate per raggiungere diversi risultati, in diversi contesti. Pertanto, una caratterizzazione progettuale di un interazione non deve necessariamente essere un idealizzazione, cioè, non deve necessariamente descrivere che cosa potrebbe accadere in circostanze che non si ritrovano nel mondo reale. Al contrario, un sistema dialettico può essere adattato alle possibilità concretamente disponibili e alle limitazioni (nella conoscenza, competenza, tempo, e così via) che caratterizzano le sue probabili parti e pertanto può fornire regole che tali parti sono capaci di rispettare. Le caratteristiche della teoria dei sistemi dialettici che abbiamo finora presentate ne fanno uno strumento utile per lo studio delle procedure giuridiche. I procedimenti giuridici sono, infatti, interazioni dialettiche complesse, nelle quali diverse parti giocano ruoli diversi. Tali interazioni sono governate da regole che 12 Tra i molti contributi pubblicati negli ultimi anni, vedi: [Gordon 1995, Hage et Al. 1994, Lodder 1999, Loui 1998, Bench Capon et Al. 2000, Prakken 2001]. Per due recenti rassegne, vedi: [Hage 2000]; [Prakken e Sartor2002].

12 194 stabiliscono quali tipi di locuzioni sono consentite a ciascuna parte, in quali circostanze, con quali effetti. C e una posta elevata in gioco e normalmente ci sono vincitori e perdenti, ragion per cui le parti spesso svilupperanno interazioni strategiche, nelle quali ciascuna cerca di anticipare le mosse dell altra. Ci sono diversi obiettivi da raggiungere, e tale pluralità tende a comportare una maggiore complessità delle regole del gioco. I giocatori sono persone reali, che agiscono sotto pesanti vincoli per quanto attiene le risorse disponibili Come caratterizzare i sistemi dialettici Le regole rappresentano un aspetto chiave nella caratterizzazione di un sistema dialettico. Tuttavia, le regole non sono sufficienti: esse acquistano significato solo adottando una prospettiva finalistica, o funzionale. Per la funzione di un sistema dialettico intendiamo quei risultati della pratica di un certo tipo di dialogo che spiegano e giustificano che esso sia praticato. Questa funzione non deve essere lo scopo perseguito da tutti i partecipanti al dialogo. Spesso, al contrario, la funzione del dialogo sarà realizzata mediante il meccanismo istituzionale fornito dal dialogo, anche se le parti mirano solo a diversi scopi particolari, che corrispondono ai loro interessi individuali. Ad esempio, nel tipico processo civile, le parti mirano a risultati opposti: ciascuna vuole vincere la causa, ottenendo un risultato vantaggio a danno dell altra parte. Tuttavia, nel perseguire i loro obiettivi incompatibili, le parti contribuiscono ad un obiettivo istituzionale, cioè, ottenere una giustizia corretta ed equa, basata su informazioni accurate, e al tempo stesso mettere fine alla controversia. Questa differenza tra gli scopi delle parti e la funzione del dialogo non implica necessariamente ipocrisia o autoinganno: un avvocato che difende lealmente il suo cliente, mira a vincere la causa, ma al tempo stesso può correttamente ritenere di contribuire alla realizzazione di una giustizia imparziale. La considerazione dei dialoghi da una prospettiva funzionale ci consente di cogliere la funzione di ogni regola, cioè il suo contributo agli scopi del dialogo. Ciò ci consente di muovere da una pura descrizione delle regole del dialogo ad una critica immanente (una critica ispirata agli obiettivi propri al suo oggetto), e ci consente, in ultima istanza, di muovere dalla descrizione alla progettazione: ci chiediamo se le regole attualmente praticate consentano al dialogo di svolgere la propria funzione nel modo migliore o se invece diverse regole ne migliorerebbero il funzionamento. Oltre alla funzione di un sistema dialettico e agli scopi tipici delle sue parti, dobbiamo identificare anche gli effetti collaterali che la pratica di tale tipo di dialogo può comportare, distinguendo effetti positivi e negativi, sia nel caso che il dialogo realizzi i suoi obiettivi, sia nel caso che esso fallisca. Per caratterizzare diversi sistemi dialettici, iniziamo dallo schema di classificazione in tabella 1 (riportata alla fine del presente contributo) dove distinguia-

