EFFETTI TIPICI DEL FONDO PATRIMONIALE E SIMULAZIONE UNA SPERANZA PER L'ISTITUTO (?)

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1 EFFETTI TIPICI DEL FONDO PATRIMONIALE E SIMULAZIONE UNA SPERANZA PER L'ISTITUTO (?) Antonio di Lizia e 2741 c.c. - Cenni su responsabilità patrimoniale assoluta e par condicio creditorum; fondamento dell'interesse posto alla base della loro tutela - eccezioni al principio e fondamento dell'interesse che ispira in tal senso l'ordinamento Giuridico. 2 Il fondo patrimoniale come eccezione al principio della responsabilità patrimoniale assoluta valutazione dell'ordinamento e meritevolezza in sé dell'istituto. 3 Il fondo patrimoniale come strumento di tutela degli interessi della famiglia e compressione degli interessi contrapposti - Segregazione del patrimonio interessi dei creditori e loro tutela Consapevolezza della compressione degli interessi estranei ai bisogni della famiglia e tipicità degli effetti della destinazione del patrimonio cenni sulla simulazione incompatibilità della simulazione se il fondo viene costituito per conseguire i suoi effetti tipici paradosso della visione che tende a dimostrare la simulazione in chi vuole conseguire gli effetti tipici di segregazione del patrimonio di destinazione. 4 Uso distorto e fraudolento dell'istituto e nota esemplare delle valutazioni giurisprudenziali che tendono a neutralizzare gli effetti del fondo patrimoniale, di fatto riconducendo ogni genere di obbligazione a far fronte ai bisogni della famiglia.

2 INTRODUZIONE Sono Antonio di Lizia, * Notaio in Potenza e sono (e faccio il) Notaio, posso dirlo, da venti anni... * ma non li dimostro. Mi piace pensarlo (che non li dimostro) perchè, come ritenevo vent'anni fa, il Notaio deve essere giovane, fresco di studi, dinamico, brillante. Tutte situazioni che, mi illudo, ancora mi appartengono. * Tuttavia sono certo che il Notaio non possa fare a meno, altresì, dell'esperienza e per questo amo chi mi riconosce un'arte stipulatoria esperta capace di risolvere, con successo, complicati problemi giuridici. Vale a dire, insomma, che sono giovane, fresco di studi, dinamico, brillante e, per di più, esperto; * cosa volete di più dalla vita? * Un Lucano...infatti. L'incontro, a cui ho chiesto di partecipare, per onorare l'esperienza, il dinamismo e la brillantezza del Notaio Lia Russo, titola * Sistemi di protezione del patrimonio personale. In verità, essendo - come detto dotato di una certa esperienza, per non dire anziano, a me era sembrato che l'odierno incontro avesse come tema * Sistemi di proiezione del patrimonio personale e mi sono così apprestato a preparare, appunto, una proiezione che, man mano, è sfuggita al mio controllo (peraltro blando), per approdare alla performance cui state assistendo. Vi chiedo clemenza, quindi, ma, soprattutto Vi prego di volermi considerare unico responsabile di quello che sta accadendo, con esonero, per il Notaio Lia Russo, da ogni responsabilità al riguardo. Chi mi conosce sa (e chi non mi conosce viene notiziato testè) che amo le provocazioni, anche a costo di deviazioni dal rigore scientifico (che pure informa la mia professione notarile); sicchè come ho già sostenuto - devo, dolorosamente, informarvi che l'istituto del Fondo patrimoniale risulta essere stato abrogato. Sebbene, con un rigurgito di contenuto (e giustificato) ottimismo, sull'onda di un rinnovato senso di fiducia nella Giustizia, ci corre l'obbligo di domandarci se esista una nuova speranza per l'istituto. * Punto di domanda? *

