LA DISCIPLINA DELLA VERIFICA DEL PASSIVO NEL REGOLAMENTO CE N. 1346/2000. TEORIA, PRATICA E PROSPETTIVE DI RIFORMA *

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1 LA DISCIPLINA DELLA VERIFICA DEL PASSIVO NEL REGOLAMENTO CE N. 1346/2000. TEORIA, PRATICA E PROSPETTIVE DI RIFORMA * di Giorgio Corno, Avvocato Sommario: 1. Profili internazionalprivatistici dell accertamento del passivo. Cenni generali, disciplina italiana e del Regolamento CE n. 1346/2000 : una visione d insieme Il trattamento dei creditori nazionali e stranieri nelle procedure d insolvenza. La disciplina italiana 1.2. Tipologie di creditori. Il rischio di discriminazione inversa a favore dei Creditori UE - 2. Le disposizioni del Regolamento relative all accertamento del passivo 2.1. Principi generali 2.2. Le norme rilevanti del Regolamento: i crediti che possono essere fatti valere nelle procedure d insolvenza (segue) La legge applicabile ai crediti nei confronti di procedure d insolvenza e all insinuazione di crediti (segue) I soggetti legittimati ad insinuare un credito (segue) La legittimazione degli altri creditori e del curatore di opporsi all insinuazione di altri creditori - 3. Le disposizioni del Regolamento sull obbligo di informare i Creditori UE in merito all apertura di una procedura d insolvenza Ambito di applicazione Autori dell avviso Destinatari dell avviso Forma e contenuti dell avviso ai Creditori UE Informativa ai Creditori UE. Artt. 40 e 42.1 del Regolamento e normativa italiana Lingua dell informativa (art del Regolamento) Termine e mezzi utilizzati per la trasmissione dell informativa ai Creditori UE Effetti dell inosservanza delle disposizioni degli artt del Regolamento - 4. Regole processuali per l insinuazione dei crediti. Forma, contenuto e prova (articoli 39, 41 e 42 del Regolamento) Legge applicabile all insinuazione dei crediti (art. 4.2(h)) Forma scritta (Art. 39) Lingua (Art del Regolamento) Contenuto dell istanza (artt. 41 e 32 del Regolamento) Documenti da produrre (artt. 41 e 32.2 del Regolamento) Termine per proporre le insinuazioni - 5. Verifica del passivo - 6. Ammissione o rigetto delle insinuazioni di crediti Categorie dei provvedimenti di ammissione Legge applicabile all ammissione (art. 4.2 (h) del Regolamento) Legge applicabile al rigetto delle insinuazioni. Il diritto di rigettare l insinuazione del creditore (art. 4.2(h); art del Regolamento) Forma dei provvedimenti relativi ai crediti insinuati e loro pubblicità Effetti delle decisioni emesse in diverse procedure d insolvenza (artt. 32 e 25 del Regolamento) Decisioni prese sui crediti contestati Limiti al riconoscimento - 7. La prassi italiana sull insinuazione, verifica e ammissione dei crediti dei Creditori UE La valutazione generale. Metodo adottato. Questionari e risposte raccolte Struttura del questionario Le risposte al questionario - 8. Conclusioni

2 1. Profili internazionalprivatistici dell accertamento del passivo. Cenni generali, disciplina italiana e del Regolamento CE n. 1346/2000 : una visione d insieme 1.1. Il trattamento dei creditori nazionali e stranieri nelle procedure d insolvenza. La disciplina italiana Le legislazioni nazionali in materia d insolvenza trattano, di norma, i creditori nazionali e stranieri di un debitore insolvente in maniera paritaria, senza attribuire rilievo alcuno alla cittadinanza o nazionalità dei creditori, nel rispetto del principio espresso nella nota massima par est condicio creditorum omnium 1. Di conseguenza, con riguardo all insinuazione al passivo dei loro crediti, tanto i creditori nazionali, quanto quelli stranieri possono dare prova delle loro pretese e chiedere l avvio di un unico processo di verifica, senza nessuna distinzione tra i creditori o tra i crediti, come disciplinati dalla normativa nazionale o straniera 2. I principi ora affermati trovano conferma anche nella normativa italiana in materia di procedure d insolvenza. Il legislatore italiano, in particolare 3, non detta norme specifiche con riguardo ai profili internazionalprivatistici della verifica del passivo nelle procedure d insolvenza, siano esse di carattere prettamente liquidatorio del patrimonio del debitore in stato d insolvenza (fallimento e liquidazione coatta amministrativa), siano esse