IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ

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1 Anno 13 Numero 2 21 gennaio 2015 NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ DIRETTA DA ORESTE CAGNASSO E MAURIZIO IRRERA COORDINATA DA GILBERTO GELOSA CRISI BANCARIE VOTO PLURIMO CROWDFUNDING ItaliaOggi

2 DIREZIONE SCIENTIFICA Oreste Cagnasso Maurizio Irrera COORDINAMENTO SCIENTIFICO Gilberto Gelosa La Rivista è pubblicata con il supporto degli Ordini dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili di: Bergamo, Biella, Busto Arsizio, Casale Monferrato, Crema, Cremona, Lecco, Mantova, Monza e Brianza, Verbania NDS collabora con: Errata Corrige n /2014 LORENZO SALVATORE, notaio in Verona

3 SEZIONE DI DIRITTO FALLIMENTARE a cura di Luciano Panzani SEZIONE DI DIRITTO INDUSTRIALE a cura di Massimo Travostino e Luca Pecoraro SEZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO a cura di Gilberto Gelosa SEZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA a cura di Marco Casavecchia SEZIONE DI TRUST E NEGOZI FIDUCIARI a cura di Riccardo Rossotto e Anna Paola Tonelli COMITATO SCIENTIFICO DEI REFEREE Carlo Amatucci, Guido Bonfante, Mia Callegari, Oreste Calliano, Maura Campra, Stefano A. Cerrato, Mario Comba, Maurizio Comoli, Paolo Efisio Corrias, Emanuele Cusa, Eva Desana, Francesco Fimmanò, Patrizia Grosso, Manlio Lubrano di Scorpaniello, Angelo Miglietta, Gabriele Racugno, Paolo Revigliono, Emanuele Rimini, Marcella Sarale, Giorgio Schiano di Pepe COMITATO DI INDIRIZZO Carlo Luigi Brambilla, Alberto Carrara, Paola Castiglioni, Luigi Gualerzi, Stefano Noro, Carlo Pessina, Ernesto Quinto, Mario Rovetti, Michele Stefanoni, Mario Tagliaferri, Maria Rachele Vigani, Ermanno Werthhammer REDAZIONE Maria Di Sarli (coordinatore) Paola Balzarini, Alessandro Bollettinari, Alessandra Bonfante, Maurizio Bottoni, Mario Carena, Marco Sergio Catalano, Massimiliano Desalvi, Elena Fregonara, Giulia Garesio, Sebastiano Garufi, Stefano Graidi, Alessandro Monteverde, Enrico Rossi, Riccardo Russo, Cristina Saracino, Marina Spiotta, Andrea Sacco Ginevri, Maria Venturini HANNO COLLABORATO A QUESTO NUMERO Alessandro Bovio, Alessandro Lamberti, Niccolò Landi, Irene Pollastro, Vincenzo Sanasi D Arpe I saggi costituenti Studi e Opinioni sono sottoposti a blind referees, scelti tra professori universitari competenti appartenenti nei vari al settori. Comitato La scientifico valutazione dei degli referee, atti di convegni competenti e degli nei vari scritti settori già scientifici pubblicati oggetto o di prossima della Rivista. pubblicazione è riservata ai Direttori. La valutazione Ogni degli scritto atti è di preceduto convegni e da degli un scritti abstract già in pubblicati italiano o e di in prossima inglese. pubblicazione Saranno pubblicati è riservata scritti, ai oltre Direttori. che in italiano, in inglese, francese, spagnolo e portoghese. Ogni scritto è accompagnato da un abstract in italiano e in inglese. Vengono pubblicati scritti, oltre che in italiano, in: inglese; francese; spagnolo e portoghese.

4 INDICE STUDI E OPINIONI Verso il risanamento della crisi bancaria: Classificazione dei modelli risolutivi di Vincenzo Sanasi D Arpe The financing to new companies: peculiarities of innovative start-up companies and the Equity-Based Crowdfunding in Italy di Alessandro Lamberti Voto plurimo e voto maggiorato: prime considerazioni su ricadute e prospettive di Irene Pollastro OSSERVATORIO INTERNAZIONALE Forma, contenuto e termini della denunzia dei vizi della cosa venduta nella compravendita nazionale ed internazionale di beni mobili di Niccolò Landi e Alessandro Bovio Pag SEGNALAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE 92 SEGNALAZIONI DI DIRITTO TRIBUTARIO 97 4

5 SOMMARIO STUDI E OPINIONI Verso il risanamento della crisi bancaria: Classificazione dei modelli risolutivi La discussione riguardo i rimedi alla crisi bancaria potrà essere ritenuta esaustiva solo allorquando si svolga alla luce dello studio relativo agli strumenti di prevenzione al dissesto previsti dall ordinamento. Se non vi è dubbio che la tempestiva percezione delle difficoltà che minacciano il sistema di banca renda meno gravosi i costi e l intera gestione delle criticità scaturenti, così il ritardo dell azione preventiva renderà pressoché vani i tentativi risanatori basati sui modelli predisposti alla conservazione dell impresa. In queste pagine, una volta chiarita l importanza della rapida emersione dei primi segnali di patologia, si passeranno in esame i poteri attribuiti all organico amministrativo e di controllo volti ad eliminare le inefficienze rilevate e, qualora le stesse appaiano tali da pregiudicare l equilibrio dell ente creditizio, l opportunità di procedere alla segnalazione presso l autorità di vigilanza. Risulta quindi un quadro in cui il cosiddetto controllo cartolare ha una funzione necessaria rispetto alla creazione del materiale istruttorio e di supporto all eventuale intervento successivo della Banca d Italia. La trattazione si conclude con la classificazione dei mezzi risanatori endogeni ed esogeni all istituto bancario, e tra questi ultimi, degni di approfondimento, il sostegno finanziario da parte della Banca d Italia, il Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi ed il Fondo di Garanzia dei Depositanti del Credito Cooperativo. di Vincenzo Sanasi D Arpe The financing to new companies: peculiarities of innovative start-up companies and the Equity-Based Crowdfunding in Italy This article aims at giving a brief overview of Italian innovative start-up companies and of the different financing methods with a particular focus on the equity-based crowdfunding. In addition I will try to shed light on the main differences between the Italian and US crowdfunding system also to understand where we are (as Italy) in the development process for growth of innovative start-up companies using the equitybased crowdfunding instrument. di Alessandro Lamberti 5

