INDICE GENERALE. 1. Il contratto di leasing (a cura di Marco Nessi)

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2 INDICE GENERALE 1. Il contratto di leasing (a cura di Marco Nessi) 1.1 Inquadramento giuridico... Pag Vantaggi del leasing...» Definizione del contratto di leasing...» Principali elementi contrattuali di un operazione di leasing...» Le diverse fasi di un operazione di leasing...» L istruttoria...» Il perfezionamento del contratto...» La vita di un contratto di leasing...» Beni utilizzabili nel leasing...» Copertura assicurativa...» Clausole contrattuali...» Clausola di esonero dalla responsabilità per il concedente per mancata o ritardata consegna del bene...» Clausola di esonero dalla responsabilità del concedente in caso di perimento del bene...» Clausola risolutiva espressa e misura del danno in caso di inadempimento...» Garanzie contrattuali...» Fideiussione di terzi...» Fideiussione nel gruppo societario...» Lettera di patronage...» Pegno su quote di S.r.l....» Possibili vicende contrattuali...» Vizi del bene concesso in locazione...» Furto del bene concesso in leasing...» Mancata restituzione del bene alla scadenza...» Termine di prescrizione del diritto al pagamento dei canoni...» Cessione del contratto di leasing...» Valutazione civilistica...» Valutazione fiscale...» Effetti penali del contratto di leasing...» 35

3 INDICE GENERALE 2. Tipologie di leasing (a cura di Marco Nessi) 2.1 Premessa... Pag Leasing operativo...» Caratteristiche...» Vantaggi del leasing operativo...» Eventuale natura finanziaria del leasing operativo...» Leasing finanziario...» Soggetti dell operazione...» Tipologie di leasing finanziario...» Caratteristiche...» Differenze con il leasing operativo...» Modalità di rilevazione contabile del leasing...» Metodo finanziario...» Metodo patrimoniale...» Maxicanone iniziale...» Deposito cauzionale...» Rilevazione del leasing nel nuovo bilancio d esercizio...» D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6...» Possibile iscrizione dei beni in leasing con il metodo finanziario...» Soggetti obbligati all adozione dei principi contabili internazionali...» Transizione agli IAS per i contratti di leasing...» Premessa: le novità introdotte nel TUIR a seguito dell introduzione degli IAS...» Valutazione fiscale del leasing operativo...» Valutazione fiscale del leasing finanziario (imposte dirette e indirette)..» Beni immobili...» Beni mobili...» Operazioni effettuate in esecuzione di un contratto di mandato senza rappresentanza...» Rateizzazione della plusvalenza derivante dalla cessione dei beni riscattati dal leasing in regime d impresa...» Valutazione fiscale del leasing d azienda...» L elusione nelle operazioni straordinarie con contratti di leasing...» La disciplina generale...» Operazioni straordinarie e contratti di leasing...» Particolari figure di leasing (a cura di Marco Nessi) 3.1 Leasing immobiliare...» 101 6

4 INDICE GENERALE 3.2 Leasing mobiliare... Pag Riscatto anticipato...» Valutazione civilistica...» Valutazione fiscale...» Applicabilità dell art. 102, c. 7, del TUIR al leasing operativo...» Leasing al consumo...» Leasing di autoveicoli...» Valutazione civilistica...» Valutazione fiscale: imposte dirette...» Valutazione fiscale: imposte indirette...» Gli orientamenti della Corte di Giustizia Europea e della giurisprudenza italiana in merito al diritto alla detrazione dell IVA nel contratto di leasing...» Leasing di beni immateriali...» Aspetti fiscali...» Leasing azionario...» Definizione...» Vantaggi dell operazione...» Clausole di prelazione e gradimento...» Effetti obbligatori del contratto tra le parti...» Valutazione fiscale...» Leasing pubblico...» Leasing nautico...» Definizione...» Aspetti contrattuali...» Aspetti fiscali...» Leasing e procedure concorsuali (a cura di Marco Nessi) 4.1 Il leasing nel fallimento...» Fallimento successivo alla risoluzione del contratto di leasing...» Fallimento in pendenza del contratto di leasing...» Azioni revocatorie fallimentari...» Il leasing nelle altre procedure concorsuali minori...» Il lease-back (a cura di Alberto Traballi) 5.1 Il contratto di lease-back: definizione...» I vantaggi del lease-back...» Soggetti dell operazione...» 150 7