di carattere liquidatorio oppure volte alla ristrutturazione delle passività del debitore in crisi (concordato preventivo, amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi e relativo concordato). Tali profili internazionalprivatistici, pertanto, trovano la loro disciplina: a) nel Regolamento CE n. 1346/2000, adottato dal Consiglio dell Unione Europea il 29 maggio 2000 (d ora in avanti Regolamento ), in vigore dal 31 maggio Tale Regolamento - che disciplina alcuni aspetti delle procedure d insolvenza: attribuisce ai creditori con residenza abituale, domicilio o sede statutaria 4 in uno Stato Membro diverso rispetto a quello in cui si è aperta la procedura * Il presente articolo trova spunto nella relazione tenuta dall Autore al convegno dell Academic forum di INSOL EUROPE tenutosi all Università degli Studi di Milano il 31 marzo 1 aprile 2011, dal titolo The reform of international insolvency rules at european and national level. Il presente articolo costituisce una traduzione, rivista e aggiornata con dottrina e giurisprudenza, della versione originaria inglese, pubblicata negli atti del convegno medesimo, pubblicati da INSOL EUROPE nel L Autore ringrazia la Prof. Costanza Honorati della Facoltà di Giurisprudenza dell Università di Milano Bicocca per i commenti e suggerimenti in relazione alla versione inglese dell articolo; nonché coloro che hanno risposto al questionario menzionato nell ultima parte dell articolo per la loro disponibilità. 1 Lupone, L insolvenza transnazionale. Procedure concorsuali nello Stato e nei beni all estero, Padova, 1995, 14 e 24 ss. 2 Con riferimento alla normativa inglese, vedasi Fletcher, Insolvency in Private Internatational Law, Oxford, 2005, Con la sola eccezione dell art l, fall., che dispone che se un creditore è residente o ha la sede statutaria all estero, l avviso potrà essere inoltrato al suo rappresentante in Italia, qualora ci sia. 4 Il riferimento a questi criteri, piuttosto che alla normativa nazionale di ogni singolo creditore, è supportato dal desiderio di proteggere i creditori appartenenti ad altri Stati che hanno la loro abituale residenza, domicilio o sede statutuaria nella Comunità. In tal senso Fletcher, The European Union Regulation on

3 d insolvenza, comprese le autorità fiscali e gli organismi di previdenza sociale (qui di seguito anche Creditori UE ), il diritto di insinuare il proprio credito in ogni procedura d insolvenza relativa al patrimonio del debitore 5 (artt. 39 e 32.1 del Regolamento), in tal modo confermando il sopra menzionato principio di trattamento paritario fra creditori nazionali e stranieri; autorizza i curatori della procedura d insolvenza principale e di ogni procedura secondaria ad insinuare i crediti già insinuati nella procedura cui sono preposti, purché sussistano determinati presupposti (art del Regolamento); detta regole specifiche con riguardo all avviso da inviare ai suddetti Creditori UE e all insinuazione dei loro crediti (artt del Regolamento); rinvia alla legge dello Stato Membro nel cui territorio è aperta la procedura d insolvenza (qui di seguito anche lex concursus ) per ogni ulteriore aspetto della verifica del passivo. In particolare: individua i crediti da insinuare nel passivo del debitore e la sorte di quelli successivi all apertura delle procedure d insolvenza (art. 4.2(g) del Regolamento); e, altresì, detta le disposizioni relative all insinuazione, alla verifica e all ammissione dei crediti (art. 4.2 (h) del Regolamento). Con report A/-9999/2011 in data 17 ottobre 2011 (d ora in poi anche: Report 2011 ), il Comitato Affari Legali del Parlamento Europeo ha raccomandato alla Commissione Europea di valutare l approvazione di una direttiva che armonizzi certi aspetti della disciplina dell insinuazione al passivo. A tale report verrà fatto riferimento in relazione alle linee di tendenza della normativa comunitaria. b) nella legge n. 218 del 31 maggio con riguardo ai diritti dei creditori che hanno la residenza, domicilio o sede statutaria abituale in Danimarca o in altro Stato straniero (qui di seguito anche Creditori non UE ). Legge che, peraltro, non contiene disposizioni specifiche relative a procedure d insolvenza, con conseguente difficoltà e controversa applicazione con