13 195 mo otto tipi di dialogo: persuasione, negoziazione, deliberazione, ricerca di informazioni, indagine epistemica, indagine pratica, eristica, riconciliazione 13. Non forniremo qui un commento dettagliato del nostro schema, né affermeremo che esso sia esaustivo e adeguato a particolari fini. Lo useremo invece come schema provvisorio per identificare certe caratteristiche di alcune interazioni giuridiche, e pertanto per enfatizzare somiglianze e differenze: fare un contratto o raggiungere una soluzione transattiva ad una disputa possono essere classificati come tipi di negoziazione; la discussione parlamentare può essere vista come forma di combinazione di persuasione o di negoziazione, e talvolta anche di eristica (talvolta c è anche un elemento di indagine); il dialogo dottrinale rientra nell indagine epistemica o nell indagine pratica (talvolta può includere un elemento di persuasione); i processi giudiziari contengono elementi di persuasione, ricerca d informazione, negoziazione e talvolta anche aspetti attinenti all indagine e alla riconciliazione La struttura dei sistemi dialettici Muoviamo ora da una prospettiva teleologica ad un analisi strutturale, e consideriamo i tipi differenti di regole che definiscono la struttura dei dialoghi. Un dialogo può essere visto come una successione di mosse, ciascuna delle quali consiste nel compimento di un atto linguistico. L esecuzione di una mossa ha certi effetti sul dialogo, e in particolare sugli impegni (commitments) delle parti, cioè, sulle tesi che una parte è tenuta a sostenere (finché la parte non le abbia ritirate, pagando le penalità che possono essere collegate al ritiro). Possiamo dire che gli impegni di una parte sono quelle proposizioni che la parte è tenuta a riconoscere (ad esempio, se io ho affermato qualcosa, sono tenuto a mantenere tale tesi, e a rispettarne le implicazioni, a pena di essere accusato d incoerenza), finché essa non le abbia legittimamente ritirate. La nostra analisi sarà basata sul modello di [Walton e Krabbe 1995], che distingue i seguenti tipi di regole dialogiche: regole di locuzione, che stabiliscono quali mosse dialogiche sono disponibili alle parti; regole strutturali, che indicano quando le mosse disponibili possano essere compiute; 13 La distinzione da noi proposta è una rivisitazione del modello proposto da [Walton e Krabbe 1995, 66], che noi abbiamo modificato in due aspetti: abbiamo aggiunto due nuovi tipi di dialogo, la indagine pratica e la riconciliazione, e inoltre la descrizione dei pericoli che risultano dal fallimento.

14 196 sere compiute; regole di impegno, che specificano gli effetti delle mosse sugli impegni delle parti; regole di terminazione, che stabiliscono quando il dialogo termina e con quali risultati Il dialogo di persuasione: la struttura Per illustrare le nozioni che abbiamo introdotto nel paragrafo precedente, a- nalizziamo la strutture del tipo di sistema dialettico maggiormente studiato, il dialogo di persuasione, del quale forniremo una presentazione elementare. Innanzitutto caratterizziamo le parti: ci sono due parti, chiamiamole Proponente and Opponente; il Proponente cerca di persuadere l Opponente e l Opponente cerca di resistere alla persuasione. Consideriamo le regole di locuzione e le regole d impegno nel dialogo di persuasione (combiniamo i due tipi di regola, per ragioni di semplicità): identifichiamo quali tipi di atti linguistici siano disponibili alle parti e quali effetti tali atti abbiano sui loro impegni. Le mosse disponibili sono le seguenti: 1. Affermare (claim) una proposizione A. Ciò impegna il parlante verso A. Ad esempio, si assuma che il Proponente dica: Io affermo che tu devi compensarmi per lo strappo nella mia giacca. 2. Affermare una proposizione A quale ragione a sostegno una proposizione B affermata in precedenza. Ciò impegna il parlante verso A. Ad esempio, si assuma che il Proponente dica: Tu mi devi risarcire, poiché la recinzione (il tubo metallico che sporgeva verso il passaggio pedonale) che ha causato il danno è di tua proprietà e i proprietari hanno l obbligo di risarcire i danni causati dalle cose che appartengono loro. 3. Affermare una proposizione A come una sub-ragione (una ragione incompleta) per una proposizione B. Impegna il parlante sia verso B, sia verso l assunzione che B possa essere espansa in una ragione completa per A. Ad esempio, il Proponente invece che affermare la ragione completa indicata in (4), potrebbe fornire solo una parte di essa, dicendo: Tu mi devi compensare, poiché la recinzione che ha causato danno è di tua proprietà. 4. Contestare (challenge) una proposizione affermata dalla controparte A. Ciò obbliga la controparte a dare ragioni a sostegno di A. Ad esempio, l Opponente dice: Io contesto la tua affermazione che io debbo risarcirti per lo strappo nella tua giacca. Ciò obbliga il Proponente a fornire ragioni a sostegno della conclusione che l Opponente deve risarcire il danno. 5. Contestare la sub-ragione A (in risposta alla mossa 5). Obbliga l uditore ad espandere A con ulteriori sub-ragioni. Ad esempio l Opponente potrebbe dire: Io contesto la proposizione secondo cui il fatto che la recin-

