Invece, per effetto della nuova formulazione normativa intervenuta a seguito della citata disposizione inserita nel decreto Bersani 4, «alla irrogazio

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1 LE ULTIME NOVITA INTEPRETATIVE SUL LAVORO SOMMERSO: BREVI RIFLESSIONI SULLA COMPETENZA IN MATERIA DI SANZIONI Dott. Francesco Dipaola Consulente del lavoro in Barcellona Pozzo di Gotto (ME) PREMESSA L Agenzia delle Entrate lo scorso mese di settembre ha ufficializzato 1 le proprie posizioni circa i dubbi interpretativi emergenti a seguito delle novità legislative introdotte con il decreto Bersani 2 in materia di sanzioni amministrative per l impiego di lavoratori irregolari, ed in particolare sul recente intervento della Corte Costituzionale 3 che, di fatto, ha sottratto alla giurisdizione tributaria le controversie in tale ambito scaturenti. In realtà, la suddetta circolare ha rivisitato l intero impianto normativo, soffermandosi maggiormente sulle argomentazioni più spinose che, interessate dalle summenzionate novità, riguardano l individuazione dell organo competente ad irrogare le sanzioni amministrative e dell organo giurisdizionale competente. ORGANO COMPETENTE ALL IRROGAZIONE DELLE SANZIONI Sino all emanazione dell art. 36-bis del decreto Bersani, la competenza in materia di irrogazione sanzioni era espressamente affidata all Agenzia delle Entrate. Infatti, ai sensi dell art. 3, comma 5, D.L. 12/2002, nel testo in vigore sino all 11 agosto 2006, emerge chiaramente che «competente alla irrogazione della sanzione amministrativa è l Agenzia delle Entrate». 1 Cfr. Agenzia delle Entrate - Direzione Centrale Normativa e Contenzioso, Circolare n. 56 del 24 settembre Si fa riferimento all art. 36-bis, comma 7, lettera a), D.L. 4 luglio 2006 n. 223 che si è fatto carico di colmare la lacuna legislativa originata dalla dichiarazione di incostituzionalità espressa dalla Corte Costituzionale con sentenza 12 aprile 2005 n. 144 dell art. 3, comma 3, del decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 12 nella parte in cui non ammette la possibilità di provare che il rapporto di lavoro irregolare ha avuto inizio successivamente al primo gennaio dell anno in cui è stata constatata la violazione. Le sanzioni amministrative per l utilizzo di lavoratori irregolari sono comminate, a seguito della citata disposizione, nella misura «da euro a euro per ciascun lavoratore, maggiorata di euro 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo». 3 Cfr. Corte Costituzionale, sentenza del 5 maggio 2008 (depositata il 14 maggio 2008), n

2 Invece, per effetto della nuova formulazione normativa intervenuta a seguito della citata disposizione inserita nel decreto Bersani 4, «alla irrogazione della sanzione amministrativa provvede la Direzione provinciale del lavoro territorialmente competente». Riassumendo, la competenza alla irrogazione delle sanzioni è attribuita alla: Agenzia delle Entrate, per le violazioni constatate prima del 12 agosto 2006; Direzione provinciale del Lavoro, per le violazioni constatate successivamente al 12 agosto Alle medesime conclusioni è pervenuta l Agenzia delle Entrate che, con la circolare n. 56/E del 2008, ha così chiarito: «successivamente, con l inserimento del comma 7-bis nell articolo 36-bis del D.L. n. 223 del 2006, il legislatore ha inteso regolamentare le situazioni in cui, a fronte di violazioni constatate prima del 12 agosto 2006, la conseguente sanzione non era stata ancora irrogata alla medesima data, prevedendo che in tali ipotesi L adozione dei provvedimenti sanzionatori amministrativi resta di competenza dell Agenzia delle entrate». ORGANO GIURISDIZIONALE COMPETENTE Attesa l individuazione dell organo legittimato ad irrogare le sanzioni in base all istante temporale entro cui la violazione è stata constatata, rimane da chiarire la problematica relativa alla competenza giurisdizionale scaturita all indomani della sentenza n. 130 del 2008 della Corte Costituzionale che, sulla scia dei principi già enunciati con sentenza n. 64 del 14 marzo 2008, ha dichiarato l illegittimità costituzionale dell art. 2, comma 1 del D. Lgs. n. 546/1992 per contrasto con l articolo e con la VI disposizione transitoria della Costituzione «nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione tributaria le controversie relative alle sanzioni comunque irrogate da uffici 4 La novellata disposizione ha effetto dal 12 agosto 2006, e cioè a partire dalla data di entrata in vigore della legge di conversione n. 248 del Secondo i giudici della Consulta «l attribuzione alla giurisdizione tributaria di controversie non aventi natura tributaria comporta la violazione del divieto costituzionale di istituire giudici speciali». 2