riferimento all insinuazione, verifica ed ammissione dei crediti, nelle procedure d insolvenza 7. Insolvency Proceedings, in Aktuelle Entwicklungen des europaischen und internationalen Zivilverfahrensrechts, Bielefeld, 2002, Considerando n.21 del REGOLAMENTO 6 Daniele, La liquidazione dei beni all estero, l apprensione delle attività, i rapporti con le autorità giudiziarie straniere, i curatori del fallimento secondario dopo il Regolamento CE n del , report sull incontro tenuto dal Consiglio Superiore della Magistratura il 3 Dicembre 2002 in La liquidazione dell attivo fallimentare tra conservazione e disgregazione. Questioni dibattute e prassi 7 Bonfanti, Le procedure concorsuali internazionali tra il Regolamento1346/2000 e la disciplina di diritto internazionale privato, Milano, 2003,

4 1.2. Tipologie di creditori. Il rischio di discriminazione inversa a favore dei Creditori UE Quanto precede induce, pertanto, sotto il profilo soggettivo, ad individuare tre possibili categorie di creditori: quelli stranieri ai quali trovano applicazione le disposizioni del Regolamento (c.d. Creditori UE); quelli stranieri ai quali non trovano applicazione le disposizioni del Regolamento (c.d. Creditori non UE); e i creditori con residenza, domicilio o sede statutaria abituale in uno degli Stati in cui viene aperta una procedura d insolvenza (qui di seguito: Creditori di uno Stato Membro ) 8. Le menzionate disposizioni del Regolamento mirano ad assicurare un trattamento paritario e quindi ad evitare diversità di trattamento fra Creditori UE 9. Ciò in ossequio al principio di parità di trattamento 10 e, in generale, di uguaglianza che deve essere rispettato dal legislatore Comunitario; 11 nonché di quello che impedisce discriminazioni sulla base della nazionalità nell ambito della sua sfera di applicazione 12. Ove le disposizioni applicabili ai Creditori di uno Stato Membro ovvero ai Creditori Non UE siano più severe rispetto a quelle previste dal Regolamento a favore dei Creditori UE, si potrebbe verificare una discriminazione inversa a favore di questi ultimi 13. Ciò renderebbe necessario per gli Stati Membri agire sulla loro normativa interna ed uniformarla alle regole stabilite dal Regolamento, così da consentire il miglior funzionamento delle procedure d insolvenza transfrontaliere e, quindi, il buon funzionamento del mercato interno, che rientra nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile, ai sensi dell art. 65 del Trattato Virgòs - Schmit, Report sulla convenzione sulle procedure d insolvenza sotto gli auspici del Consiglio dell Unione Europea dell 8 luglio 1996, EU Council reference 6500/1/96, REVI, DRS 8 (CFC), n. 271 prevede espressamente che la Convenzione non prende in considerazione i creditori fuori dalla Comunità, ai quali si applica la legge nazionale dello Stato in cui sono aperte le procedure. 9 Queirolo, Le procedure d insolvenza nella disciplina comunitaria. Modelli di riferimento e diritto interno, Giappichelli, Torino, 2007, L art. 20(2) del Regolamento specificamente assicura il rispetto di questo principio, in primo luogo tramite l equivalenza delle quote. 11 Il principio di uguaglianza richiede che situazioni analoghe non debbano essere trattate in maniera diversa purchè tale differenza nel trattamento sia oggettivamente giustificabile. Vedi, a tal fine, Grand Duchy Of Luxembourg v European Parliament And Council Of The European Union, (Procedimento C- 168/98), 2000, ECR , paragrafo 32; Germany v Council (Procedimento C-280/93) [1994] ECR I-4973, paragrafo 67, e Woodspring v Bakers of Nailsea (Procedimento C-27/95), 1997, ECR I-1847, paragrafo Fletcher, Insolvency in Private International Law, Oxford, 2005, Odoni, L applicazione del Regolamento(E) n. 1346/2000 sulle procedure d insolvenza alla luce dei principi di diritto comunitario, in Fois Clerici, I caratteri del diritto dell Unione Europea, Padova, 2007, 195 ss.; Di Amato, Le procedure d insolvenza nell Unione Europea: competenza, legge applicabile ed efficacia transfrontaliera, in Fall., 2002, 702 ss. In generale sul concetto di discriminazione inversa vedasi Cannizzaro, Esercizio di competenze comunitarie e discriminazioni inversa, Dir. Unione Europea, 1996, 351 ss. 14 Considerando 2 del Regolamento.