15 197 zione sia di mia proprietà comporta che io debba risarcire lo strappo nella tua giacca. 6. Ammettere (concede) una proposizione A che era stata affermata dall altra parte. Ciò impegna il parlante verso A. Ad esempio, l Opponente dice: Ammetto che lo strappo della tua giacca è stato causato dalla mia recinzione. Consideriamo ora le regole strutturali, che indicano quando le mosse che abbiamo appena descritto possano essere legittimamente eseguite: Il dialogo inizia con l affermazione iniziale del Proponente, dopo di che le parti muovono a turno. L Opponente può attaccare (contestare) uno degli enunciati precedenti del Proponente, o invece ammetterlo. Il Proponente può difendere (adducendo ragioni) l enunciato attaccato. Gli enunciati del Proponente che l Opponente non ha esplicitamente attaccato si considerano come ammessi da quest ultimo, finché non siano espressamente contestati. Ecco, infine, le regole di terminazione: Il dialogo termina a favore del Proponente quando, dopo che l Opponente ha compiuto la sua ultima mossa, gli enunciati implicitamente o esplicitamente ammessi dall Opponente formano un argomento valido a sostegno dell affermazione iniziale del Proponente (argomento al quale non si oppongono validi argomenti in contrario). Il dialogo termina a favore dell Opponente, quando, dopo che il Proponente ha compiuto la sua ultima mossa, gli enunciati ammessi dall Opponente o non contestati non formano un valido argomento a sostegno dell affermazione iniziale del Proponente. Le regole di terminazione, in altri termini, dicono che il Proponente vince se l Opponente ha espressamente o implicitamente concesso tutti gli enunciati di un argomento che sostiene efficacemente l affermazione iniziale del proponente. Al contrario, l Opponente vince se ha contestato tutti gli argomenti finora avanzati dal Proponente e quest ultimo non riesce ad avanzare alcuni argomento ulteriore a sostegno della propria tesi. Ad esempio, il seguente dialogo è vinto dal Proponente, poiché il Proponente ammette (esplicitamente o implicitamente) premesse sufficienti a sostenere la richiesta di risarcimento del Proponente (il Proponente compie gli enunciati etichettati con la lettera P, e l Opponente quelli etichettati con la lettera O): P 1 : Affermo che tu mi devi risarcire per lo strappo nella giacca. O 1 : Contesto la tua affermazione. P 2 : Affermo che mi devi risarcire perché la recinzione che ha causato lo strappo è di tua proprietà. O 2 : Ammetto che la recinzione che ha causato lo strappo è di mia proprietà, ma contesto che ciò implichi che io debbo risarcirti. P 3 : Affermo che i proprietari hanno l obbligo di risarcire i danni causati

16 198 dalle cose che loro appartengono. O 3 : Ammetto che i proprietari hanno l obbligo di risarcire i danni causati dalle cose che loro appartengono Il dialogo di persuasione: la posizione delle parti In un dialogo di persuasione il Proponente cerca di spingere l Opponente nella situazione in cui l Opponente sarà costretto o a cadere in contraddizione (o in una situazione insostenibile) o ad ammettere elementi sufficienti a stabilire la tesi del Proponente. Pertanto, in linea di principio l Opponente gode di una posizione privilegiata: può evitare di perdere semplicemente contestando ogni affermazione del proponente, ed evitando di impegnarsi nei confronti di alcun enunciato. In questo modo, l Opponente sarà sicuro di non contraddirsi (e alla fine, il proponente dovrà abbandonare la partita). La posizione del Proponente è molto più difficile: egli deve fare delle affermazioni (e quindi può cadere in contraddizione) e deve sostenerle adducendo ragioni. Tuttavia, in un contesto realistico la trappola del contesto-tutto può essere evitata mediante il richiamo ad opinioni condivise. Innanzitutto, un opinione può essere condivisa dalle parti del dialogo, cioè, il Proponente può far riferimento ad opinioni già adottate dall Opponente che è impegnato verso tali opinioni o su basi personali, o avendole sostenute pubblicamente. In secondo luogo, il Proponente può richiamarsi ad opinione che sono condivise nel contesto sociale nel quale