3 Interrogarsi è legittimo, soprattutto da operatori del diritto, che devono le risposte; spesso, infatti, ci si rivolge al Notaio con la domanda: * notaio, che posso fare per mettere al sicuro i miei sudati beni da eventuali aggressioni dei creditori? Ho sentito parlare del conto matrimoniale, di che si tratta, posso stare tranquillo?. Dal Notaio, infatti, si va per avere tranquillità; quante volte ci si inorgoglisce dichiarando: la nostra è un'obbligazione di risultato, non di mezzi? Ma i mezzi che l'ordinamento giuridico ci offre per il raggiungimento del risultato prefisso, consentono la garanzia del risultato e, con questo, consentono al Notaio di garantirlo? Insomma: * Il fondo patrimoniale può considerarsi un efficace strumento nell'ambito dei sistemi di protezione del patrimonio personale? Uno dei principi (fino a qualche tempo fa ritenuto) cardine del nostro Ordinamento è quello della responsabilità patrimoniale assoluta, sancito dall'art del codice civile, per il quale * il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Non sono ammesse limitazioni alla responsabilità patrimoniale assoluta se non nei casi stabiliti dalla legge, con una evidente limitazione dell'autonomia privata dal numerus clausus delle fattispecie legislativamente contemplate. Il patrimonio del debitore, in caso di inadempimento di quest'ultimo, agli effetti, soggiace alle iniziative che il creditore può intraprendere per conseguire sopra di esso la realizzazione delle proprie ragioni di credito. (L'esecuzione forzata) Il principio, che appare ferreo, in realtà risulta mitigato, nel nuovo codice civile, rispetto alle previgenti norme che volevano l'assoggettamento del debitore all'arresto personale per debiti. La notazione non è superflua se, come vedremo, può spiegare l'anacronistico atteggiamento di sfavore diffuso verso ogni eccezione alla responsabilità patrimoniale, quand'anche stabilita dalla legge. Il debitore, infatti, risponde solo con i suoi beni, tutti i suoi beni patrimoniali, con esclusione di ripercussioni sulla sua persona, fatti salvi gli effetti delle sanzioni penali, cui si va incontro per determinate forme di inadempimento, e gli effetti personali del fallimento.

4 Questo principio viaggia in tandem con il suo corollario: la par condicio creditorum, per la quale * i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione. Anche la parità di trattamento dei creditori, quindi, come vedremo, ha le sue eccezioni. La ratio alla base di questi principi, ça va sans dire (sebbene lo diremo), è la tutela del credito e, attraverso questa, si persegue l'obiettivo di evitare che si vanifichi l'operatività di un fondamentale meccanismo di attuazione dei rapporti obbligatori, e con essa siano incrinate le basi medesime di un sistema fondato sugli scambi di ricchezza tramite promesse: un obiettivo da perseguirsi nell'interesse dell'economia tutta intera, a salvaguardia dello stesso carattere di giuridicità del rapporto obbligatorio. Le limitazioni alla responsabilità patrimoniale assoluta, dunque, che rispondono alla citata ratio, si hanno allorchè una certa categoria di beni del debitore è sottratta all'azione esecutiva di tutti o alcuni dei di lui creditori. Per effetto di una specifica destinazione legislativamente tipizzata, quindi, l'ordinamento riconosce un valore a determinati beni, finalizzati a soddisfare interessi ritenuti tanto meritevoli di tutela, da anteporre la loro tutela alla tutela degli interessi dei creditori; * sì da stabilire una graduazione di priorità degli interessi, di per sé tutti meritevoli di tutela ma, prevalenti l'uno sull'altro. Ma la legge, che prescrive le regole, da cui si deducono principi, può prescrivere nuove regole (nuove leggi), da cui si deducono eccezioni ai principi, che, nel corso evolutivo temporale, a loro volta, possono assurgere ed essere riconosciuti principi, nuovi principi; cui fanno eccezione i (vecchi) principi precedentemente ritenuti tali ma, successivamente, derubricati ad eccezioni. Per quanto mi sforzi di tentare di capire quanto appena affermato, vi confesso che non è proprio tutto chiaro, * ma non dispero, nel corso di questa giornata, di poterci capire qualcosa e farla capire pure a voi; sebbene questo sia (più che arduo) eroico. Potremmo pacificamente (?) affermare che il fondo patrimoniale costituisca una limitazione legale della responsabilità patrimoniale, ma a questo enunciato corrisponde una prassi coerente nella realtà giuridica? Vale a dire, la salvaguardia degli interessi cui il legislatore ha dato rilievo rispetto ad altri è garantita dall'istituto del fondo patrimoniale?