5 INDICE GENERALE Il fornitore (alienante) e utilizzatore del bene... Pag Il concedente...» Inquadramento civilistico dell operazione...» Trattamento contabile dell operazione...» Principi contabili nazionali...» Principi contabili internazionali...» Principi contabili americani...» Trattamento fiscale...» Il lease back con oggetto beni immateriali...» Rassegna di giurisprudenza...» Le sentenze della Corte di Cassazione...» Le sentenze dei Tribunali...» Le sentenze dei Tribunali tributari...» Le sentenze della Corte di Appello...» Gli interventi del SECIT...» Tipologie di lease-back (a cura di Alberto Traballi) 6.1 Il leasing adossé e i rapporti e le differenze con il lease-back...» Soggetti dell operazione...» Bene oggetto dell operazione...» Vantaggi dell operazione...» La nullità del leasing adossé...» Differenze tra il contratto di leasing adossé e il sale and lease-back» Il lease-back tecnico...» Il lease-back parziale...» Il lease-back di cosa futura...» Il factoring (a cura di Inge Bisinella) 7.1 Cenni storici...» Sviluppo in Italia...» Definizione di factoring...» Tipi di factoring...» Perché il factoring...» Il procedimento di factoring...» Inquadramento normativo...» Le parti del contratto...» Il factor-cessionario...» Sviluppi del settore...» 209 8

6 INDICE GENERALE Norme in tema di trasparenza... Pag Il fornitore cedente...» I terzi...» Oggetto del contratto di factoring...» Natura consensuale del contratto di factoring...» Efficacia della cessione nei confronti del debitore ceduto...» Efficacia della cessione nei confronti dei terzi...» Garanzia della solvenza del debitore...» Documenti probatori...» Trasferimento degli accessori...» Trasferimento delle azioni a tutela del credito...» Eccezioni opponibili al factor...» Obblighi informativi del debitore ceduto...» Qualificazione giuridica del factoring...» La costruzione unitaria del factoring...» La costruzione complessa del factoring...» Il factoring come contratto preliminare...» Il factoring come contratto normativo...» Il factoring come contratto quadro o come contratto preparatorio...» La natura giuridica del contratto di factoring...» Factoring e assicurazione di crediti...» Factoring e apertura di credito...» Factoring e anticipazione bancaria...» Factoring e pegno di crediti...» Factoring e contratto di sconto...» Factoring e mandato...» Factoring e vendita...» Caratteristiche contrattuali del factoring...» Le clausole contrattuali...» Il trattamento contabile del factoring...» I principi contabili nazionali...» Crediti ceduti senza azione di regresso (pro-soluto)...» Crediti ceduti con azione di regresso (pro-solvendo)...» Il mandato all incasso...» Cessione di crediti futuri...» Orientamento della Consob...» I principi contabili internazionali...» Scritture del debitore...» Scritture del factor...» Valutazione dei crediti acquistati da parte del factor...» Il factoring nelle imposte dirette...» Gli effetti della riforma fiscale...» Perdite su crediti...» Cessione pro-solvendo...» 241 9

7 INDICE GENERALE Cessione pro-soluto... Pag Rinuncia ai crediti di modesto importo...» Clausole contrattuali di ripartizione del rischio...» Svalutazione dei crediti ceduti...» Le commissioni e gli interessi...» Il trattamento fiscale in capo alla società di factoring...» Svalutazione dei crediti acquistati da parte del factor...» La norma antielusiva...» Il factoring e la disciplina Irap...» Il factoring nella disciplina dell imposta sul valore aggiunto...» La cessione dei crediti...» Gli interessi e le commissioni...» Factoring e imposta di registro...» Il factoring e le procedure concorsuali...» Il fallimento del factor...» L applicabilità dell art. 65 e 67 della legge fallimentare con riferimento alle anticipazioni erogate dal factor...» Il fallimento del fornitore-cedente...» Il fallimento del cedente e la sorte del contratto di factoring...» Le conseguenze dello scioglimento del contratto di factoring...» La disciplina della l. 52/91...» La facoltà di recesso del curatore...» Conseguenze dello scioglimento del rapporto di factoring sui debiti e crediti del factor verso l impresa fallita...» La compensazione fra i debiti ed i crediti del factor nel fallimento del cedente...» Factoring e revocatoria fallimentare...» Il fallimento del debitore ceduto...» Fallimento del debitore ceduto e revocatoria dei pagamenti...» Factoring e procedure concorsuali minori...» Il factoring nella Pubblica Amministrazione...» La cessione di crediti per imposte dirette...» La cessione delle eccedenze nei gruppi societari...» La cessione dei crediti IVA...» La cessione dei crediti IVA per le società di gestione di fondi immobiliari...» La cessione dei crediti da parte delle Pubbliche Amministrazioni...» Il factoring internazionale...» Differenze fra domestic factoring e factoring internazionale...» Fonti normative del factoring internazionale...» La disciplina convenzionale...» 279 Appendice: Schema di contratti di leasing e lease back...»