6 SOMMARIO Voto plurimo e voto maggiorato: prime considerazioni su ricadute e prospettive Il lavoro si propone di svolgere una prima analisi degli istituti, di recente introduzione, del voto plurimo e del voto maggiorato, ponendo in luce, da un lato, le principali differenze tra loro e, dall altro, quali siano i primi e più evidenti effetti e problemi derivanti dalla loro emissione. di Irene Pollastro OSSERVATORIO INTERNAZIONALE Forma, contenuto e termini della denunzia dei vizi della cosa venduta nella compravendita nazionale ed internazionale di beni mobili L articolo analizza i requisiti di forma e contenuto ed i termini della denunzia dei vizi della cosa venduta, con particolare riferimento alla disciplina prevista dall art cod. civ. e dall art. 39 della Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di vendita internazionale di beni mobili dell 11 aprile 1980, confrontandone i profili applicativi alla luce delle pronunce della giurisprudenza nazionale ed internazionale. di Niccolò Landi e Alessandro Bovio 6

7 INDEX-ABSTRACT STUDIES AND OPINIONS Towards the restoration of the banking crisis: classification of model solutions The discussion about the remedies to the banking crisis will be exhaustive only if conducted after the study related prevention tools provided for by law. If there is no doubt that the early perception of the difficulties that threaten the banking system makes less burdensome costs and the entire management of the critical issues arising, so the delay of preventive action will almost vain attempts healers based on models predisposed to preservation of the company. In these pages, once clarified the importance of the rapid emergence of the first signs of the disease, you will pass under review the powers of the administration and control establishment aimed at eliminating noticed inefficiencies and, in cases where they appear likely to affect the balance of the credit institution, the opportunity to issue an alert at the supervisors. It is therefore a framework in which the so-called controllo cartolare has a necessary function with respect to the creation of the material investigation and support the possible subsequent intervention of the Banca d Italia. The discussion concludes with the classification of the means healers endogenous and exogenous to the bank, and between them, worthy of further study, the financial support from Banca d Italia, the Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi and the Fondo di Garanzia dei Depositanti del Credito Cooperativo. by Vincenzo Sanasi D Arpe The financing to new companies: peculiarities of innovative start-up companies and the Equity-Based Crowdfunding in Italy This article aims at giving a brief overview of Italian innovative start-up companies and of the different financing methods with a particular focus on the equity-based crowdfunding. In addition I will try to shed light on the main differences between the Italian and US crowdfunding system also to understand where we are (as Italy) in the development process for growth of innovative start-up companies using the equity-based crowdfunding instrument. by Alessandro Lamberti Page

8 INDEX-ABSTRACT Plural voting and loyalty shares: first considerations of consequences and prospects The paper gives a first comment on the latest legislative development about the plural voting and the loyalty shares. On the one hand, it analyses the main differences between the two legal institutes in the Italian legislation; on the other hand, it deals with the first possible problems or effects of their issue. by Irene Pollastro INTERNATIONAL OBSERVATORY Formal and substantial issues and terms for the lack of conformity notice both in national and international sale of the goods The paper analyzes the required formal and substantial issues and terms for the notice of lack of the sold good, with particular reference to the article 1495 of the Italian Civil Code and article 39 of the United Nations Convention on International Sale of Goods of April 11, 1980, comparing the more relevant practice aspects with national and international case law references. by Niccolò Landi and Alessandro Bovio

9 VERSO IL RISANAMENTO DELLA CRISI BANCARIA: CLASSIFICAZIONE DEI MODELLI RISOLUTIVI La discussione riguardo i rimedi alla crisi bancaria potrà essere ritenuta esaustiva solo allorquando si svolga alla luce dello studio relativo agli strumenti di prevenzione al dissesto previsti dall ordinamento. Se non vi è dubbio che la tempestiva percezione delle difficoltà che minacciano il sistema di banca renda meno gravosi i costi e l intera gestione delle criticità scaturenti, così il ritardo dell azione preventiva renderà pressoché vani i tentativi risanatori basati sui modelli predisposti alla conservazione dell impresa. In queste pagine, una volta chiarita l importanza della rapida emersione dei primi segnali di patologia, si passeranno in esame i poteri attribuiti all organico amministrativo e di controllo volti ad eliminare le inefficienze rilevate e, qualora le stesse appaiano tali da pregiudicare l equilibrio dell ente creditizio, l opportunità di procedere alla segnalazione presso l autorità di vigilanza. Risulta quindi un quadro in cui il cosiddetto controllo cartolare ha una funzione necessaria rispetto alla creazione del materiale istruttorio e di supporto all eventuale intervento successivo della Banca d Italia. La trattazione si conclude con la classificazione dei mezzi risanatori endogeni ed esogeni all istituto bancario, e tra questi ultimi, degni di approfondimento, il sostegno finanziario da parte della Banca d Italia, il Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi ed il Fondo di Garanzia dei Depositanti del Credito Cooperativo. di VINCENZO S ANASI D'ARPE 1. Le misure di prevenzione. Il problema dell individuazione e dell utilizzo di misure di prevenzione e di allerta idonee a far emergere tempestivamente le patologie della crisi dell impresa bancaria prima che queste possano provocare un dissesto irreversibile appartiene, ormai da tempo, al dibattito tra gli studiosi del diritto concorsuale 1. La base preliminare dell analisi in corso è certamente costituita dalla definizione dei tratti fondamentali delle patologie relative agli operatori economici presenti nel 1 Cfr., ex multis, F. D ALESSANDRO, La crisi dell impresa tra diagnosi precoci e accanimenti terapeutici, in Giurisprudenza Commerciale, 2001, I, 412; G. DE FERRA, Il rischio di insolvenza, in Giurisprudenza Commerciale, 2001, I,