5 La protezione dell'interesse della famiglia che, nell'idea del legislatore, prevale sull'interesse del creditore è comunemente (e realmente) sentita ovvero il * comune sentire risulta preponderantemente orientato verso la protezione (di alcuni o di quanto sia possibile) dei beni patrimoniali tout court dalle vicende di un rapporto obbligatorio potenzialmente critico? In una visione del diritto meno mercantile e più solidaristica? Sono certo che tutte queste domande meritino risposte e, siccome non so se sono in grado di darvele, me la potrei cavare dicendovi che si tratta di domande retoriche e così mi volgo a trattarle. Il fondo patrimoniale è stato introdotto con la riforma del diritto di famiglia nel 1975, quale succedaneo del patrimonio familiare che, a sua volta, non aveva precedenti nel vecchio codice, trattandosi di un nuovo istituto del codice del L'istituto del patrimonio familiare, fin dalla sua introduzione non ha incontrato molto favore. Non appare irrilevante considerare che durante i lavori preparatori alla riforma del diritto di famiglia, se ne sia discussa la soppressione e la non riproposizione, non potendosi contestare che consentire all'autonomia privata di dare vita ad un qualsivoglia patrimonio vincolato, importa anche il consenso ad una contraddizione con principi dell'ordine pubblico economico, tra i cui aspetti essenziali va considerato, oltre che il pieno potere di disposizione dei beni da parte del titolare, la rispondenza del debitore con tutti i propri beni a fronte di ogni obbligazione assunta. * Con la costituzione del fondo patrimoniale, dunque, entrambi i coniugi o uno solo di essi o, ancora, un terzo, possono vincolare alcuni beni immobili, mobili registrati o titoli di credito al soddisfacimento dei bisogni della famiglia. Il fondo patrimoniale non sostituisce ma affianca, integrandolo, il regime patrimoniale primario adottato dai coniugi che può essere, indifferentemente, la comunione, la separazione dei beni, o un regime convenzionale quale la comunione convenzionale o qualsiasi altro regime patrimoniale atipico adottato dai coniugi. * Per effetto della costituzione in fondo patrimoniale, l'esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia, * venendosi a creare quel patrimonio separato destinato a far fronte ai bisogni della famiglia (ad sustinenda onera matrimonii) ed a garantire l'adempimento delle obbligazioni sorte per farvi fronte.

6 Con l'istituzione della disciplina del fondo patrimoniale si è introdotta una deroga legale alla responsabilità patrimoniale assoluta, come detto, in funzione di tutelare i bisogni della famiglia; ma non deve tralasciarsi che anche gli interessi di una categoria di creditori godono di una particolare tutela per effetto della costituzione del fondo patrimoniale. * I creditori familiari, infatti, possono soddisfarsi in via esclusiva, rispetto ai * creditori estranei, sui beni vincolati a quanto occorra alle necessità familiari. In espressa deroga, pertanto, al principio della parità di trattamento dei creditori, di cui al citato art c.c.. Proprio perchè il Fondo è stato sempre considerato come una eccezione al principio generale della responsabilità patrimoniale assoluta si è ritenuto possibile farvi ricorso nei casi previsti dall'ordinamento ed esclusivamente quando l'interesse del debitore a disporre dei propri beni risulti prevalente rispetto a quello dei creditori alla loro soddisfazione e sia quindi meritevole di maggiore tutela. E' evidente che il ricorso a figure che, come il fondo patrimoniale, prevedono la costituzione di un patrimonio separato (di destinazione) trova la sua giustificazione in un giudizio, gia operato dal legislatore, di meritevolezza giuridica dell'interesse di protezione della famiglia. Il giudizio di meritevolezza, dunque, giustificherebbe la deroga alla norma generale. Seguendo la linea delle domande retoriche, possiamo chiederci: * in quali casi un interesse può dirsi meritevole di particolare tutela? Il giudizio di meritevolezza non può ridursi ad un mero giudizio di liceità ma deve qualificarsi come uno strumento di valutazione di valori e interessi contrapposti; * deve concretarsi in una valutazione comparativa tra i diversi interessi necessariamente contrapposti, in un sistema che mira a riconoscere maggiore tutela agli interessi che attengono alla persona rispetto a quelli che attengono al patrimonio. La prevalenza degli interessi della famiglia, d'altronde, si scorge con chiarezza tra le fonti del diritto, stante la diretta rilevanza costituzionale data alla persona e, direttamente ed indirettamente, al nucleo dove essa nasce e si sviluppa; * in questo quadro si inserisce il fondo patrimoniale, dove il giudizio di meritevolezza degli interessi familiari risulta espresso dallo stesso legislatore allorquando ha disegnato le linee guida e segnato i contenuti a sostegno della famiglia.