5 2. Le disposizioni del Regolamento relative all accertamento del passivo 2.1. Principi generali L insinuazione del creditore al passivo di una procedura d insolvenza mira ad ottenere l accertamento del suo credito e l ammissione al passivo, ovvero il suo riconoscimento in detta procedura. Le disposizioni del Regolamento fanno riferimento tanto alle insinuazioni in procedure d insolvenza principali, come meglio indicate nell allegato A - e, cioè, procedure sia di liquidazione che di ristrutturazione, siano esse principali o secondarie come pure in procedure d insolvenza secondarie, come meglio indicate nell allegato B al Regolamento e, cioè, procedure di liquidazione. In caso di apertura di più procedure in diversi Stati Membri relative allo stesso debitore così come espressamente previsto dall art. 3 del Regolamento tanto i creditori quanto i curatori delle diverse procedure aperte possono insinuare i loro crediti nella procedura principale, nella procedura secondaria, comprese le procedure territoriali, o simultaneamente in ogni procedura d insolvenza in corso concernente lo stesso debitore (c.d. insinuazioni multiple) Le norme rilevanti del Regolamento: i crediti che possono essere fatti valere nelle procedure d insolvenza I crediti verso debitori sottoposti ad una procedura d insolvenza sorti sia prima che successivamente all avvio della procedura medesima - possono essere insinuati nel passivo dei debitori medesimi. Tali crediti possono avere ad oggetto, in termini generali, il pagamento di una somma di danaro, da soddisfare con il ricavato della liquidazione dei beni del debitore; come pure la rivendica o la restituzione di uno o più beni di proprietà del creditore 15. Con riguardo alla data di riferimento per individuare i crediti da insinuare, il citato Report 2011 indica quella in cui il debitore diventa insolvente, ovvero quella della decisione resa sulla domanda di apertura della procedura d insolvenza ovvero, ancora, quella della data in cui l apertura del procedimento è stata negata perché i costi della procedura non erano coperti. 15 In tal senso, C. Ferri, Creditori e curatore della procedura principale nel Regolamento comunitario sulle procedure d insolvenza transnazionali, in Riv. dir. proc., 2004, II, 720.

6 2.3 (segue) La legge applicabile ai crediti nei confronti di procedure d insolvenza e all insinuazione di crediti Come già ricordato, la lex concursus determina specificamente i crediti da insinuare nel passivo del debitore (art 4.2(g), parte prima Regolamento), e dunque, gli effetti dell apertura della procedura d insolvenza sul valore di certi crediti 16, il modo in cui essi possono essere trasformati in crediti garantiti o chirografari 17 ; il trattamento dei crediti sorti successivamente all apertura della procedura d insolvenza (art 4.2(g), parte seconda Regolamento); come operare con riguardo ai crediti insinuati dopo l esame del passivo della procedura e dopo l apertura delle successive procedure d insolvenza 18. La lex concursus detta, altresì, la disciplina relativa alle insinuazioni dei crediti (art 4.2(h) del Regolamento). In particolare essa determina i soggetti legittimati ad insinuare un credito 19 ; la procedura tramite la quale un credito va insinuato 20 ; il pagamento di alcuni costi associati a questo processo 21 ; i termini per l insinuazione e le conseguenze pregiudizievoli in caso di insinuazione successiva alla decorrenza di tali termini; l ammissione e fondatezza dell insinuazione e la verifica dei costi dei relativi crediti; i modi in cui un credito può essere insinuato; l onere della prova; l appropriatezza di un appello contro la decisione concernente l insinuazione; la legittimazione di un creditore a contestare l insinuazione altrui. L unico limite all applicazione della lex concursus nel Regolamento trova fondamento negli artt (segue) I soggetti legittimati ad insinuare un credito a) I creditori Come già detto, la lex concursus individua i creditori legittimati ad insinuare un credito nell ambito di una procedura d insolvenza, sia essa principale o secondaria 22. Il Regolamento detta due norme specifiche applicabili ai Creditori UE: (I) l art. 39 del Regolamento, il quale legittima i Creditori UE, comprese le autorità fiscali e gli 16 Fletcher, Commentary on Council Regulation 1346/2000 on Insolvency Proceedings, in Moss et al., cit., Isaacs et. al., The Effect of the Regulation on Cross-Border Security and Quasi-security, in Moss et. al., cit,, Pannen Riedemann, Commentary to art. 4, in Pannen, cit., 227; Israel, European Cross-Border Insolvency Regulation, Antwerpen and Oxford, 2005, Corte d Appello in Aix en-provence del 13 Settembre 2007, nel caso Dawson International Trading Ltd v. SARL Regimentals, citato da Moss - Smith, op. cit., in Moss et.al., cit., Pannen - Riedemann, Commentary to art. 4, in Pannen, cit., Virgòs - Schmit, op. cit., Herchen, Commentary to art. 32, in Pannen, cit., 464.