8 1. Il contratto di leasing Marco Nessi 1.1 Inquadramento giuridico Il contratto di leasing (espressione derivante dal verbo to lease che, nella lingua inglese, sta a significare prendere o dare in locazione ), non essendo disciplinato dal codice civile o da una normativa specifica propria, è classificabile tra i c.d. contratti atipici e, pertanto, ad esso possono essere applicate soltanto le norme generali previste in materia contrattuale (si ricorda che, ai sensi dell art c.c., Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l ordinamento giuridico ). Nello specifico, infatti, pur essendo in possesso di alcuni elementi tipici di ciascuno di essi, il leasing viene generalmente escluso sia dal contratto di vendita rateale, sia dal contratto di locazione-vendita, poichè mancante di quell automatismo del passaggio del diritto reale che è proprio, invece, delle figure nominate (per un analisi delle differenze esistenti tra il contratto di leasing e alcuni contratti tipici si veda la tabella n. 1). In tal senso, mentre nella vendita con patto di riservato dominio e nella locazione con affitto finale del bene locato esiste già un consenso definitivo alla vendita del bene, nel contratto di leasing le parti convengono una mera locazione rinnovabile con un patto di opzione a favore del conduttore che, soltanto attraverso una manifestazione di volontà distinta da quella espressa nell accordo originario, potrà diventare acquirente del bene locato (Corte App. di Milano, 15 ottobre 1982). Preso atto di tale atipicità, per individuare la disciplina applicabile all operazione di leasing, sarà dunque necessario verificare di volta in volta le caratteristiche proprie del contratto stipulato tra le parti (Cass. 6 maggio 1986, n e Cass. 15 ottobre 1988, n. 5623).

9 LEASING Tabella n. 1- Differenze tra il leasing e alcuni contratti tipici Locazione Il locatore garantisce le condizioni necessarie e i vizi per l uso del bene (Nel leasing il concedente si limita a mettere a disposizione il bene in capo all utilizzatore ma non fornisce alcuna garanzia per i vizi inerenti al bene) Vendita con riserva È previsto l obbligo di riscatto finale del bene (Nel leasing la decisione per il riscatto finale rappresenta una semplice eventualità spettante all utilizzatore) Il trasferimento della proprietà opera automaticamente Mutuo Il mutuatario percepisce una somma di denaro (Nel leasing l utilizzatore percepisce un bene) (Nel leasing il trasferimento della proprietà non avviene automaticamente con il pagamento dell ultima rata ma solo previa sottoscrizione di un nuovo ed autonomo contratto di compravendita tra le parti) Vantaggi del leasing L operazione di leasing presenta sia i vantaggi del contratto di finanziamento sia quelli del noleggio, in quanto consente di poter disporre di beni senza bisogno di immobilizzare la somma di denaro necessaria per l acquisto. In particolare, i vantaggi offerti dal leasing finanziario possono essere riassunti come segue: a) rispetto alle forme di finanziamento tradizionali (es. mutuo bancario), il leasing: presenta tempi di istruttoria rapidi; consente di finanziare il costo del bene per intero (IVA compresa); non intacca i ratios di bilancio dell utilizzatore; rappresenta un servizio estremamente flessibile che può essere tagliato sulle diverse esigenze aziendali (molteplici combinazioni sono possibili tra durata del contratto, periodicità ed importo dei canoni, valore di riscatto del bene, prestazione di servizi aggiuntivi sul bene); b) rispetto al noleggio del bene: è l utilizzatore a scegliere il bene ed il fornitore del bene e, se del caso, a farsi costruire il bene su misura ; 12

10 1. IL CONTRATTO DI LEASING consente di usufruire di eventuali sconti sul prezzo del bene in quanto il fornitore viene pagato senza dilazioni dalla società finanziaria; consente, al termine ed alle condizioni stabilite nel contratto, di acquisire la proprietà del bene; c) presenta, rispetto all acquisto diretto del bene, i seguenti vantaggi fiscali: permette il frazionamento dell IVA nei canoni periodici; può consentire un ammortamento accelerato rispetto alle tabelle di ammortamento ordinario, attraverso la detraibilità dei canoni periodici lungo tutto l arco della durata del contratto. 1.2 Definizione del contratto di leasing Come accennato in precedenza, in quanto atipico, il contratto di leasing non viene espressamente definito dal legislatore. Ciò nonostante, alcune sue definizioni (ancorché contenute in normative specifiche) possono essere ricavate: dall art. 17, c. 2, della l. 2 maggio 1976 n. 183 ( interventi straordinari nel Mezzogiorno per il quinquennio ) in base al quale per operazioni di locazione finanziaria si intendono le operazioni di locazione di beni mobili e immobili, acquisiti o fatti costruire dal locatore, su scelta e indicazione del conduttore, che ne assume tutti i rischi e con facoltà per quest ultimo di divenire proprietario dei beni locati al termine della locazione, dietro versamento di un prezzo prestabilito ; dall art. 1 degli usi relativi al leasing mobiliare e immobiliare della Camera di Commercio di Milano che definiscono la locazione finanziaria come il contratto con il quale il locatore mette a disposizione del conduttore un bene mobile o immobile per un tempo determinato verso un corrispettivo pagabile a scadenze periodiche e determinato in relazione al valore del bene, alla durata del contratto ed ad altri elementi. In virtù di quanto sopra, dunque, il leasing (e, nello specifico, la locazione finanziaria) può essere definito come quel contratto mediante il quale una parte (locatore ovvero concedente ovvero finanziatore) concede all altra (locatario ovvero utilizzatore ovvero conduttore) il godimento di un bene, preventivamente individuato, verso il corrispettivo di un canone periodico e gli riconosce, inoltre, il diritto di riscattare il bene medesimo al termine del periodo contrattuale (in senso conforme: Cass., 6 maggio 1986, n. 3023). Il bene richiesto dal locatario spesso non è a disposizione del locatore. In questi casi l utilizzatore cerca e trova sul mercato il bene desiderato presso il venditore; l accordo si conclude, poi, tra il finanziatore (Banca o Società 13