7 Lo speciale regime che si genera per effetto della convenzione matrimoniale di costituzione del fondo patrimoniale si esprime, soggettivamente, verso i coniugi, da una parte, e verso i creditori dall'altra. Il patrimonio separato che viene così a costituirsi si atteggia, nei confronti dei primi, in positivo, fornendo il peculium ad sustinenda onera familiae, cui corrisponde il correlativo obbligo di impiego delle risorse destinate e la limitazione dei poteri dispositivi dei costituenti. * Verso i creditori ( creditori estranei ), invece, si manifesta in negativo con il divieto di soddisfarsi sui beni vincolati ai bisogni della famiglia, posti a garanzia delle obbligazioni sorte nei confronti dei creditori familiari. Bene. Dopo essere riuscito a mantenere per tanto tempo un ragionevole equilibrio, almeno così mi sembra, credo sia giunto il momento di cominciare, lentamente, come potrebbe addirsi ad uno streep tease, a * gettare la maschera.* * Facciamo finta che io non sia un giurista, cosa che, comunque, mi riesce superbamente, che vuol dire questo accidente (capisc a me) di patrimonio separato? Senza stare a farla tanto lunga con principi ed eccezioni ai principi che diventano principi a loro volta? Facciamo finta che un Maestro, un vero Maestro (del diritto) debba affrontare l'arduo compito di spiegare a me stesso il fenomeno. Come una specie di gioco, tipo quello del Monopoli, che potrebbe dire? Proviamo. Che durante il corso degli umani ordinari eventi (lavorare, mangiare, dormire, spostarsi, comprare, comprare, comprare...) siamo continuamente chiamati a consumare per soddisfare i nostri bisogni e per consumare dobbiamo acquistare beni di consumo; per acquistare un bene dobbiamo dare in cambio un altro bene, dobbiamo pagarlo. Se non riusciamo a pagare * tattà, dobbiamo ricorrere al credito. Chi ci fa credito corre il rischio di non essere pagato. Per sopportare questo rischio, il creditore si affida ai beni che il debitore ha o alle garanzie che quest'ultimo può offrirgli per assicurare la soddisfazione del suo credito. Infatti, che cosa succede se non paghiamo? Che il creditore si piglia tutto quello che abbiamo e che potremo avere, fino alla concorrenza di quanto avanza. Se abbiamo più di un creditore, tutti i creditori partecipano in pari misura a pigliarsi i nostri beni, se non paghiamo. Da un lato ci siamo * Noi, i

8 consumatori; da un lato ci stanno loro: * i creditori. Sta di fatto che, però, accade spesso il contrario: che certe volte diventiamo * creditori noi e * debitori loro; e questo può aiutarci a capire che abbiamo delle ragioni da tutelare sia noi che loro. Se io mi faccio un salvadanaio, ad esempio, un bel salvadanaio a forma * di porcellino, sul quale scrivo * per la famiglia e mi costituisco una riserva per tutto quel che può occorrere per i bisogni familiari, non potrò utilizzare il suo contenuto per pagare il * sarto delle * escort che allietano le mie serate a palazzo. Corrispondentemente, e parimenti, i creditori che conoscono l'estraneità dei miei debiti ai bisogni familiari (il sarto delle escort) non potranno rivalersi sui beni contenuti nel salvadanaio-fondo costituito * per la famiglia. L'effetto che ne consegue è che questa categoria di creditori, si ripete i creditori che conoscono l'estraneità dei debiti ai bisogni familiari, per usare un termine tecnico-giuridico, rimane fregata. E questo costituisce un effetto, come può dubitarsi (?), previsto e garantito dal legislatore. Che altro senso potrebbe avere la formulazione dell'art. 170 del codice civile? Ora, se la legge prevede e garantisce questo effetto, chi si muove alla costituzione del fondo patrimoniale, non può non prevedere (e volere) che se ne realizzino i suoi effetti tipici; il chè tradotto in linguaggio strettamente giuridico, può volere dire che la legge sa (e di conseguenza non lo ignora l'utilizzatore dell'istituto) che tra gli effetti tipici del fondo patrimoniale ci sta quello di * fregare i creditori. * Sebbene, meno tecnicamente, e con una più garbata locuzione, si parli di * compressione degli interessi contrapposti, ovvero di mettere i beni, * determinati beni al riparo delle vicende economiche dei coniugi. Cosa posso fare per assicurare a questa categoria di creditori (i sarti delle escort, continuando nell'esempio) un affidamento, in mancanza del quale potrei vedere compromessa la mia brillante vita di relazione? Potrei pensare, ad esempio, di farmi un altro salvadanaio, * un bel salvadanaio a forma di porcellino, di costituire un fondo, una riserva per far fronte ai bisogni delle * escort, che si dedicano, a loro volta, alla soddisfazione dei miei più bassi istinti. Avrò a questo punto più di un fondo, * una serie di riserve * dedicate a far fronte * ad una serie di bisogni * ed a creare un affidamento in una serie di creditori: una parcellizzazione *del patrimonio e delle riserve