7 organismi di previdenza sociale di uno Stato Membro, ad insinuare i loro crediti in una procedura d insolvenza; e (II) l art del Regolamento, il quale legittima ogni Creditore UE indipendentemente dalla sua localizzazione 23 - ad insinuare i suoi crediti sia nella procedura primaria che secondaria. Di conseguenza, l insinuazione di un credito fatta da un Creditore UE non può essere respinta perché il creditore è situato in un altro Stato Membro o perché il credito è disciplinato da una norma di ordine pubblico di un altro Stato membro 24. Gli artt. 39 e 32 del Regolamento considerano l unicità del debitore, nonostante l apertura di più procedure relative allo stesso debitore, siano esse principali o secondarie 25 ; e legittimano i creditori ad insinuare i loro crediti nei confronti del debitore nelle procedure aperte, al fine di ottenere il pagamento, nonostante i beni del debitore non si trovino solamente nel territorio dello Stato Membro 26. Queste disposizioni hanno lo scopo di: (a) migliorare l efficacia e l efficienza delle procedure d insolvenza che presentano implicazioni transfrontaliere 27 ; (b) evitare discriminazioni tra i creditori sulla base delle diverse nazionalità, nell ambito delle prospettive dei trattati che istituiscono la Comunità Economica Europea e l Unione Europea 28. L art. 32 del Regolamento, in particolare, tende a superare ogni restrizione derivante dalla lex fori secundarii, dalla lex causae che determina il credito, ovvero ogni particolare caratteristica prevista dalla legge applicabile, quali l esistenza di un privilegio, di una garanzia 29. A seguito delle insinuazioni dei crediti nella procedura principale e in quelle secondarie, si verifica, pertanto, una equiparazione degli stati passivi delle varie procedure, così che in ognuna di esse potranno figurare tutti i crediti ammessi negli stati passivi delle altre procedure, senza distinzione fra procedura principale e secondaria 30. In tal modo, l art. 32 del REGOLAMENTO garantisce parità di trattamento verso ogni creditore Montella, Procedura principale universale e procedure secondarie territoriali nel Regolamento CE n. 1346/2000, in Fall., 2011, Virgòs - Schmit, op. cit., Riedemann, Commentary to art. 39, in Pannen,. cit., 528; Montella, Commentary to artt , in De Cesari - Montella, Le procedure d insolvenza nella nuova disciplina comunitaria. Commentario articolo per articolo del Regolamento CE n. 1346/2000, Milano, 2004, Mélin, La situazione dei creditori in una procedura aperta nell Unione Europea ai sensi del Regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure d insolvenza, 2004, I, Considerando 8 del Regolamento Fletcher, op. cit., Herchen, Commentary to art. 32, in Pannen, cit., Montella, Procedura principale universale e procedure secondarie territoriali nel Regolamento CE n. 1346/2000, in Fall., 2011, Wessels, Tax Claims: Lodging and Enforcing in Cross-Border Insolvencies in Europe, IILR, 2010, 134.