10 CRISI BANCARIE mercato del credito, in modo da consentire di porre in evidenza gli strumenti e gli istituti utilizzabili per il superamento delle crisi aziendali. Così, prima di procedere alla disamina delle differenti modalità di intervento sulle situazioni patologiche, è necessario svolgere un analisi degli strumenti che consentono di acquisire la percezione dello stato di difficoltà in cui versa l impresa. Il rischio sistemico correlato all emersione di un processo di crisi rende, infatti, evidente il nesso teleologico tra la tempestiva cognizione delle criticità e l adozione dei rimedi necessari al turnaround o quantomeno alla riduzione dei costi derivanti dalla gestione della crisi 2. Il ritardo nella percezione di tale situazione è all origine della limitata efficacia - anche sotto il profilo strettamente risanatorio - dei modelli concorsuali caratterizzati da finalità di conservazione dell impresa. Non deve sorprendere, allora, che solo in rari casi l avvio di procedure di amministrazione controllata (istituto addirittura abrogato dalla riforma fallimentare) o di amministrazione straordinaria abbia consentito il ritorno in bonis dell imprenditore e che queste ultime abbiano, al massimo, consentito una riallocazione sul mercato dei complessi produttivi 3. In proposito, la migliore dottrina 4 ha da tempo evidenziato come tra i meriti dell ordinamento creditizio debba senz altro annoverarsi l utilizzo di indici suscettibili di evidenziare le criticità della banca 5. 2 Sull argomento cfr. G. BOCCUZZI, La crisi dell impresa bancaria. Profili economici e giuridici, Milano, 1998, il quale sottolinea come i costi di gestione della crisi possano derivare dall utilizzo di strumenti formali per il superamento della patologia come l avvio delle procedure di amministrazione straordinaria, di gestione provvisoria e di liquidazione coatta amministrativa (c.d. costi diretti) oppure possono consistere nelle conseguenze economiche negative della crisi nei riguardi della stessa impresa, dei soci, dei creditori e dei lavoratori (c.d. costi diretti). 3 Così, M. FABIANI, Misure d allarme per la crisi d impresa, in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2004, 98 ss.; F. D ALESSANDRO, La crisi dell impresa, La crisi dell impresa tra diagnosi precoci e accanimenti terapeutici, in Giurisprudenza Commerciale, 2001, Così F. D ALESSANDRO, La crisi dell impresa, cit., 415, il quale ovviamente individua la ragione dell opzione legislativa nella necessità di contenere l incidenza del rischio sistemico ed assicurare la stabilità del settore. Ma cfr. altresì M. FABIANI, Misure d allarme,, cit., 98 ss. il quale prospetta l adozione di un sistema di allerta e prevenzione che, non a caso, appare modellato sullo schema della vigilanza bancaria.. 5 Sui criteri di previsione delle crisi bancarie cfr. V. LAZZARI, La vigilanza bancaria: controlli tradizionali e sviluppo degli Early Warning System, in AA.VV., Le crisi bancarie (a cura di R. RUOZI), Milano, 1995, 35 ss. nonché J.A. LOPEZ, Using Camels Ratings to Monitor Bank Conditions, in Federal Reserve Bank San Francisco Economic Letter, 99, 19, 1999; D.C. 10

11 CRISI BANCARIE In una prospettiva sistematica, l introduzione di strumenti giuridici idonei a consentire una celere percezione della patologia è coessenziale alla natura stessa dei rimedi specifici contemplati dall ordinamento o utilizzati nella prassi, i quali sono accomunati da una funzione preventiva del dissesto. Pertanto, ove lo svolgimento dell indicata funzione faccia emergere i segnali di una possibile patologia sarà compito dell organo di controllo richiedere un intervento dell organo amministrativo per l adozione di iniziative volte ad eliminare le inefficienze rilevate e, qualora le stesse appaiano tali da pregiudicare l equilibrio dell ente creditizio, procedere all immediata segnalazione all autorità di vigilanza 6. Ne emerge un quadro caratterizzato dal forte legame tra controlli interni ed esterni alla società bancaria nella prospettiva di un rafforzamento dell efficacia della funzione di sorveglianza nonché nel presupposto che l utilizzo degli organi interni per la rilevazione della patologia possa anticipare l adozione delle necessarie misure correttive 7. È peraltro evidente la difficoltà nel trovare un istituto che garantisca ex se la piena conoscenza delle possibili patologie dell impresa bancaria, in ragione della necessaria occasionalità degli interventi ispettivi, del rischio di atteggiamenti scarsamente collaborativi da parte del management e degli esponenti aziendali nonché dell impossibilità di acquisire i procedimenti decisionali che hanno determinato l adozione delle scelte operative. Ma i limiti che pure caratterizzano ciascuno degli strumenti di percezione della crisi non consentono di condividere l affermazione circa l inutilità e l inefficienza degli istituti preordinati all esercizio dell attività di controllo e vigilanza preventiva 8. HARDY, Are Banking Crises Predictable?, in Finance & Development, 35, 4, 1998; R.A. GILBERT - A.P. MEYER - M.D. VAUGHAN, Could a CAMEL Downgrade Model Improve Offsite Surveillance?, in Review, FRB-St.Louis, 84, 1, Così G. RESTUCCIA, La prevenzione delle crisi, cit., Occorre in proposito porre in evidenzia che un sistema siffatto, oltre ad anticipare l emersione della crisi, dovrebbe favorire l adozione - da parte dell organo amministrativo - di rapide iniziative idonee a consentire un riequilibrio dell impresa. In effetti, l organo amministrativo è consapevole che le informazioni sulla situazione della banca sono destinate a circolare all esterno e, soprattutto, che gli organi di controllo dovranno segnalare alla autorità di vigilanza le criticità suscettibili di tradursi in situazioni patologiche. 7 Cfr. G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 52 e G. RESTUCCIA, La prevenzione delle crisi La prevenzione delle crisi bancarie mediante l esercizio dei controlli interni, in Aa.Vv., La prevenzione della crisi bancaria nell ordinamento italiano e comunitario (a cura di G. Restuccia), Napoli, 1996, Così, invece, G. GHETTI, Il controllo sull azionariato bancario come strumento per la prevenzione della crisi bancaria, AA.VV., La prevenzione della crisi bancaria nell ordinamento 11