11 LEASING finanziaria) che acquista il bene dal venditore e lo pone a disposizione dell utilizzatore il quale, a sua volta, si impegna al pagamento di un canone periodico al finanziatore ed acquisisce il diritto di riscattarlo. Il riscatto è esercitabile a mezzo del versamento di un importo prefissato all atto della stipulazione del negozio, il c.d. prezzo d opzione. La conduzione della cosa locata è generalmente a carico del locatario. Tabella n. 2 - Definizioni del contratto di leasing Riferimento Cass., 28 ottobre 1983, n Comm. Trib. Centr., 16 marzo 1994, n. 740 Leasing finanziario Il leasing in Italia, denominato contratto di locazione finanziaria, è in generale un negozio di natura economica per il quale, in pratica, una parte concede all altra il godimento di un bene dietro corresponsione di un canone periodico determinato; al termine del periodo di godimento è previsto in via alternativa ed a favore della parte che ha ricevuto il godimento, la restituzione del bene o l acquisto di esso per una somma residua predeterminata contratto con il quale un soggetto, denominato locatore, si obbliga a mettere a disposizione di un altro soggetto, detto locatario, per un dato tempo, un bene mobile o immobile verso il corrispettivo, a scadenze periodiche, determinato in relazione al valore del bene, alla durata del contratto ed ad altri elementi. Tale bene è acquistato o fatto costruire dal locatore su scelta o indicazione del conduttore, con facoltà di quest ultimo di acquisire la proprietà alla scadenza del termine del contratto Leasing operativo nel leasing operativo il locatore normalmente coincide con l impresa produttrice ed in genere non è prevista l opzione per l acquisto del bene 14

12 1. IL CONTRATTO DI LEASING A seguito del riscatto, il bene oggetto del contratto (che per l intera durata del rapporto è di proprietà della società di leasing) viene trasferito al cliente che diventa il legittimo proprietario e può, quindi, disporne liberamente. Diversamente, l utilizzatore può rinunciare all esercizio del diritto di opzione: in questo caso il bene rimane di proprietà dell impresa di locazione finanziaria che potrà ricollocare lo stesso sul mercato dell usato ovvero rinegoziare il contratto (ciò avviene soprattutto nel leasing automobilistico). 1.3 Principali elementi contrattuali di un operazione di leasing Nell ambito dei contratti di leasing, a partire dai due elementi di base (ovvero il costo del bene e la descrizione del bene richiesto), assumono rilevanza i seguenti elementi: anticipo da versare al momento della stipula; numero e periodicità dei canoni; metodo di calcolo del canone (a tasso fisso o indicizzato); valore di riscatto finale del bene; servizi accessori al finanziamento forniti dalla società di leasing (assicurazione, assistenza, manutenzione, consulenza ecc.). Gli elementi che compongono un preventivo/contratto di leasing sono dunque i seguenti: costo del bene finanziato + IVA; modalità di pagamento del fornitore da parte della società di leasing (es. 10% all ordine e saldo a 30 gg. dopo la consegna e collaudo); durata del contratto (varia in relazione alla tipologia del bene finanziato ed al relativo trattamento fiscale; generalmente 8 anni è la durata minima per il leasing immobiliare; da 24 a 60 mesi la durata del leasing su autoveicoli e veicoli commerciali; da 30 a 60 la durata del leasing su attrezzature, impianti, macchine, utensili ed altri beni strumentali); periodicità dei canoni: è mensile nella gran parte dei casi, ma è comunque possibile prevedere una periodicità diversa (bimestrale, trimestrale, quadrimestrale, semestrale) o forme di periodicità irregolare disegnate in modo coerente con le modalità tipiche di incasso dell impresa; numero e importo dei canoni a carico dell utilizzatore; caratteristiche proprie del canone leasing (il canone può essere comprensivo di servizi accessori e può essere indicizzato); anticipo versato al momento della stipula insieme alle spese di contratto, sotto forma di: maxi-canone (o macrocanone): è un canone a tutti gli effetti calcolato in misura percentuale al valore del bene (da un minimo del 10% ad un 15