8 L art non distingue tra il luogo in cui il creditore ha la residenza abituale, il domicilio o la sede statutaria. Pertanto, si discute se tale norma sia applicabile esclusivamente ai Creditori UE o anche ai Creditori Non UE 32. Qualora l art si applichi solamente ai Creditori UE, in ogni caso i Creditori Non UE avranno il diritto di insinuare i loro crediti ai sensi della lex concursus 33. b) Le autorità fiscali e gli organismi di previdenza sociale Tra i Creditori UE aventi diritto ad insinuare i loro crediti in una procedura d insolvenza, come sopra ricordato, l art. 39 del Regolamento indica specificamente le autorità fiscali 34 e gli organismi di previdenza sociale aventi sede nell Unione Europea. Con riferimento ai crediti delle autorità fiscali, tale norma comporta il superamento del principio secondo il quale i debiti del debitore insolvente nei confronti di un autorità tributaria straniera non possono essere fatti valere nei tribunali che hanno la giurisdizione in matteria d insolvenza, e, pertanto, non possono essere insinuati nello Stato in cui le procedure d insolvenza sono in corso (c.d. revenue rule) 35. Anche se non espressamente previsto dall art del Regolamento, le Autorità Fiscali e gli organi di previdenza sociale possono insinuare i loro crediti nella procedura principale e in ogni altra procedura secondaria. Pertanto, qualora la legge dello Stato in cui è avviata la procedura d insolvenza non riconosca a tali crediti una causa di prelazione, tali autorità e organi possono valutare la possibilità di richiedere l apertura di una procedura secondaria in uno Stato il quale riconosca tale causa di prelazione. A seguito dell avvio di tale procedura secondaria, le Autorità Fiscali e gli organi di previdenza sociale potranno insinuare i loro crediti in questa procedura secondaria e ottenere il riconoscimento del diritto di prelazione 32 A favore di questa interpretazione, vedasi Virgòs - Garcimartin, The EC Regulation on Insolvency Proceedings: a Practical Commentary, 2004, 427. Contra: Wessels, International Insolvency Law, cit., Wessels, International Insolvency Law, cit., 479. Questo principio trova applicazione alla legge italiana, ad esempio, con il solo limite della reciprocità previsto dall art. 16 delle preleggi. Si veda Daniele, Il fallimento nel diritto internazionale privato e processuale, Padova, 1987, La legittimazione delle autorità tributarie costituisce un eccezione all esclusione prevista dal Regolamento n. 44/2002 relativo al riconoscimento delle decisioni in materia civile e commerciale, che espressamente esclude l applicazione a questioni in materia fiscale. In tal senso, v. Moss -Smith, Commentary to art. 32, in Moss, et. al., cit., Tale regola era applicata in quasi tutte le nazioni, ed esprimeva una manifestazione dell autorità sovrana conferita allo Stato, che rende inaccettabile (in assenza di un trattato internazionale o accordo) che uno Stato sovrano debba servire da agente di esecuzione o recupero delle imposte fiscali di un altro Stato. Sulla regola del ricavo in generale, vedasi Fletcher, Insolvency in Private International Law, Seconda Edizione, Oxford, 2005, 2.94 e 7.140; Weiss, Tax claims in Transnational Insolvencies: A Revenue Rule Approach, disponibile in <www.iiiglobal.org>, ultima rivisitazione Questo tema è ampiamente trattato da Wessels, Tax Claims: Lodging and Enforcing in Cross-Border Insolvencies in Europe, IILR, 2010, 131. La revenue rule sembra essere stata già abbandonata dalla Direttiva EU 2001/44/CE del 15 giugno 2001, sulla assistenza reciproca tra Stati Membri in materia di recupero dei crediti pubblici, in particolare crediti fiscali, con lo scopo di proteggere gli interessi finanziari della Comunità e degli Stati Membri e di salvaguardare la competizione e la neutralità fiscale nel mercato interno, rendendo possibile l effettivo recupero dei crediti fiscali indipendentemente dal luogo in cui si trovi il debitore nella Comunità. Tale Direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 69.