12 CRISI BANCARIE Se è infatti innegabile che l attività oggetto della vigilanza presenta complessità tali da rendere necessario (a pena di gravi ritardi nella percezione delle anomalie) un costante affinamento delle tecniche di monitoraggio è del pari evidente che l utilizzo congiunto degli strumenti di controllo interno ed esterno consente di favorire la trasparenza delle situazioni aziendali. In questo senso, tutti gli istituti di monitoraggio svolgono un ruolo centrale ai fini dell esercizio dei poteri di intervento della Banca d Italia, poiché in difetto dei flussi di informazione garantiti dagli strumenti del c.d. controllo cartolare, non sarebbe neppure ipotizzabile l esercizio di un attività di moral suasion da parte dell autorità di vigilanza, la quale verrebbe inoltre privata del materiale istruttorio necessario all avvio dei provvedimenti straordinari di gestione sostitutiva. Sotto un altro profilo le risultanze delle attività cognitive svolte dall autorità di vigilanza sono correlate alla definizione delle modalità di intervento le quali, com è ovvio, si differenziano notevolmente a seconda della reversibilità della patologia. In linea di principio, infatti, il monitoraggio della situazione tecnica delle banche dovrebbe permettere all organo di vigilanza di formulare i giudizi globali sull andamento delle singole aziende. Ciò è tanto più evidente laddove si consideri la molteplicità degli strumenti di intervento che il legislatore mette a disposizione dell autorità di vigilanza, i quali - come si vedrà - non si esauriscono nell avvio di procedure formali di gestione sostitutiva o di liquidazione coatta, poiché l ordinamento conosce forme di intervento nella situazione di crisi di tipo sostanzialmente informale e preordinate all individuazione di interventi di salvataggio dell impresa dall interno (c.d. soluzione endogena ) o dall esterno (c.d. soluzione esogena ) Le soluzioni endogene alle crisi bancarie. Un fondamentale strumento dell autorità di vigilanza per il rapido intervento nelle situazioni patologiche è rappresentato dai poteri previsti dall art. 53, comma 3, T.U. Bancario 9, in forza del quale la Banca d'italia - oltre a convocare gli italiano e comunitario (a cura di G. RESTUCCIA), Napoli, 1996, 183, il quale sottolinea l incapacità dei controlli di evitare il compimento di atti illegittimi. 9 Sull argomento cfr. R. COSTI, L ordinamento bancario, Bologna, 200., ; G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 118 ss.; C. CLEMENTE, Commento all art. 53, in AA.VV., Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (a cura di F. CAPRIGLIONE), Padova, 2001, 414 ss.; C. CLEMENTE - A. SANTOMARTINO, Provvedimenti particolari, in in AA.VV., Codice commentato della banca (a cura di F. CAPRIGLIONE - V. MEZZACAPO), Milano, 1990, 877 ss. 12

13 CRISI BANCARIE amministratori, i sindaci ed i dirigenti 10 - può disporre la convocazione degli organi sociali della banca, fissandone l'ordine del giorno e proponendo l adozione di determinate decisioni 11 o financo di intervenire sull attività della banca 12. Nell istituto de quo convivono pertanto i due profili fondamentali della funzione di vigilanza, rappresentati dall acquisizione di informazioni sullo stato dell impresa e dall intervento preordinato al superamento delle criticità. Al riguardo, laddove si adotti l angolo visuale dell organismo di vigilanza dovrà rilevarsi che l esercizio del potere suddetto rappresenta il primo momento di intervento propositivo per la definizione di possibili percorsi di normalizzazione della situazione aziendale. Ma l elemento di maggior rilievo nell ambito dell istituto in oggetto va indubbiamente rinvenuto nell introduzione, da parte del legislatore, di meccanismi progressivi di intervento sull autonomia dell impresa, sulla scorta di un modello 10 Come rilevato da G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 119, questo tipo di intervento ha l obiettivo di sensibilizzare gli organi sociali sulle criticità relative alla situazioni aziendale onde avviare, sia pure in via informale, un procedimento interno di prevenzione o superamento della crisi. In questo senso la Banca d Italia potrebbe invocare la sostituzione dei componenti degli organi amministrativi e di controllo che non abbiano adottato i criteri di sana e prudente gestione. Ma l organo di vigilanza potrebbe chiedere un intervento sulla composizione degli assetti proprietari della banca o addirittura la messa in liquidazione volontaria della società (nell eventuale prospettiva di una cessione dei complessi aziendali). 11 Questo tipo di intervento ha lo scopo di formalizzare i processi decisionali relativi alla patologia aziendale. Al riguardo, si è precisato (cfr. C. CLEMENTE, Commento all art. 53, cit., 414 ss.) che l imperatività del provvedimento afferisce alla sola convocazione mentre non coinvolge le decisioni, che rimangono di competenza degli organi della banca. Non si meno, considerato che il legislatore attribuisce alla Banca d Italia la facoltà di proporre l adozione di provvedimenti, l eventuale rigetto - da parte dell organo consiliare - delle indicazioni pervenute dall organo di vigilanza potrebbe costituire fonte di responsabilità nell ipotesi di successivo aggravamento della patologia. 12 Come rilevato da G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 119, tale potere consente di imporre una limitazione delle attività nei settori particolarmente rischiosi o l eliminazione delle strutture territoriale rivelatesi inadeguate sul piano dell efficienza gestionale; la Banca d Italia potrebbe inoltre imporre coefficienti di solvibilità particolarmente elevati e vietare il compimento di determinate operazioni. In seguito alle modifiche introdotte dal D.L. 297/2006 e dalla relativa legge di conversione del 23 Febbraio 2007, n. 15, l autorità di vigilanza potrà anche vietare il compimento di operazioni societarie, la distribuire di utili od altri elementi del patrimonio (sulla rilevanza dell intervento riformatore sotto il profilo dei diritti soggettivi dei soci cfr. R. COSTI, L ordinamento, cit., ). 13