il dialogo si svolge. Ci si riferisce spesso a queste opinioni usando il termine aristotelico endoxa, che denota le proposizioni che sono normalmente accettate nel contesto sociale nel quale il dialogo si inserisce (per una discussione degli endoxa giuridicamente rilevanti, vedi [Cavalla 2003]). Gli endoxa possono essere visti come presunzioni rivedibili (defeasible), che debbono essere accettate finché non siano state refutate (vedi [Sartor 2004, 78]). Lo stesso vale per i cosiddetti luoghi retorici (topoi), cioè, le tesi che possono essere introdotte in ogni discorso (luoghi comuni) o nei discorsi attinenti a particolari discipline (luoghi specifici) essendo generalmente accettati o accettabili, pur essendo suscettibili di limitazioni, deroghe ed eccezioni 14. Inoltre, come vedremo nel seguito, quando un terzo (come un giudice o una giuria) partecipa ad un dialogo di persuasione, la tecnica decisiva consiste ri- 14 Tra i più famosi topoi giuridici, ricordiamo a titolo di esempio i seguenti: ne ultra petita, et audietur altera pars, in dubio pro reo, nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet, casum sentit dominus.

17 199 chiamarsi alle opinioni del terzo. Più in generale (si consideri ad esempio un dibattito politico) la posizione del Proponente è rafforzata quando c è un uditorio, che può punire il rifiuto dell Opponente di ammettere quanto l uditorio accetta (e ritiene debba essere da tutti accettato) Altri tipi di dialogo: ricerca di informazione, negoziazione e riconciliazione Lo schema d interazione che è tipico nella ricerca d informazioni, è diverso da quello di un dialogo di persuasione. In un dialogo per la ricerca di informazioni, gli atti linguistici non sono affermazioni, contestazioni ed ammissioni, ma piuttosto domande and risposte. Possiamo anche includere tra gli atti possibili nella ricerca d informazioni anche la contestazione di una domanda, che consiste nel porre in discussione la sua ammissibilità o rilevanza. In seguito a tale contestazione, il dialogo per la ricerca d informazioni includerà un dialogo di persuasione, nel quale l interrogante cerca di convincere l interrogato (o gli osservatori) della rilevanza della sua domanda. Nei dialoghi per la ricerca d informazioni, l interrogante è in una posizione di forza: non ha bisogno di impegnarsi verso alcuna proposizione. Al contrario, l interrogato si impegna verso i propri enunciati, ed è soggetto al rischio di contraddirsi. Tuttavia, in una situazione cooperativa, i dialoghi per la ricerca d informazioni sono giochi di tipo win-win, in cui cioè entrambe le parti possono vincere. L interrogante raggiunge il suo scopo ottenendo l informazione, l interrogato trasmettendola. Al contrario, in una situazione non cooperativa, quando una parte è interessata a conoscere certi fatti, mentre l altra non desidera fornire l informazione, l interrogante vince se riesce a ottenere un informazione veritiera, nel qual caso l interrogato perde (il risultato è l opposto se il tentativo fallisce). In un senso diverso, l interrogante vince se l interrogato cade in contraddizione, e quindi è screditato. Come esempio di un interrogazione (generalmente) cooperativa, si consideri il caso di un avvocato che interroga i testimoni che egli ha indicato; come esempio di un interrogatorio (generalmente) non cooperativo, si consideri il caso di un avvocato che interroga i testimoni indicati dalla controparte. Anche le indagini dei pubblici ministeri tendono ad assumere il modello del dialogo per la ricerca di informazioni, nonostante ci siano significative variazioni in diversi sistemi giuridici (vedi [Jackson 2004]). Regole ancora diverse si richiedono nei dialoghi di negoziazione. In questi dialoghi vi è uno spazio di negoziazione, cioè, un insieme di esiti negoziati che entrambe le parti preferiscono ad una soluzione non negoziata. Tuttavia, i guadagni delle parti sono diversi in diverse soluzioni negoziate. Ad esempio, si assuma che un pubblico ministero preferisca il processo a una pena patteggiata minore di 5 anni, mentre l accusato preferisce il processo ad una pena patteggiata superiore a 10 anni. Entro questo spazio di negoziazione (tra 5 e 10 anni) le parti debbono trovare un accordo. Le mosse delle parti sono le loro offerte. Ogni parte