13 LEASING massimo del 25%) e copre il primo periodo contrattuale, cioè quello che va dalla decorrenza della locazione fino alla scadenza del secondo canone; anticipo in numero canoni (da 2 a 6) a valere sugli ultimi canoni; valore di riscatto del bene (generalmente pari all 1% del costo originario); spese assicurative e di istruttoria. 1.4 Le diverse fasi di un operazione di leasing L istruttoria La decisione della società di leasing in merito all opportunità di sottoscrivere il contratto passa attraverso una fase istruttoria tesa a valutare l affidabilità del cliente e la fungibilità del bene. La fase istruttoria non prevede particolari iter burocratici. Nei casi normali sono necessari: la richiesta formalizzata (richiesta di leasing); il certificato di vigenza; il codice fiscale/partita IVA; i bilanci o le dichiarazioni dei redditi relativi agli ultimi esercizi. Se l istruttoria dà esito positivo, in breve tempo il contratto di leasing può essere sottoscritto e l operazione perfezionata con la consegna del bene. La società di leasing potrà richiedere, in alcuni casi, delle garanzie personali (fideiussioni) e reali (pegni). In relazione al tipo di bene, possono variare le modalità del perfezionamento con richiesta di documenti aggiuntivi (es. nel caso degli autoveicoli o di immobili) o di particolari adempimenti (ad esempio, polizza assicurativa con vincolo a favore della società di leasing) Il perfezionamento del contratto L iter del perfezionamento si concretizza in 3 precisi momenti: a) la firma del contratto ed il versamento dell anticipo da parte dell utilizzatore; b) l ordine al fornitore. L utilizzatore sceglie il fornitore del bene oggetto del contratto di leasing e si assume la responsabilità di questa scelta. La società di leasing infatti, proprio in quanto estranea a tale aspetto, non assume responsabilità per eventuali inadempienze del fornitore in merito agli aspetti tecnici o temporali della fornitura (ritardate o errate consegne, mancate installazioni ecc.). Per eseguire il contratto di leasing, l intermediario finanziario si impegna ad acquistare uno o più beni da uno o più fornitori. Per fare questo emette un ordine al fornitore dove vengono descritti: il bene e le sue caratteristiche, così come concordate fra il cliente e il fornitore dello stesso; 16

14 1. IL CONTRATTO DI LEASING le modalità e i tempi di consegna; le modalità e i tempi di pagamento. L emissione di questo ordine è normalmente autorizzata dal cliente contestualmente alla firma del contratto di leasing. L ordine viene a sua volta accettato (mediante firma) dal fornitore (si tratta talora di un passaggio molto importante perché se è vero che esistono ordini molto semplici, come quelli che riguardano le autovetture, esistono anche ordini molto complessi, come i capitolati di appalto, in cui il bene potrebbe anche essere ancora da costruire secondo le specifiche del cliente). c) La consegna del bene. La fornitura viene eseguita con la consegna e se prevista con l installazione ed il collaudo del bene. L ultimo passaggio consiste nell accettazione del bene da parte del cliente che dichiara, firmando un modulo cosiddetto di accettazione o di consegna, che il bene consegnatogli è quello da lui richiesto. La società di leasing, nel momento in cui riceve questo modulo, acquisisce la proprietà del bene, e il leasing ha avvio (decorrenza). Da quel momento si avvia anche il processo di incasso e pagamento dei canoni La vita di un contratto di leasing Quando i beni sono consegnati, l utilizzatore ha la sola incombenza di versare, alle scadenze stabilite, l importo del canone leasing. Nel corso di un contratto di leasing, tuttavia, possono verificarsi incidenti di percorso più o meno legati alla volontà dell utilizzatore. A titolo esemplificativo: se l utilizzatore non paga i canoni alle scadenze pattuite la società di leasing ha il diritto di risolvere il contratto; nel caso di eventi, indipendenti dalla volontà dell utilizzatore, che provocano la perdita o il deterioramento del bene (per furto, sinistro ecc.) la società di leasing si farà carico di esperire, caso per caso, tutte le incombenze assicurative con il fine di minimizzare, per quanto possibile, il danno per l utilizzatore e consentire un pronto ripristino del bene, che spesso è di vitale importanza per la sua attività produttiva. Allo scadere del contratto, se l utilizzatore esercita l opzione di riscatto, acquista per la cifra pattuita in contratto la proprietà del bene. 1.5 Beni utilizzabili nel leasing In linea generale, qualsiasi bene (art. 810 c.c.: sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti ) può costituire l oggetto di un contratto di leasing purché: individuabile; 17