14 CRISI BANCARIE paradigmatico di intervento nella vita della società che, come si vedrà, è tipico dell ordinamento del credito 13. Invero, proprio all esito della moral suasion attuata dall organo di vigilanza la banca - ricorrendo una situazione di reversibilità della patologia - potrebbe assumere autonome iniziative finalizzate al superamento delle criticità. Al riguardo, le soluzioni da adottare derivano dalla cause stesse delle negatività rilevate sicché il tentativo di risanamento potrebbe consistere in una pluralità di interventi relativi ai differenti profili dell impresa 14. Sarà quindi compito della banca dar vita ad un attività di riorganizzazione che potrà contemplare la sostituzione del management e la ristrutturazione organizzativa dell azienda o la ridefinizione dei sistemi informativi e di controllo ovvero la modifica delle strategie aziendali. Nello specifico, l iniziativa volta alla riqualificazione dell impresa sarà incentrata sullo sviluppo dei prodotti e dei servizi offerti dalla banca nonché in un tentativo di recupero della competitività sul mercato 15, nell intervento sulla composizione dell attivo e del passivo patrimoniale 16 e nell ottimizzazione dell organizzazione aziendale 17, oltre che nella riduzione dei costi operativi Nell istituto in esame potrebbe inoltre individuarsi una manifestazione del principio di proporzionalità dell azione amministrativa. 14 In questo senso cfr. B. ALEMANNI, Le soluzioni endogene alle crisi bancarie, in Le crisi bancarie (a cura di R. RUOZI), Milano, 1995, 167 ss. la quale pone in evidenza la necessità di predisporre un coerente piano di risanamento che definisca le aree di intervento sui vari settori dell azienda. Nello stesso senso, cfr. G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 60 il quale segnala come la funzione essenziale del piano di risanamento sia quello di consentire il ripristino della capacità della banca di produrre reddito. 15 Con riguardo a tale profilo, il tentativo di risanamento potrebbe altresì implicare l eliminazione dei settori improduttivi mediante la cessione di complessi aziendali non strategici (cfr. G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 63). 16 Il tema della riqualificazione dell attivo è evidenziato da G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 62 il quale evidenzia la necessità di procedere ad un accertamento della reale entità delle posizioni creditorie vantate dalla banca sul piano delle possibilità di rientro. 17 Sull argomento G. BOCCUZZI, La crisi, cit., precisa che l intervento di ottimizzazione richiede: - la sostituzione del management e degli organi di controllo nonché l adozione, anche per ragioni di deterrenza, di eventuali iniziative risarcitorie nei riguardi degli autori di atti illeciti; - la modifica, a livelli inferiori di responsabilità, delle deleghe dei poteri decisionali così da allineare i profili gestori ai nuovi obiettivi dell impresa. 18 Con riguardo al profilo in esame la dottrina aziendalistica rileva la problematicità di una riduzione dell incidenza di tali costi G. BOCCUZZI, La crisi, cit., sicché la soluzione ottimale non può che consistere nel trasferimento del personale unitamente ai rami d azienda non strategici. 14

15 CRISI BANCARIE Sotto il profilo finanziario, poi, il turnaround potrebbe richiedere la ricerca di nuovi canali di finanziamento o addirittura l apporto di ulteriore capitale di rischio da parte dei soci. Con specifico riferimento a quest ultimo aspetto deve porsi in evidenza come la necessità di immissione di nuove risorse patrimoniali sia conseguenza immediata della particolare connotazione assunta dall istituto del capitale sociale nell ambito delle società bancarie. È infatti noto che, in ragione del tipo di attività esercitata dalle banche l apporto di capitale di rischio da parte dei soci funge principalmente da strumento di tutela dei depositanti e solo secondariamente si configura come mezzo di finanziamento dell iniziativa imprenditoriale 19. Del resto, poiché l ordinamento attribuisce al livello di capitalizzazione la valenza di indice della stabilità della singola banca, l apporto di mezzi propri assume la connotazione di vera e propria condizione di sopravvivenza per la banca che intenda superare una fase di crisi economico-patrimoniale. In questo senso, una parte della dottrina 20 ha giustamente evidenziato la necessità di tener conto, in sede di definizione degli interventi di ricapitalizzazione, della connotazione strutturale del modello societario prescelto, atteso che la società per azioni consente, rispetto alla cooperativa, maggiori opportunità di raccolta di capitale di rischio. 19 La dottrina, sul punto, è unanime, cfr. J. REVELL, Rischio e solvibilità delle banche, Bologna, 1978, 10 ss.; G.B. PORTALE, La ricapitalizzazione: problemi ed ipotesi, in AA.VV., Ricapitalizzazione delle banche e nuovi strumenti di ricorso al mercato (a cura di G.B. PORTALE), Milano, 1983, 16 ss.; M. ONADO, Aspetti economici e tecnici del capitale proprio delle banche, in AA.VV., Ricapitalizzazione delle banche e nuovi strumenti di ricorso al mercato (a cura di G.B. PORTALE), Milano, 1983, 181 ss.; M. SANDULLI, La ricapitalizzazione degli enti creditizi, in La prevenzione della crisi bancaria nell ordinamento italiano e comunitario (a cura di G. RESTUCCIA), Napoli, 1996, 91; G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 60-61; A.M. CAROZZI, Strumenti e procedure di risoluzione delle crisi bancarie, prelevabile dal sito 30. Sull argomento vedi in particolare R. COSTI, L ordinamento, cit., 556 ss. il quale individua nel potere della Banca d Italia di vietare la distribuzione di utili (art. 53, comma 3, T.U. Bancario come modificato dal D.L. 297/2006) una conferma della centrale rilevanza del livello di capitalizzazione ai fini di vigilanza prudenziale. Sulle ulteriori funzioni del capitale sociale delle banche vedi B. ALEMANNI, Le soluzioni endogene, 178 la quale afferma che lo stesso è fattore di presidio della stabilità del sistema in caso di prolungate manovre restrittive di politica monetaria; rafforzamento della fiducia del mercato nella capacità di una banca di onorare i propri obblighi; fonte di approvvigionamento delle risorse finanziarie ed elemento che permette l espansione della capacità di credito della banca. 20 Così G. BOCCUZZI, La crisi, cit.,