9 previsto dalla lex fori dello Stato a cui le sopra menzionate autorità e organi appartengono 36. c) I curatori di procedure aperte in altri Stati Membri L art del Regolamento legittima i curatori, designati in procedure principali e secondarie, ad insinuare crediti già insinuati nella procedura cui sono preposti. 37. Tale norma ha l obiettivo di ridurre azioni strategiche del debitore volte a far circolare i beni da una giurisdizione ad un altra; aumentare i poteri che il Curatore può esercitare in una procedura d insolvenza diversa da quella in cui è stato designato 38 ; e di semplificare l esercizio dei diritti del creditore, prevedendo il diritto per tutti i creditori di partecipare in procedure territoriali, nel rispetto del principio di parità tra creditori previsto dall art del Regolamento (c.d. hotchpot rule) 39. I curatori hanno il dovere di insinuare i crediti in procedure d insolvenza diverse da quelle alle quali siano preposti, ove tale insinuazione vada a beneficio della maggior parte dei creditori della sua procedura, dei creditori o di alcune categorie di questi 40. Il suddetto dovere va valutato tenendo conto dei costi di un ulteriore insinuazione 41, degli eventuali riparti, del valore dei beni che dovranno essere distribuiti in altra procedura, della natura dei crediti fatti valere (privilegiati o non privilegiati), e della possibilità per i creditori chirografari di concorrere nella distribuzione dei ricavi unitamente ai creditori chirografari che hanno insinuato i crediti in altra procedura. I curatori non hanno nessun dovere di insinuare un credito per conto di un creditore che li abbia solo informati 42 ed abbia preferito non insinuare il suo credito individualmente 43. Inoltre, i curatori non hanno il dovere di insinuare crediti che risultino contestati nella procedura d insolvenza nella quale siano stati designati o qualora sia nata una controversia sulla fondatezza del credito insinuato durante una procedura d insolvenza nella quale siano stati designati Moss - Smith, Commentary to art. 32, in Moss et. al., cit., Wessels, International Insolvency Law, cit., 481; Virgòs Schmit, op. cit., Virgòs, The 1995 European Community Convention on Insolvency Proceedings: an Insider s View, in Forum Internazionale, n. 25, marzo 1998, citato da Wessels, International Insolvency Law, cit., Secondo tale regola un creditore che ha, nel corso di una procedura d insolvenza, ottenuto un dividendo sul suo credito parteciperà ai ricavi ottenuti in altre procedure solamente se altri creditori della medesima categoria hanno ottenuto un dividendo equivalente in queste altre procedure. Su tale regola della legge inglese vedasi Fletcher, Insolvency in Private International Law, Oxford, 2005, 2.97 ss.; Herchen, Commentary to art. 32, in Pannen, cit., Designato nel rispetto della lex concursus che disciplina la procedura. In tal senso vedasi Herchen, Commentary to art. 32, in Pannen, cit., 468; Virgòs - Schmit, op. cit., In tal senso vedasi Herchen, Commentary to art. 32, in K. Pannen, cit., In questo caso, le insinuazioni possono essere fatte da creditori individuali nel loro stesso interesse. In tal senso vedasi Herchen, Commentary to art. 32, in Pannen, cit., Virgòs - Schmit, op. cit., n In tal senso vedasi Herchen, Commentary to art. 32, in Pannen, cit., 470.

10 I curatori hanno gli stessi poteri dei singoli creditori 45, che consistono nella facoltà - riconosciuta al curatore designato da un tribunale avente giurisdizione ai sensi dell art. 3(1) del Regolamento di esercitare, in un altro Stato Membro, ogni potere a lui conferito dalla legge dello Stato in cui è aperta la procedura (art del Regolamento). Tali poteri devono rispettare la legge dello Stato Membro nel cui territorio intende agire il curatore (art del Regolamento). I curatori che gestiscono richieste multiple e complesse in diverse procedure, siano esse principali o secondarie, hanno il dovere di collaborazione ai sensi dell art. 31 del Regolamento 46. Quando i curatori insinuino crediti già insinuati in altre procedure delle quali sono responsabili, gli stessi dovranno agire nel rispetto della legge applicabile, tenendo presente la natura e le caratteristiche del credito 47. Si discute se i crediti insinuati dai creditori vadano insinuati individualmente o collettivamente (segue) La legittimazione degli altri creditori e del curatore di opporsi all insinuazione di altri creditori Ove sia consentito dalla lex concursus, 49 gli altri creditori sono legittimati ad opporsi all ammissione di un credito di un altro creditore, e a chiedere la revoca di un credito insinuato. Gli altri creditori potranno, altresì, opporsi ovvero rinunciare a crediti fatti valere dal curatore in una procedura diversa da quella nella quale il Curatore è stato preposto, al fine di: (a) limitare i costi del Curatore in aggiunta ai costi di traduzione e verifica, ove previsto dalle leggi applicabili 50 ; (b) insinuare i propri crediti, ove non vogliano essere rappresentati dal Curatore nella procedura nella quale quest ultimo ha già insinuato i suoi crediti 51. Tali opposizioni possono essere presentate sulla base della legge applicabile alla procedura d insolvenza e ai sensi della quale è stato designato 45 C. Ferri, L accertamento del passivo, in Gli effetti del fallimento sui crediti. Novità nelle proposte di riforma delle procedure concorsuali. Atti dei convegni S.i.S.Co., 24 novembre 2001 e 16 novembre 2002, 2004, Milano, I. Fletcher, op. cit., Herchen, Commentary to art. 32, in Pannen, cit., 465, che certifica i limiti dei crediti insinuati per i c.d. crediti subordinati nel significato che gli viene attribuito dalla Sez. 39 della legge tedesca sull insolvenza. 48 In tal senso vedasi Herchen, Commentary to art. 32, in Pannen, cit., 468 e In senso favorevole vedasi Herchen, Commentary to art. 32, in Pannen, cit., 468; in senso sfavorevole vedasi Moss - Smith, Commentary to art. 32, in The EC Regulation on insolvency proceedings: A commentary and annotated guide, Oxford, 2009, In tal senso vedasi Herchen, Commentary to art. 32, in Pannen, cit., C. Ferri, L accertamento del passivo, in Gli effetti del fallimento sui crediti. Novità nelle proposte di riforma delle procedure concorsuali. Atti dei convegni S.i.S.Co., 24 novembre 2001 e 16 novembre 2002, 2004, Milano, 93.