9 patrimoniali*. Ma posso operare sul mio patrimonio sì da creare una quantità di riserve che generi affidamento nei miei svariati creditori e garantisca una ragionevole soddisfazione dei miei molteplici bisogni, permanendo il principio della responsabilità patrimoniale assoluta per come pensato comunemente dalla dottrina e, soprattutto, dalla giurisprudenza? Tornando a fare finta di essere un giurista, per di più ardito, oserei chiedermi, alla luce dell'evoluzione normativa in argomento, ma siamo proprio sicuri che sia preclusa all'autonomia privata la creazione di patrimoni separati, in ossequio al principio dedotto dal secondo comma dell'art codice civile? Forse occorrerebbe un ripensamento sulla figura di patrimonio, sulla concezione che gli attribuisce una monolitica unicità in funzione soggettiva. Invero, non può non riconoscersi, alla luce dell'evoluzione del diritto positivo, che la legge sancisce, ormai, espressamente la legittimità della figura di patrimonio separato, cosa che impone, di conseguenza, l'inquadramento del patrimonio in una visione oggettiva, piuttosto che soggettiva, sebbene permanga la convinzione, a questo punto non saprei nemmeno quanto rigorosamente corretta sul piano logico, che sia riservata esclusivamente alla legge la tipizzazione (la creazione) dei patrimoni separati. Se, poi, tale convinzione continua a sussistere quale baluardo a tutela delle ragioni del creditore, non dimentichiamo che quest'ultimo dispone di mezzi più che adeguati di protezione costituiti, in primis, dall'azione revocatoria. * Il creditore, infatti, può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio, con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, atteso che la creazione di un patrimonio separato si configura, come vedremo, come un atto (quasi sempre gratuito) di disposizione patrimoniale. Si tratta, quindi, di ricorrere ad un mezzo legale di conservazione della garanzia patrimoniale del creditore che punta a far dichiarare giudizialmente l'inefficacia dell'atto dispositivo, nei confronti del creditore stesso, per consentirgli di esercitare sui beni oggetto dell'atto l'azione esecutiva per la realizzazione del credito.

10 L'azione, presupposto il credito, è esperibile contro il debitore e necessita, del consilium fraudis del debitore conferente e dell' eventus damni arrecato al creditore; fondamenti che la giurisprudenza ritiene sussistenti in re ipsa, nell'atto costitutivo del fondo patrimoniale. La dimostrazione del dolo specifico (vale a dire dello specifico intento di arrecare un pregiudizio alle ragioni del creditore), di norma, non è necessaria, poiché nella pratica il fondo viene costituito successivamente al sorgere del debito, e comunque non è impossibile una prova, quantomeno per presunzioni. * L'azione si prescrive in cinque anni dalla data dell'atto. Non sembra il caso, in questa sede, di soffermarci sull'azione revocatoria,* non si può ignorare, però, che essa sia stata esperita con grande successo nei confronti della costituzione di quasi tutti i fondi patrimoniali che abbiano potuto arrecare pregiudizio alle ragioni dei creditori. Qualsiasi banca dati giurispudenziale può confermarlo. D'altronde se * il fondo patrimoniale deve conseguire i suoi effetti tipici, cioè impedire che i creditori estranei si soddisfino sui beni in esso conferiti, esso non può che arrecare pregiudizio alle ragioni di questi creditori, vale a dire che genera una preclusione alla soddisfazione dei loro diritti... * li freca in definitiva. * Ecco perchè non è derisibile quel Notaio, non ne faccio il nome perchè mi ripugna parlarne bene, che richiesto insistentemente di fornire un parere sulla reale efficacia del fondo patrimoniale come mezzo di tutela del patrimonio familiare abbia affermato serafico: il fondo patrimoniale funziona fino a che non si palesa una situazione di crisi nel far fronte a tutte le proprie obbligazioni ; che vuol dire? pare abbia chiesto uno stupefatto interlocutore; che il fondo patrimoniale funziona solo se non hai debiti o se, comunque, paghi regolarmente tutti quelli che hai e allora che lo faccio a fare? di rimando l'altro e il Notaio ecco un'altro che vuole destinare i beni per far fronte ai bisogni della famiglia al solo scopo di frecare i creditori, vergogna...simulatore che non sei altro. E se l'azione si prescrive, allora? Cioè se sono trascorsi più di cinque anni dalla data della costituzione del fondo patrimoniale? Riusciranno finalmente, i nostri eroi, a frecare i creditori? Quale possibilità, in questo caso, ha il creditore di vedere salvaguardato il proprio credito di fronte alla sottrazione patrimoniale operatasi per effetto