15 LEASING suscettibile di asportazione (in tal senso, a titolo esemplificativo, non possono essere oggetto di leasing i lavori di ristrutturazione degli immobili, gli impianti elettrici ecc.). Fatte tali premesse, considerato che: la fungibilità del bene influenza il rischio associato all operazione e il conseguente costo; la natura del bene può influenzare in alcuni casi la durata del contratto di leasing, in funzione delle norme fiscali previste per la deducibilità dei canoni leasing sui diversi beni; è possibile distinguere diverse classi di beni utilizzabili in leasing, ovvero: a) beni immobili (es. capannoni, laboratori, stabilimenti, uffici, negozi ecc.), che a loro volta si distinguono in: immobili costruiti (già edificati); immobili da costruire; b) beni mobili, che a loro volta si distinguono in: mezzi di trasporto; autovetture; veicoli industriali e commerciali; aeromobili, natanti e materiale ferroviario; altri beni strumentali all esercizio di attività di impresa (macchine per ufficio, macchine utensili, macchinari per l edilizia, macchine per stampa e arti grafiche ecc.). Per l analisi del c.d. leasing azionario si rinvia al capitolo 3 (paragrafo 3.8). 1.6 Copertura assicurativa Nel contratto di leasing, in genere, l utilizzatore provvede autonomamente a stipulare una polizza assicurativa a favore del concedente allo scopo di coprire i rischi di responsabilità civile nonché quelli di perimento del bene. In tale ipotesi: l utilizzatore è tenuto a fornire la prova dell avvenuta stipula di tale polizza alla società di leasing; il concedente può pretendere la rinuncia preventiva dell utilizzatore al recesso dal contratto di assicurazione prima della scadenza naturale del contratto di leasing (la validità di tale pattuizione è stata riconosciuta in giurisprudenza previa approvazione scritta della clausola di prolungamento del contratto ai sensi degli artt e 1342 c.c. In tal senso: Cass., 23 febbraio 1994, n. 1783). Se, invece, il contratto di assicurazione viene stipulato direttamente dal concedente, il canone di leasing è comprensivo del costo relativo alla polizza (questo tipo di soluzione viene adottata più frequentemente per il lea- 18

16 1. IL CONTRATTO DI LEASING sing auto ed, in particolare, per quelle forme atipiche di locazione definite di long rent). 1.7 Clausole contrattuali Clausola di esonero dalla responsabilità per il concedente per mancata o ritardata consegna del bene In passato, in deroga ai principi generali previsti dal codice civile, in giurisprudenza era stata riconosciuta la validità delle clausola di trasferimento del rischio per la mancata o ritardata consegna del bene in capo all utilizzatore. In tal senso: il concedente doveva ritenersi obbligato unicamente all acquisto del bene dal fornitore ma non anche alla consegna dello stesso (tra le altre: Cass., Sez. III, 30 giugno 1998, n. 6412); l utilizzatore era tenuto al pagamento dei canoni leasing anche nell ipotesi di mancato utilizzo del bene. Tale interpretazione faceva affidamento sulla considerazione che: al contratto di leasing non poteva applicarsi la disciplina generale prevista per i contratti a prestazioni corrispettive ma, a tal fine, occorreva effettuare un analisi caso per caso (Trib. Firenze, sent. 26 maggio 1982); il fornitore costituiva un ausiliario dell utilizzatore e non del concedente e, pertanto, la mancata consegna del bene doveva essere considerata alla stregua di una mancata cooperazione del creditore (Cass., 21 giugno 1993, n. 6862). In deroga a quanto sopra, i successivi chiarimenti intervenuti hanno riconosciuto la responsabilità del concedente e l invalidità della clausola di inversione del rischio nella considerazione che: essa snatura inammissibilmente lo scopo del collegamento negoziale voluto dalle parti.. ne vanifica la strumentalità dell adempimento del fornitore agli scopi voluti dai contraenti.. abilita ad una condotta non di buona fede (Corte App. Milano, 21 dicembre 1999); la causa del contratto di leasing è costituita dal godimento del bene per un determinato periodo oggetto del contratto e, in tal senso, il concedente è tenuto a consegnare la cosa locata (Cass., Sez. III, 2 novembre 1998, n ). In virtù di quanto sopra, allo stato attuale, la previsione di una clausola che disponga l obbligo di pagamento dei canoni da parte dell utilizzatore a prescindere dall avvenuta consegna del bene deve ritenersi inammissibile sia con riferimento alla illiceità della causa, sia in considerazione del generale principio di esecuzione del contratto secondo buona fede (art c.c.). 19