3 finanziari, anche laddove esse conseguano alla violazione di disposizioni non aventi natura tributaria». La Corte costituzionale ha, infatti, precisato che LA GIURISDIZIONE TRIBUTARIA DEVE RITENERSI IMPRESCINDIBILMENTE COLLEGATA ALLA NATURA TRIBUTARIA DEL RAPPORTO E CHE LA MEDESIMA NON PUÒ ESSERE ANCORATA AL SOLO DATO FORMALE E SOGGETTIVO, RELATIVO ALL UFFICIO COMPETENTE AD IRROGARE LA SANZIONE. Ora, sebbene è da ritenersi indubbia la competenza del giudice del lavoro in ordine ai procedimenti da incardinare sulle sanzioni irrogate (si fa riferimento alle violazioni constatate successivamente al 12 agosto 2006) dalla Direzione provinciale del lavoro, rimane aperta la questione relativa alla competenza giurisdizionale delle sanzioni irrogate prima del 12 agosto 2006, ovvero quelle sanzioni la cui competenza ad irrogare rimane all Agenzia delle Entrate. Occorre a tal proposito precisare che laddove il giudice delle leggi intervenga con sentenza (come peraltro si è verificato in fattispecie) la pronuncia ha validità erga omnes con effetto ex tunc 6, ovvero unico limite alla retroattività della pronuncia è quello inerente ai rapporti c.d. esauriti. Ne deriva che, anche riguardo a quelle circostanze che vedono l Agenzia irrogare per competenza le sanzioni sul sommerso, giammai a seguito dell intervento indicato in premessa della Corte costituzionale potrà ritenersi competente il giudice tributario. E dunque da contestare integralmente l orientamento, più volte espresso, dalla Corte Suprema di Cassazione che riconosceva la competenza alla giurisdizione tributaria «con riferimento all organo (Agenzia delle entrate) che irroga una sanzione amministrativa in ordine ad infrazioni commesse 6 L efficacia retroattiva della sentenza esclude l operatività della c.d. perpetuatio jiusdictionis prevista dall articolo 5 del codice di procedura civile, secondo cui «La giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo». 3

4 in violazione di norme di svariato contenuto, non necessariamente attinente a tributi, come fatto palese della impiego del termine comunque 7» 8. Infatti, per stessa ammissione dell Agenzia delle Entrate «l Autorità giudiziaria cui spetta la cognizione delle controversie concernenti le sanzioni in esame va individuata, a norma degli articoli 22, primo comma e 22-bis, secondo comma della legge n. 689 del 1981, nel Tribunale del luogo 9 in cui è stata commessa la violazione» 10. In buona sostanza, in ogni caso, o meglio dire a prescindere dal soggetto che ha irrogato le sanzioni, è da ritenersi competente il giudice del lavoro 11. Detto ciò, viene da chiedersi: quali possono essere le conseguenze circa i procedimenti già in precedenza incardinati presso le commissioni tributarie? In tal contesto è applicabile il principio della translatio iudicii che permette, a seguito della declaratoria di difetto di giurisdizione pronunciata dalla Commissione Tributaria presso cui pende il giudizio instaurato prima della pubblicazione della richiamata sentenza della Corte Costituzionale, la riassunzione del processo innanzi al Tribunale del luogo in cui è stata commessa la violazione entro il termine indicata dal Giudice a quo, in mancanza, entro il termine di sei mesi di cui al primo comma dell art. 50 del codice di procedura civile. 7 L art. 2, co. 1 - D. Lgs. n. 546/1992, nella formulazione antecedente all intervento della Consulta, prevedeva espressamente che: «Appartengono alla giurisdizione tributaria tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie, compresi quelli regionali, provinciali e comunali e il contributo per il Servizio sanitario nazionale, nonché le sovrimposte e le addizionali, le sanzioni amministrative, comunque irrogate da uffici finanziari, gli interessi e ogni altro accessorio. Restano escluse dalla giurisdizione tributaria soltanto le controversie riguardanti gli atti della esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento e, ove previsto, dell'avviso di cui all'articolo 50 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, per le quali continuano ad applicarsi le disposizioni del medesimo decreto del Presidente della Repubblica». 8 Così Corte di Cassazione, SS.UU., Ordinanza del 10 febbraio 2006 n In termini si vedano Cassazione, SS.UU. sentenza n del 14 giugno 2007, n del 23 novembre 2007 e n dell 11 febbraio Il ricorso è da proporre nel termine di trenta giorni dalla notificazione del provvedimento, ovvero di sessanta giorni se l interessato risiede all estero. 10 Così Circolare n. 56 del 24 settembre Una delle ragioni che giustificano il ricorso al rito processuale ordinario, in luogo di quello tributario, può essere individuata nell esigenza del giudice di disporre, anche d ufficio, i mezzi di prova che ritiene necessari, come ad esempio disporre la citazione di testimoni. Infatti, visto il carattere dispositivo del processo tributario, il giudice tributario non può utilizzare tali ampi poteri istruttori in conseguenza dell esplicito divieto posto dall art. 7 - D. Lgs. n. 546/

5 CONCLUSIONI In definitiva, non si può che dare atto all Agenzia delle Entrate, con l emanazione della circolare in commento, di aver fornito un valido contributo circa la gestione dei casi che, a seconda dello specifico periodo di riferimento, richiedono procedure tra loro sostanzialmente variegate. Infatti, nonostante l innegabile incertezza scaturente dalle differenti posizioni sostenute dai più alti organi dello Stato (vedi ad esempio l orientamento sostenuto dalla Cassazione in ordine alla competenza giurisdizionale), la circolare assolve egregiamente il compito di affidare a tutti gli addetti ai lavori un importante vademecum dal quale poter attingere le informazioni che di volta in volta si riterranno necessarie. 5