11 della costituzione del fondo patrimoniale, avverso il quale non sia proponibile azione revocatoria per il decorso del termine quinquennale di prescrizione? Gli avvocati, che ne sanno una più del diavolo, propongono * l'azione di simulazione. L'azione di simulazione presenta meno vincoli rispetto all'actio revocatoria: essa, infatti, può essere proposta da chiunque ne abbia interesse (e non solo dal creditore) ed è imprescrittibile. Tralasciamo il caso in cui l'azione di simulazione sia esperita in concorso con l'azione revocatoria, dove si chiede con la seconda di revocare un atto che si ritiene valido ed efficace e con la prima un atto che si ritiene invalido, nell'uso invalso di chiedere tutto e tutto il suo contrario contemporaneamente e anche altrove. Il nodo è: c'è sempre spazio per provare la simulazione nella costituzione del fondo patrimoniale costituito per conseguire i suoi effetti tipici? Ovvero, * si può provare la simulazione sull'assunto che la costituzione del fondo sia stata voluta al solo scopo di sottrarre i beni ad una eventuale esecuzione dei creditori consapevoli della estraneità delle obbligazioni sorte ai bisogni della famiglia? L'orientamento prevalente in giurisprudenza configura la simulazione come un'ipotesi di * dissociazione concordata tra volontà e dichiarazione. In dottrina, tradizionalmente, si ritiene che la suddetta contrapposizione sussisterebbe tra due dichiarazioni: l'una ad efficacia esterna, da opporre ai terzi, l'altra ad efficacia interna, da far valere tra le parti. Le parti, in pratica, non vorrebbero produrre alcun effetto o vorrebbero produrre effetti diversi rispetto a quelli tipicamente discendenti da ciò che è stato dichiarato. Non manca, poi, chi configuri la simulazione come fenomeno giuridico unitario e chi sostenga non esservi divergenza tra quanto voluto e quanto dichiarato: le parti vogliono l'intero meccanismo simulatorio; sussistono due volontà distinte ma collegate all'unico fine di creare quel complesso meccanismo in cui i piani dell'efficacia esterna e dell'efficacia interna del regolamento d'interessi convivono pur essendo difformi. Questo cenno sull'orientamento dottrinario si riferisce alla disciplina della simulazione che il legislatore, colloca nei contratti in generale di cui agli artt e ss. del codice civile, laddove la simulazione delle convenzioni matrimoniali cui si ascrive la costituzione del fondo patrimoniale - è trattata nel capo VI (Del regime patrimoniale della famiglia) del libro

12 primo del codice civile medesimo. Il legislatore quivi afferma che è consentita ai terzi la prova della simulazione delle convenzioni matrimoniali. Le controdichiarazioni scritte possono aver effetto nei confronti di coloro tra i quali sono intervenute, solo se fatte con la presenza ed il simultaneo consenso di tutte le persone che sono state parti nelle convenzioni matrimoniali. Da una prima lettura potrebbe dedursi che i terzi possono fornire la prova della simulazione delle convenzioni matrimoniali solo attraverso la produzione di una controdichiarazione di tutte le parti, ma così non è; tale limitazione deve riferirsi esclusivamente ai rapporti tra le parti, essendo pacifico che i terzi possano, senza alcun limite, provare l'accordo simulatorio della intervenuta convenzione matrimoniale. In ogni caso, appare saggio partito ritenere...che ormai la simulazione delle convenzioni matrimoniali è disciplinata, quanto alla impugnazione ed alla prova da parte dei terzi, dalle norme sulla simulazione in generale. Il legislatore non fornisce una definizione della simulazione, sicchè, come sempre, spetta agli interpreti precisarne, sempre sulla base dei dati normativi, la definizione che, in qualche modo si è già tentato di dare. Tornando alla simulazione in generale, quindi, e facendo riferimento al suo significato lessicale possiamo dire che dicesi simulazione * l'atto, il fatto di simulare, di far finta, insomma di fingere; nell'ambito giuridico, per simulazione si intende una particolare intesa che può accompagnare la conclusione di un negozio giuridico mediante la quale le parti interessate convengono che il contratto concluso sia simulato, cioè non debba avere effetto alcuno (simulazione assoluta), ovvero debba avere effetto diverso da quello suo proprio (simulazione relativa). Comunque, si tratti dell'una o dell'altra ipotesi di simulazione (assoluta o relativa) non può mancare l'accordo simulatorio, vale a dire l'intesa che si sta fingendo, che si sta facendo una cosa che appare diversa da quella che si vuole; in mancanza dell'accordo, infatti, si deduce la ipotesi di riserva mentale che ci porta da un'altra parte e che non è il caso di esplorare adesso. Non si può dubitare dell'esperibilità, in astratto, dell'azione di simulazione ove la volontà dei coniugi di destinare i beni ai bisogni della famiglia sia solo apparente. Altra cosa è provare l'intento simulatorio e quanto e come questo influisca sull'efficacia dell'atto di disposizione che ha portato alla costituzione del fondo.