17 LEASING Pertanto, l utilizzatore conserva il diritto a: rifiutare la consegna del bene (nel relativo verbale di collaudo); non versare alcun corrispettivo al concedente per un godimento mai avvenuto (il mancato saldo del prezzo in ipotesi di mancata consegna consente di evitare o, quantomeno, limitare, il danno subito dall utilizzatore). Tabella n. 3 - Rischio di mancata consegna del bene a carico dell utilizzatore Riferimento Cass., 30 giugno 1998, n Massima poiché è l utilizzatore a prescegliere, oltre al bene, la persona che dovrà direttamente fornirglielo, è valida la clausola del contratto di leasing che fa gravare sull utilizzatore medesimo il rischio della mancata consegna Altri riferimenti Cass., 2 agosto 1995, n Cass., 11 luglio 1995, n Cass., 21 giugno 1993, n Trib. Torino, 11 novembre Clausola di esonero dalla responsabilità del concedente in caso di perimento del bene Come accennato al precedente paragrafo nella prassi i rischi relativi al bene concesso in leasing restano a carico dell utilizzatore e, conseguentemente, in caso di perimento, anche fortuito, dello stesso, quest ultimo è comunque tenuto a versare sia i canoni scaduti che quelli a scadere (attualizzati al tasso ufficiale di sconto) al netto dell eventuale indennizzo assicurativo ottenuto dal concedente. In particolare, in giurisprudenza queste clausole sono state considerate legittime in considerazione della peculiarità del rapporto in cui esse si inseriscono, ove vi è la necessità di una particolare distribuzione del rischio contrattuale tale da contenerlo per il concedente nei limiti della sfera finanziaria, accollandolo all utilizzatore per gli altri aspetti, come ad esempio, il mancato godimento del bene perito (Tribunale di Milano, 7 dicembre 1981). Per quanto concerne il diritto dell utilizzatore alla percezione dell indennizzo assicurativo si potranno verificare due diverse situazioni, ovvero: 1) mancanza di alcuna indicazione contrattuale in merito al diritto all indennizzo assicurativo da parte dell utilizzatore: in tale ipotesi l utilizzatore non potrà avanzare alcun diritto sull indennizzo assicurativo prima del pagamento dei canoni e del prezzo d opzione; 20

18 1. IL CONTRATTO DI LEASING 2) indicazione nel contratto del diritto all indennizzo a favore dell utilizzatore: in tale ipotesi quest ultimo avrà diritto all indennità assicurativa limitatamente al danno subito soltanto dopo aver pagato i soli canoni ma non il prezzo di opzione Clausola risolutiva espressa e misura del danno in caso di inadempimento In linea generale, in ambito contrattuale, l art c.c. prevede che i contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite. In questo caso, la risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara all altra che intende valersi della clausola risolutiva. L inserimento di una clausola risolutiva espressa in un contratto di leasing (al verificarsi di determinati eventi o al ricorrere di certe condizioni) costituisce una soluzione vantaggiosa per la società di leasing (concedente) in quanto permette a quest ultima di ottenere immediatamente la restituzione del bene concesso nonché la definitiva acquisizione dei canoni eventualmente già versati dall utilizzatore: senza dover agire in via giudiziale nei confronti dell utilizzatore; senza dover rispettare le formalità previste dall art c.c. in tema di diffida ad adempiere. Al fine di ottenere tale effetto il contratto di leasing deve necessariamente indicare in modo analitico tutte le tipologie di obbligazioni che, se non adempiute, sono in grado di determinare la risoluzione dello stesso (es. inadempimento o insolvenza dell utilizzatore, mancata diligenza nella conservazione del bene, distruzione o furto del bene). Stante la peculiarità del contratto in esame, la dottrina ormai consolidata ha riconosciuto, in deroga alle disposizioni indicate dall art c.c., la legittimità della clausola che prevede la risoluzione del contratto di leasing anche nell ipotesi di mancato pagamento di un solo canone da parte dell utilizzatore. Nella prassi, tuttavia, tale effetto non si verifica spesso, in quanto le società di leasing sono solite mettere in mora gli utilizzatori e procedere alla risoluzione del contratto soltanto in caso di inadempimento da parte di quest ultimi. A livello contabile, se il contratto di leasing viene risolto anticipatamente a causa dell inadempimento dell impresa utilizzatrice, la società di leasing dovrà rilevare in contabilità le quote di ammortamento relative al bene in proporzione ai canoni fatturati, anche se non ancora pagati e dovrà fatturare in capo all utilizzatrice gli interessi moratori (r. m , n. 221). 21