16 CRISI BANCARIE Di qui il ricorso a strumenti di patrimonializzazione c.d. ibridi - come i prestiti subordinati, contraddistinti da accordi che prevedono la postergazione delle ragioni creditorie del finanziatore rispetto a quelle degli altri creditori nell eventualità di insolvenza della banca finanziata - in funzione alternativa rispetto ai mezzi ordinari di raccolta del capitale di rischio 21. Sotto altro profilo, tali strumenti potrebbero essere utilizzati dai soci di maggioranza per reperire sul mercato gli apporti finanziari necessari all ossequio dei livelli di patrimonializzazione imposti dalla vigilanza, sicché l ottenimento delle risorse necessarie al superamento della crisi non implicherebbe il mutamento degli assetti societari 22. Non di meno, tenuto conto dello specifico fine di risanamento in tal modo perseguito, gli strumenti finanziari dovranno essere dotati di adeguati diritti sotto il profilo amministrativo oltre che patrimoniale. Diversamente si dovrebbe seriamente dubitare delle possibilità di successo sui mercati finanziari di titoli che, in presenza di una situazione di crisi aziendale, non attribuissero alcuno strumenti di intervento o di controllo sulla gestione della società ad investitori disposti da effettuare un apporto finanziario succedaneo al capitale di rischio 23. In questo senso, laddove alla mancanza di disponibilità di capitali da parte del gruppo di controllo non dovesse corrispondere l intervento del mercato, il superamento dello stato di crisi potrebbe essere realizzato dell esterno attraverso operazioni di fusione o di cessione dell azienda. Più in generale, non può ignorarsi come l eventualità di un risanamento endogeno dell impresa bancaria costituisca un obiettivo complesso e difficilmente realizzabile perché incentrato sulla concomitanza di una molteplicità di fattori. Ciò rende ragione della maggiore diffusione, nella prassi, degli strumenti di superamento della crisi di tipo esogeno. 21 Cfr. B. ALEMANNI, Le soluzioni endogene alle crisi bancarie, in Le crisi bancarie (a cura di R. Ruozi), Milano, 1995, ; G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 61; M. SANDULLI, La ricapitalizzazione degli enti creditizi, in La prevenzione della crisi bancaria nell ordinamento italiano e comunitario (a cura di G. Restuccia), Napoli, 1996, 91 ss. e G.B. PORTALE, La ricapitalizzazione delle banche e nuovi strumenti di ricorso al mercato, Milano 1986, 16 ss. Per un elencazione dei mezzi di finanziamento elaborati dalla prassi cfr. M. SANDULLI, La ricapitalizzazione., cit., 98 ss.; sulla rilevanza di tali strumenti finanziari ai fini della costituzione del c.d. patrimonio di vigilanza vedi invece R. COSTI, L ordinamento, cit., L utilizzabilità degli strumenti ibridi per coniugare l esigenza di patrimonializzazione a quella di invarianza degli assetti proprietari è evidenziata da B. ALEMANNI, Le soluzioni endogene, cit., e G. BOCCUZZI, La crisi, cit., Cfr., al riguardo, da M. SANDULLI, La ricapitalizzazione., cit., 98 ss. 16