13 Non potrà negarsi, certo, che se a margine della costituzione fondo sia stato stipulato un corrispondente ulteriore patto volto ad una utilizzazione dei beni per scopi che non hanno nulla a che vedere con il soddisfacimento dei bisogni della famiglia, sarebbe perfettamente riconoscibile un'ipotesi di simulazione assoluta, oggettivamente in danno dei creditori, a prescindere dall'intento delle parti; sebbene non necessariamente in forma assoluta, non potendosi trascurare che, l'eventuale trasferimento della proprietà connessa all'unitario conferimento dei beni in fondo patrimoniale potrebbe essere inteso dagli stipulanti comunque efficace, con il fine ultimo di alienare un bene il cui vincolo apparente lo ponga al riparo da azioni esecutive dei creditori dell'acquirente. Non si può sostenere che possa avere spazio, invece, l'azione di simulazione nell'ipotesi di fondo patrimoniale che, pure se costituito con scopi di elusione creditoria, venga effettivamente gestito ed utilizzato per soddisfare le esigenze della famiglia. Si pensi a quei beni, già utilizzati per soddisfare bisogni primari della famiglia, che vengano destinati al fondo con un'operazione che ha il solo scopo di sottrarli all'azione esecutiva. Valga l'esempio di costituzione in fondo patrimoniale dell'immobile che era prima, e continua poi ad essere, utilizzato quale casa di abitazione della famiglia (spesso il bene di maggior valore economico dei coniugi); in questi casi l'azione revocatoria, nei termini prescrizionali per la sua proposizione, resterebbe sicuramente l'unico rimedio possibile. E neanche è detto che la prova sic et simpliciter di aver distratto (o non impiegato) i beni del fondo per precipui scopi familiari possa, di per sé, costituire la prova della simulazione nella costituzione del fondo patrimoniale, potendo ben trattarsi solo di un uso scorretto di beni destinati, censurabile per altri aspetti, certo, ma non costituente elemento essenziale della prova della simulazione. E' pur vero che del fondo patrimoniale si possa fare un uso distorto, ovvero che si possa costituirlo con intenti fraudolenti, molti istituti giuridici si prestano a tanto; ma si ha motivo di temere che, molto spesso, la semplice supposizione di intenti distorti o fraudolenti abbia avuto ragione rispetto alla lettera della legge ed abbia contribuito allo scarso successo che ha accompagnato il fondo patrimoniale fino ad oggi. Con la conseguenza che può affermarsi che la tutela del credito abbia ricevuto maggiore attenzione rispetto alla tutela della famiglia, smentendo la scelta che il legislatore aveva operato in sede di creazione dell'istituto.

14 Basta riflettere sul fatto che una volta costituito il fondo patrimoniale i coniugi, pur credendo di avere messo qualcosa al sicuro da aggressioni dei creditori estranei, in realtà non hanno nessuna tutela dalle pretese di questi, potendo (e dovendo) subire ogni sorta di azione tesa a vanificare lo schermo che il legislatore, quasi sempre inutilmente, aveva pensato per loro e per la loro famiglia. Facciamo un esempio tipo. * Due coniugi esercitano attività imprenditoriali, * ovvero lato sensu commerciali. Hanno una situazione economica tranquilla e debiti affidati, fisiologicamente, sulla base della loro attività. Pensando al futuro ed alla possibilità di vivere tempi difficili, può capitare, sono giunti alla determinazione di chiedere consiglio al * Notaio * (garante delle più importanti vicende legate al patrimonio familiare ed alle aziende) e gli rappresentano la loro esigenza di costituire una riserva per la sicurezza della loro famiglia; hanno due figli che si affacciano all'adolescenza e vorrebbero assicurar loro un futuro, nel malaugurato caso che la loro fortuna dovesse cambiare. In tanti anni, hanno comprato una casa in città, una al mare ed hanno titoli di credito sicuri. * Il Notaio, nella sua maledetta funzione di adeguamento, consiglia loro, senza un attimo di dubbio, di costituire un fondo patrimoniale, destinando a far fronte ai bisogni della famiglia le case ed i titoli di credito. Notaio, le ultime parole dei coniugi, lei ce lo garantisce? * E' la legge che ve lo garantisce!!! risponde fiero il Notaio con un sorriso rassicurante. Passa qualche tempo, fintanto che alcuni spregiudicati operatori finanziari statunitensi, garantiti da un mercato senza regole e spinti dalla necessità di creare ricchezza attraverso la catena di Sant'Antonio, * fanno scoppiare una crisi economica, in tutto il mondo. * Le fortune dei coniugi cominciano a cambiare ed in breve si trovano in stato di grave difficoltà economica, rischiano di perdere tutto. Meno male che abbiamo ascoltato il Notaio ed abbiamo costituito il fondo patrimoniale, pensano, almeno la nostra famiglia è salva. * I creditori, implacabili come solo i creditori sanno essere, vogliono avere soddisfazione dei loro crediti e cominciano le azioni esecutive sui beni dei coniugi, ivi compresi i beni costituiti in fondo patrimoniale. I coniugi eccepiscono che quei beni non possono essere aggrediti dai creditori