19 LEASING Nello specifico, poi, in caso di inadempimento la misura del danno viene normalmente predeterminata contrattualmente attraverso la previsione di clausole penali. In mancanza di ciò, nel leasing di godimento occorrerà riferirsi alla disciplina prevista per i rapporti di durata e, nel leasing traslativo, alla disciplina della vendita con riserva di proprietà. In particolare: in caso di leasing di godimento: il concedente avrà diritto alla restituzione del bene, a trattenere i canoni già ricevuti e ad un risarcimento del danno in misura pari alla differenza tra i canoni residui (comprensivi del prezzo di riscatto) e il valore della cosa al momento della liquidazione; in caso di leasing traslativo: il concedente dovrà restituire all utilizzatore i canoni percepiti e avrà diritto alla restituzione del bene e al risarcimento del danno in misura pari alla differenza tra il corrispettivo contrattuale e il valore del bene a prezzi correnti al momento della liquidazione. In senso conforme la Corte di Cassazione ha sottolineato che: il concedente deve conseguire un risultato economico corrispondente al preventivato ricavo finale dell operazione e che l equo compenso comprende la remunerazione del godimento del bene, il deprezzamento conseguente alla sua commercialità come nuovo, il logoramento per l uso; non comprende, invece, il risarcimento del danno che può derivare da un deterioramento anormale della cosa, né comprende il mancato guadagno (sentenza 13 gennaio 2005, n. 574); e che il risarcimento del danno deve tenere conto del guadagno che il concedente si attendeva dal contratto se l ultilizzatore avesse adempiuto alla propria obbligazione di pagamento dei canoni (Cassazione, 23 marzo 2001, n. 4208). 1.8 Garanzie contrattuali Fideiussione di terzi Al fine di garantirsi contro il rischio di insolvenza dell utilizzatore, le società di leasing sono solite richiedere (previa compilazione di moduli standardizzati) il rilascio di una fideiussione dai terzi (persone fisiche o giuridiche) per un ammontare corrispondente ai canoni leasing maggiorati degli interessi di mora. Di norma tale garanzia viene attuata mediante la previsione di una clausola solve et repete che preclude al fideiussore la possibilità di opporre qualsiasi contestazione nel giudizio promosso dal beneficiario. 22

20 1. IL CONTRATTO DI LEASING Secondo l orientamento espresso in giurisprudenza (Cass., 29 marzo 1996, n e Trib. Milano, 21 gennaio 1991): la previsione della clausola solve et repete non può precludere al fideiussore la possibilità di richiedere l applicazione del c. 2 dell art (con conseguente acquisizione dei canoni versati da parte del concedente a titolo di indennità) e dell art c.c. (obbligo dell utilizzatore al pagamento dei canoni successivi a titolo di risarcimento del danno); il fideiussore può contestare la previsione di un eventuale clausola penale contrattuale eccessiva rispetto al prezzo ricavato dalla vendita del bene Fideiussione nel gruppo societario Nell ambito di un gruppo societario è possibile che una società controllata rilasci una garanzia fideiussoria nell interesse della società controllante. In tale ipotesi è opportuno verificare: l eventuale estraneità della fideiussione concessa all oggetto sociale della società concedente. La verifica deve essere effettuata accertando, con riferimento al caso concreto, la sussistenza di un nesso di strumentalità tra il rilascio della garanzia e il conseguimento dell oggetto sociale della società stessa. Seguendo tale impostazione, la garanzia prestata dalla società fideiubente potrà considerarsi estranea all oggetto sociale se non in grado di procurare alcun vantaggio diretto o indiretto alla società stessa (es. fideiussione rilasciata a titolo gratuito), indipendentemente dalle previsioni dello statuto sociale; la sussistenza del rischio di annullamento della garanzia concessa per conflitto di interessi a causa dell appartenenza delle due società allo stesso gruppo (con conseguente inopponibilità ai terzi). Al fine di evitare quest ultima conseguenza: l operazione potrà essere preventivamente autorizzata dall assemblea dei soci della società che presta la fideiussione (in tale ipotesi, il terzo è comunque sottoposto ad un rischio, considerato che, nel termine di tre mesi dalla data della deliberazione, la delibera assembleare può essere annullata per conflitto d interessi ai sensi dell art c.c. dai soci assenti, dissenzienti, dagli amministratori e dai sindaci nell interesse della società); (ovvero) la responsabilità in merito alla decisione potrà essere lasciata a carico di amministratori indipendenti o a professionisti che, per l occorrenza, vengono nominati amministratori. In sintesi, dunque, al fine di superare le problematiche connesse alla sussistenza di un eventuale conflitto di interessi è opportuno che la fideius- 23

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