17 CRISI BANCARIE 1.2. Le soluzioni esogene alle crisi bancarie La sostituzione per concentrazione. L espressione in epigrafe descrive le formule di gestione delle crisi bancarie che comportano un intervento da parte di soggetti terzi rispetto all istituto di credito interessato dalla patologia 24. In questo senso, la dottrina 25 ha evidenziato come sul piano teorico le opzioni fondo per la gestione in via preventiva della crisi sono rappresentate da tre modelli risolutori: la sostituzione del gruppo di controllo tramite operazioni di concentrazione 26 ; il sostegno finanziario della banca centrale ed infine, l utilizzo degli strumenti di garanzia dei depositanti per prevenire possibili situazioni di corsa agli sportelli. 24 Come evidenziato da S. ZORZOLI, Le soluzioni esogene alle crisi bancarie, in Le crisi bancarie (a cura di R. RUOZI), Milano, 1995, 203 i soggetti terzi normalmente coinvolti in operazioni di salvataggio sono le altre banche che operano nel sistema, le quali potrebbero effettuare l intervento nell ambito di strategie di ampliamento del mercato. Nello stesso senso G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 69 il quale non a caso evidenzia la rilevanza del livello di raccolta di risparmio come parametro di valutazione dell avviamento dell azienda bancaria oggetto di cessione. 25 Cfr. U. BURANI, Orientamento comunitario sui mezzi di prevenzione delle crisi bancarie, in AA.VV., La prevenzione della crisi bancaria nell ordinamento italiano e comunitario (a cura di G. RESTUCCIA), Napoli, 1996, 66 ss. 26 Nel senso che la concentrazione non realizza ex se il superamento della crisi poiché costituisce il mero momento di avvio di un processo di risanamento che postula in ogni caso l adozione di interventi finalizzati alla ristrutturazione cfr. G. BOCCUZZI, La crisi, cit., Non può tuttavia ignorarsi che tra le prerogative delle operazioni di concentrazione bancaria vi è l attitudine a generare economie di scala in ragione dell incremento delle dimensioni dell impresa. Sull argomento, cfr. C. CONIGLIANI - G. LANCIOTTI, Concentrazione, concorrenza e controlli all entrata, in AA.VV. La struttura del sistema creditizio italiano (a cura di G. CARLI), Bologna, 1978, 423; C. CONIGLIANI, La concentrazione bancaria in Italia, Bologna, 1990; M. LAMANDINI, Le concentrazioni bancarie. Concorrenza e stabilità nell ordinamento bancario, Bologna, 1998; AA.VV., Le concentrazioni bancarie: esperienze internazionali ed il caso italiano (a cura di R. RUOZI), Milano, 1992; M. GIORGINO - C. PORZIO, Le concentrazioni bancarie in Italia: alcuni fattori interpretativi, in Bancaria, 1997, 12, 32; B. RUSSO, La prevenzione della crisi bancaria mediante il fenomeno della concentrazione degli enti creditizi a natura cooperativa, in in AA.VV., La prevenzione della crisi bancaria nell ordinamento italiano e comunitario (a cura di G. RESTUCCIA), Napoli, 1996, 233 ss. Ma il vero problema delle concentrazioni bancarie è rappresentato dalle implicazioni che fenomeni di questo genere producono sul piano della concorrenza, il quanto la concentrazione è eminentemente preordinata alla riduzione del numero degli operatori presenti sul mercato. Al riguardo, la migliore dottrina (R. COSTI, L ordinamento, cit., 700) ha giustamente osservato come fenomeni di questo genere valgano ad evidenziare la soggezione del mercato 17

18 CRISI BANCARIE Nella prassi italiana, tuttavia, il solo modello di intervento esterno suscettibile di garantire il raggiungimento degli obiettivi di salvataggio della singola impresa e di stabilità del sistema consiste nella dalla sostituzione del gruppo di controllo. Oltretutto, occorre evidenziare che a dispetto della molteplicità degli strumenti giuridici astrattamente utilizzabili per realizzare la riallocazione dell impresa 27 l intervento de quo assume generalmente le forme della fusione per incorporazione da parte di enti creditizi dotati di adeguate strutture organizzative nonché della solidità economico-patrimoniale necessaria a garantire l ossequio dei livelli minimi di capitalizzazione dell impresa bancaria 28. Al riguardo, il referente normativo dell istituto va rinvenuto nell art. 57 del T.U. Bancario, che nel disporre un generale rinvio alle disposizioni di diritto comune in materia di fusione attribuisce alla Banca d'italia il potere di autorizzare tali operazioni, purché queste non contrastino con il criterio di una sana e prudente gestione. In tal modo viene fissato ab origine il limite dei poteri discrezionali correlati all esercizio della funzione di vigilanza e, al tempo stesso, si predefinisce il parametro (i.e. rispetto dei canoni di sana e prudente gestione) che dovrebbe orientare l attività valutativa della Banca d Italia 29. bancario ad un duplice ordine di valori (e dunque di regolamenti) riconducibili, rispettivamente all esigenza di stabilità del mercato e di sana e prudente gestione della banca. 27 Come evidenziato da G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 65 ss. l intervento potrebbe consistere nell acquisizione dell azienda bancaria ovvero delle partecipazioni societarie di controllo ma l acquisizione potrebbe altresì realizzarsi in virtù di una sottoscrizione di azioni di nuova emissione in sede di aumento del capitale sociale con rinunzia al diritto d opzione da parte dei soci. 28 In questo senso, l autorità di vigilanza procederà alla verifica circa il regolare andamento della società incorporante, poiché l organizzazione risultante dall unificazione dei patrimoni determinerà la neutralizzazione della criticità relative al patrimonio della partecipante. Sulle fusioni bancarie cfr. AA.VV., Le fusioni bancarie: la lezione dell'esperienza : effetti, opportunità e rischi (a cura di A. RESTI), Roma, 2006; C. SANTAGATA, La nuova disciplina della fusione tra banche in funzione anti crisi, AA.VV., La nuova disciplina dell'impresa bancaria. III. La gestione delle crisi bancarie (a cura di U. MORERA - A. NUZZO), Milano, 1996, 131 ss. 29 Con riferimento al contenuto concreto della valutazione C. SANTAGATA, La nuova disciplina della fusione tra banche in funzione anti crisi, in Aa.Vv., La nuova disciplina dell'impresa bancaria. III. La gestione delle crisi bancarie (a cura di U. Morera - A. Nuzzo), Milano, 1996, rileva come questa debba incentrarsi sull organizzazione e sullo statuto della società risultante dalla fusione talché l oggetto della valutazione dovrebbe rinvenirsi nella programmazione di interessi contenuta nell atto costitutivo e nello statuto della società risultante dalla fusione. In senso contrario cfr. G. OPPO, Commento all'art. 57, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (a cura di F. CAPRIGLIONE), Padova, 1994, 310 secondo il quale controllo dovrebbe interessare i singoli soggetti vigilati partecipanti alla fusione. 18