18 200 è impegnata nei confronti delle proprie offerte, nel senso che se l offerta è accettata dall altra parte, essa diverrà un accordo vincolante. Inoltre, la successiva offerta di una parte deve essere almeno conveniente come l offerta precedente di quella parte. Il dialogo termina quando un offerta è accettata, e si raggiunge un accordo. In un dialogo di negoziazione riuscito entrambe le parti vincono, e la misura della loro vittoria è la differenza tra il contenuto dell accordo e il risultato minimo che le parti erano pronte ad accettare (determinato dal valore atteso di una soluzione non-negoziata). Nel nostro esempio, se l accordo consiste in una condanna a 6 anni di detenzione, il pubblico ministero vince un anno (6-5 = 1) mentre l accusato ne vince 4 (10-6 = 4). Si osservi che i guadagni delle due parti possono essere molto diversi (in un certo senso, possiamo anche dire che colui che ottiene la parte del leone nella distribuzione dei vantaggi dell accordo è quello che vince veramente). Il gioco finisce anche quando entrambe le parti rifiutano di fare ulteriori offerte: in questo caso entrambe le parti perdono, restando escluse dai vantaggi della cooperazione. La perdita può anche essere peggiore della mera non-cooperazione: se nel corso della negoziazione sono state fatte delle minacce, ora esse debbono essere attuate, a danno di una o di entrambe le parti (altrimenti chi ha fatto la minaccia perderebbe la propria credibilità, e la possibilità di usare minacce in futuro) 15. Regole ancora diverse si richiedono per le indagini pratiche (practical inquiries), i dialoghi in cui le parti si dedicano alla ricerca disinteressata della conoscenza pratica. In questi dialoghi una rappresentazione dei quali può ritrovarsi nella teoria del ragionamento pratico di Robert Alexy ([Alexy 1991], si veda anche la formalizzazione fornita da [Gordon 1995]) ciascuno può affermare e- nunciati rilevanti, li può difendere mediante argomenti, è obbligato a giustificare i propri enunciati se ne venga richiesto, e può contestare le gli enunciati e gli argomenti altrui. Nell indagine pratica, che cosa si debba considerare una vittoria o una sconfitta dipende dagli scopi di ciascuna parte, cioè, dal fatto che ci si proponga di raggiungere una posizione comune, o di accrescere la propria competenza pratica individuale, o invece di contribuire all impresa di accrescere la competenza pratica collettiva: Nel primo caso, tutti i partecipanti al dialogo vincono, qualora si raggiunga una conclusione condivisa, cioè, se il dialogo ha prodotto un argomento che è stato capace di resistere a tutte le contestazioni e a tutti gli attacchi. Tutti perdono se un tale argomento non si è trovato. Nel secondo caso, una persona vince se diventa consapevole di argomenti 15 Speriamo che il lettore ci perdonerà per aver presentato in modo così semplificato la complessa problematica della negoziazione, tema sul quale c è una letteratura sterminata (per un riferimento classico, vedi [Raiffa 1985]).

19 201 rilevanti e significativi che sostengono o attaccano una tesi alla quale tale persona è interessata. Una persona perde se il dialogo non comporta un apprendimento, non dà alcun contributo alla crescita di quella persona, in conoscenza e saggezza. Nel terzo caso, una persona vince se il dialogo contribuisce allo sviluppo della conoscenza pratica, vista come un impresa collettiva. Infine, regole ancora diverse valgono per i dialoghi di riconciliazione. In questo caso, il punto di partenza è la situazione nella quale una parte è accusata di aver commesso certe offese contro la controparte, offese la cui continuazione impedirebbe la futura cooperazione, e che rivelano un attitudine ostile, incompatibile con tale cooperazione. Benché molto spesso entrambe le parti in un dialogo di riconciliazione possano aver offeso la controparte (come accade di regola nelle guerre civili), è utile, per ragioni analitiche, considerare la riconciliazione tra offensori reciproci come la combinazione di processi di riconciliazione che vanno in direzioni opposte, e pertanto mantenere l idea che la riconciliazione connette un offensore putativo e una vittima. L accusato ha la possibilità o di respingere l accusa, o invece di ammettere i suoi errori, respingendo la disposizione che l ha condotto a commettere tali errori. Il rigetto dell accusa può determinare il passaggio ad un diverso tipo di dialogo, possibilmente del tipo della ricerca d informazioni, o della persuasione. L ammissione determina una situazione nella quale la controparte, o dà il proprio perdono o contesta il cambiamento nella disposizione psicologica dell accusato. Di nuovo quest ultima risposta può dare avvio ad un nuovo tipo di dialogo