15 consapevoli della estraneità dei debiti ai bisogni della famiglia. I creditori, famelici, propongono l'azione revocatoria. * I giudici, pur riconoscendo che il fondo patrimoniale è stato costituito per essere oggetto di revocatoria, a prescindere dal momento del sorgere del credito, si vedono costretti ad accettare la strenua difesa della famiglia che oppone il decorso del termine prescrizionale: il fondo è stato costituito da oltre cinque anni. La famiglia respira di sollievo, ma dura poco. Gli ineffabili creditori, attaccano con la richiesta di annullamento del fondo patrimoniale, infatti, argomentano: i coniugi non avevano nessuna intenzione di destinare alcunchè a far fronte ai bisogni della famiglia, essi hanno costituito il fondo patrimoniale al solo scopo di sottrarre tutti i loro beni all'aggressione dei creditori. * I giudici, allora, reduci da migliaia di declaratorie di simulazione di fondi patrimoniali, costituiti fraudolentemente al solo scopo di frecare i creditori, pur consapevoli che la funzione tipica del fondo è proprio quella di riparare i beni costituiti nel fondo dalle pretese dei creditori per debiti estranei ai bisogni della famiglia, pur di vanificarne gli effetti, perchè il fondo patrimoniale proprio non gli piace, arrivano a sentenziare che le obbligazioni dei coniugi contratte nell'ambito dell'attività di impresa commerciale, sono state contratte per i bisogni della famiglia, atteso che il reddito dell'attività era destinato, anch'esso a soddisfare i propri bisogni; come se non bastasse...ultrapetitum, insomma i creditori non ci avevano neanche provato a sostenerlo. La conseguenza, come volevasi dimostrare, altri non è che * l'abrogazione giudiziale di un istituto inutile. A questo punto i coniugi, furiosi come solo i coniugi sodomizzati sanno essere, consigliati dagli avvocati dei creditori, fanno causa al Notaio per il risarcimento dei danni. Non ci aveva forse detto che potevamo stare tranquilli? Le loro ultime parole. * Epilogo Può aiutarci a tirare le fila, in un mosaico, del quale si comincia a scorgere il progetto figurativo, una interessante pronuncia della cassazione che nelle motivazioni esprime quanto segue:

16 Ma soprattutto: Sicchè, in quell'afflato di speranza che vuole il potere legislativo e quello giudiziario non in conflitto, ma sinergicamente orientati verso una convergenza parallela che aiuti il cittadino alla fiducia nel rispetto della norma, non ci resta che valutare quanto l'evoluzione normativa, in questi ultimi anni, abbia segnato più di un punto a favore della separazione patrimoniale, allo scopo di disciplinare sistemi di protezione del patrimonio sempre più efficaci: * oltre che al fondo patrimoniale (art. 167 ss. c.c.), possiamo riferirci: al trust (Legge 16 ottobre 1989 n. 364 di ratifica ed esecuzione della Convenzione sulla Legge applicabile al trusts e sul loro riconoscimento, adottata all'aja il 1 luglio 1985, in vigore dal 1 gennaio 1992); ai fondi pensione (D.Lgs. 21 aprile 1993 n. 124); alla separazione patrimoniale degli strumenti finanziari (art. 22 D.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58); alla cartolarizzazione dei crediti (Legge 30 aprile 1999 n. 130, D.L. 6 settembre 1999 n. 308, conv. L. 5 novembre 1999 n. 422 e art. 22 D.L. 25 settembre 2001 n. 350, conv. L. 23 novembre 2001 n. 409) * e dei proventi derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici (D.L. 25 settembre 2001 n. 351, conv. L. 23 novembre 2001 n. 410); ai patrimoni delle S.p.A. destinati in via esclusiva ad uno specifico affare (artt bis ss.); all'atto di destinazione ex art ter (D.L. 30 dicembre 2005 n. 273, conv. L. 23 febbraio 2006 n. 51). Questa elencazione pare sufficiente per constatare che negli ultimi trent'anni il legislatore è stato particolarmente generoso nei confronti dei patrimoni destinati, onde può dedursene che * l'ago della bussola si sta spostando verso la specializzazione della responsabilità patrimoniale; cosa che ci lascia più di una speranza per L'Istituto.