19 CRISI BANCARIE In questo senso, merita di essere sottolineata la differenza tra l istituto suddetto e l omologo strumento di controllo sulle operazioni di fusione tra imprese bancarie, atteso che l art. 48 della Legge del 1936, nell imporre l acquisizione del nulla osta delle autorità creditizie ai fini del perfezionamento di operazioni di questo tipo, non contemplava alcun limite alla discrezionalità pubblica, sicché codesto mezzo di controllo poteva nella sostanza costituire uno strumento di intervento sull assetto del mercato creditizio 30. In questo senso, le modifiche normative introdotte in sede di compilazione del Testo Unico costituiscono l indice inequivoco della volontà di adottare una differente impostazione di fondo in merito al rapporto tra la funzione di vigilanza e l autonomia della società bancaria. Ne emerge un quadro in cui il legislatore, dopo aver definito i modelli societari utilizzabili per l esercizio dell attività bancaria ed aver verificato (in sede di autorizzazione ex art. 14 T.U. Bancario) la sussistenza dei relativi requisiti di legge, rimane al di fuori del fenomeno imprenditoriale, limitandosi a perseguire una funzione di controllo sulla sana e prudente gestione. In questo senso, la valutazione circa l effettiva rispondenza dell incorporazione di un impresa in crisi all interesse dei soci dell incorporante o dell incorporata non può che esulare dalle valutazioni della Banca d Italia; costoro non potranno che tutelare le proprie ragioni tramite gli strumenti ordinari del diritto comune (es.: voto assembleare, impugnazione delle delibere assembleari viziate, etc.). Ma il potere autorizzativo de quo non potrà essere esercitato neppure nella prospettiva di un intervento - ancorché indiretto - sulla struttura del mercato, poiché alla luce dell impianto normativo suddetto l obiettivo dell ottimale allocazione delle risorse Appare tuttavia preferibile la tesi di A. COLAVOLPE, Fusioni e scissioni bancarie: le nuove istruzioni Bankitalia, in Società, 1996, 1341 ss. secondo il quale la sana e prudente gestione che costituisce l'obiettivo delle verifiche dell'organo di vigilanza si sostanzia in una regola di comportamento, che l'osservanza di norme a carattere tecnico e, come tali, suscettibili di diversificazione in base all'attività svolta e al contesto spazio-temporale di operatività. Su tali basi l Autore afferma che l oggetto della valutazione della Banca d'italia, non può ridursi alla banca risultante dalla fusione, ma deve riguardare anche le banche interessate all'operazione. Peraltro l Autore suddetto - rilevata la particolare valenza dei rapporti di poteri all interno del gruppo bancario - afferma altresì che la Banca d'italia, in sede di verifica dei profili tecnici e organizzativi del soggetto risultante dalla fusione, dovrà tener conto anche dei profili tecnici e organizzativi del suo gruppo bancario di appartenenza. 30 Sul tema cfr. R. COSTI, L ordinamento, cit., 700 e C. SANTAGATA, La nuova disciplina, cit., 146; G. FERRI, La fusione delle aziende di credito, in Banca, borsa e titoli di credito, 1937, 6 ss. 19

20 CRISI BANCARIE sul mercato bancario è funzione (o, se si vuole, momento di sintesi) della corretta gestione delle singole imprese. Di qui, l inammissibilità - sia pure in presenza di una situazione patologica relativa ad intermediari bancari di rilevanti dimensioni - di poteri autorizzativi da esercitare per finalità di tipo macroeconomico 31. Solo in tal modo, infatti, potrà coniugarsi l obiettivo di conservazione della struttura aziendale - volto a prevenire le negatività derivanti dalla definitiva emersione della crisi - e l ossequio alla disciplina sulla concorrenza Il sostegno finanziario da parte della Banca d Italia. Un ulteriore strumento di intervento esogeno è costituito dal sostegno finanziario - indiretto - da parte della Banca d Italia, previsto dal D. M. del 27 settembre 1974 (c.d. Decreto Sindona ). Occorre tuttavia evidenziare che nell ordinamento italiano lo strumento de quo non assume - nella prospettiva di una gestione il più possibile anticipata della crisi bancaria - una effettiva utilità, poiché lo stesso opera nella situazioni in cui la patologia ha raggiunto uno stadio avanzato, così da configurarsi quale rimedio ex post alla crisi 33. L indicata disciplina solleva inoltre notevoli perplessità sul piano della sua computabilità con la disciplina comunitaria in materia di concorrenza 34. Al riguardo, deve evidenziarsi che la Commissione Europea, pur riconoscendo l ammissibilità - quantomeno in astratto - di un sostegno statale nelle ipotesi di crisi bancarie di notevoli dimensioni e, come tali, suscettibili di turbare l andamento dell economia di uno stato membro ha altresì ribadito che in linea generale, la disciplina sugli Aiuti di Stato trova applicazione anche nei riguardi degli enti creditizi Cfr. R. COSTI, L ordinamento, cit., Come evidenziato da R. COSTI, L ordinamento, cit., 701 l impossibilità per le autorità creditizie di disegnare la struttura del mercato è vieppiù evidente alla luce del D.L. 262/2005, che ha definitivamente attribuito all Autorità Garante della Concorrenza la funzione garantire il rispetto dei canoni di concorrenzialità all interno del mercato bancario. Pertanto, nell ipotesi di avvio di procedure di fusione con finalità di salvataggio di banche in crisi, spetterà a quest ultima autorità la valutazione sui profili di possibile pregiudizio dei livelli di concorrenzialità del mercato. 33 Sull utilizzabilità di strumenti di sostegno finanziario di questo genere con finalità anticipatorie della crisi cfr. S. ZORZOLI,, Le soluzioni esogene alle crisi bancarie, in Le crisi bancarie (a cura di R. Ruozi), Milano, 1995, Così G. BOCCUZZI, La crisi, cit., Così G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 419 ma cfr. altresì U. BURANI, Orientamento comunitario, cit., 71 ss. il quale evidenzia come tale impostazione implichi, di fatto, l introduzione del 20

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