possibilmente un dialogo per la ricerca di informazioni, o di persuasione inteso a stabilire se tale cambiamento abbia avuto luogo. È difficile stabilire chi vinca o perda in un dialogo di riconciliazione, poiché ciò dipende in larga misura dalle attitudini psicologiche delle parti. Possiamo forse dire che entrambe vincono se la riconciliazione ha luogo: entrambe sono ora impegnate a cooperare, e l offensore è cambiato in meglio. Entrambe perdono se la riconciliazione fallisce, il che può condurre ad un intensificazione del conflitto Combinazione di dialoghi, spostamento del dialogo e inversione dell onere della prova Secondo [Walton e Krabbe 1995], diversi altri aspetti sono rilevanti in un dialogo, oltre a quelli che abbiamo considerato nelle sezioni precedenti: il tipo di conflitto (più in generale, il tipo di problema) dal quale il dialogo ha origine, la natura del tema discusso, il grado di rigidità delle regole, la precisione della descrizione procedurale del dialogo, la commistione con altri tipi di dialogo. Ad esempio, un eccessiva precisione delle regole può rivestire un ruolo negativo nel dialogo di riconciliazione, dove l attenzione alle regole può impedire l espressione sincera dei sentimenti, mentre la precisione può essere utile in un dialogo

20 202 di persuasione, nel quale può rendere l interazione più veloce ed efficace. La diversità dei sistemi dialettici, e la loro diversa abilità di rispondere a diversi scopi e contesti, spiega perché una combinazione di tipi dialogici possa essere necessaria per tratte interazioni complesse, nelle quali debba essere raggiunto più di un obiettivo e le cui parti possano adottare diverse posizioni. Questo accade frequentemente nei procedimenti giuridici. Lo schema principale per analizzare tali procedimenti, sia nel processo civile che nel processo penale (di tipo accusatorio), è fornito dal dialogo di persuasione. Ci sono infatti molti vantaggi propri a questo tipo di dialogo. Esso dà una forte protezione agli interessi dell opponente, e in particolare gli consente di mantenere il controllo sulla propria privacy, cioè, sulla decisione su quale informazione dischiudere, in quale momento (ammettendo le affermazioni corrispondenti del proponente). Questo tipo di dialogo non pone grandi richieste alla psicologia delle parti: esse stanno combattendo l una contro l altra e non c è bisogno che abbiano uno scopo comune. Esso può essere regolato rigidamente, poiché ogni parte reagisce alle mosse dell altra. Benché un dialogo di persuasione abbia molti pregi, appare evidente che nessun processo giuridico potrebbe operare secondo il modello della pura persuasione. Innanzitutto, l opponente potrebbe sempre evitare di essere persuaso (e quindi non perderebbe mai) se si limitasse a contestare ogni affermazione del proponente, anche le più evidenti. Questo problema può trovare soluzione introducendo nel dibattito un osservatore, come una giuria (o un giudice) con il compito di stabilire quali enunciati non possano essere minati da una semplice contestazione, ma debbano assumersi veri, finché non sia fornita prova al contrario. La valutazione dell osservatore può essere anticipata dal proponente, il quale cerca di fornire ragioni che saranno presuntivamente accettate dal suo uditorio. Il giudizio sull accettazione presuntiva può essere fatto direttamente dalla legge, stabilendo inversioni dell onere della prova. L inversione dell onere della prova inizia un nuovo dialogo di persuasione, incorporato nell ambito del dialogo in corso. In tale sotto-dialogo, le parti cambiano le proprie posizioni: rispetto alla proposizione sulla quale l onere della prova è invertito, l opponente principale (il convenuto) diventa proponente, mentre il proponente principale (l attore) diventa opponente. Ad esempio, nel caso sopra descritto, una volta che l attore abbia stabilito che la recinzione del convenuto ha causato il danno, il convenuto può ancora evitare la responsabilità mostrando che il comportamento negligente dell attore fu condizione decisiva per la produzione del danno. Rispetto a questa condizione, l onere della prova è sul convenuto. Egli diventa il proponente di questa proposizione, e deve spingere l attore ad ammetterla, o fornire una prova che convinca il giudice. Ad esempio, il convenuto può provare che il convenuto si strappò la giacca mentre cercava di scavalcare la recinzione, invece che entrare attraverso il cancello. Un altro modo di evitare la trappola della contestazione globale consiste