11 il Curatore 52. Ad esempio, ove la legge italiana trovi applicazione alla procedura d insolvenza pendente, l opposizione potrà essere presentata mediante un reclamo avverso le azioni del Curatore ai sensi dell art. 36 della Legge Fallimentare. Salvo che la lex concursus conferisca loro tale potere 53, i curatori preposti ad altre procedure d insolvenza non sono legittimati ad opporsi all insinuazione dei crediti. Non è chiaro se la lex concursus disciplini o meno la possibilità per i creditori di opporsi all insinuazione e di rinunciare a tale diritto di insinuazione, ovvero se il REGOLAMENTO disciplini il diritto di opposizione, mentre la rinuncia relativa sia soggetta alla legge applicabile Le disposizioni del Regolamento sull obbligo di informare i Creditori UE in merito all apertura di una procedura d insolvenza 3.1. Ambito di applicazione L art. 40 del Regolamento prevede l obbligo specifico di fornire ai Creditori UE ogni informazione relativa all insinuazione dei crediti. Tale informazione consente al destinatario di valutare se insinuare o meno il proprio credito nella procedura d insolvenza, tenendo conto dell ordine dei privilegi che la lex concursus attribuisce al suo credito e del valore dei beni che verranno liquidati, al fine della distribuzione del ricavato della loro liquidazione 55. L art. 40 del Regolamento mira a proteggere i singoli Creditori UE 56 evitando che questi ultimi perdano l opportunità di insinuare i loro crediti entro i termini previsti, o subiscano svantaggi derivanti dalle insolvenze transfrontaliere 57. causati da ritardi nelle comunicazioni circa l apertura della procedura d insolvenza 58 in assenza di un registro comunitario delle procedure d insolvenza. Al fine di limitare ulteriormente tale rischio, il Comitato Affari Legali del Parlamento Europeo, nel report A/-9999/2011 in data 17 ottobre 2011, ha raccomandato alla Commissione Europea di valutare nell ambito dei poteri di cui all art. 50, 81(2) o dell articolo 114 del Trattato sul funzionamento dell Unione Europea - la creazione di un registro comunitario relativo all insolvenza, nel contesto del portale europeo e-justice. Tale registro dovrebbe contenere, per ogni procedura d insolvenza aperta che abbia aspetti transnazionali, almeno, fra gli altri, una comunicazione contenente 52 Wessels. op. cit., Herchen, Commentary to art. 32, in Pannen, cit., Daniele, op. cit., 97, n Virgòs - Schmit, op. cit., Wessels, International Insolvency Law, cit., Moss - Smith, Commentary on Council Regulation 1346/2000 on insolvency proceedings, in Moss et. al., cit., Fletcher, op. cit.,

12 il termine per proporre le insinuazioni al passivo, espressa nella lingua dello Stato Membro in cui la procedura d insolvenza è aperta e in inglese Autori dell avviso L art. 40 del Regolamento trova applicazione tanto alle procedure principali d insolvenza, quanto a quelle secondarie o locali 59. L obbligo di tale informazione spetta al Giudice, come definito dall art. 2(d) del Regolamento 60 ovvero al Curatore, come definito dall art. 2(b) del Regolamento 61, nel rispetto di quanto previsto dalla lex concursus. In Italia, ad esempio, l obbligo di informare spetta al curatore fallimentare ovvero al commissario giudiziale designato nelle altre procedure concorsuali indicate nell Allegato A al Regolamento (concordato preventivo, amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, liquidazione coatta amministrativa). Nel caso in cui la lex concursus non preveda nulla in proposito, sia il Giudice che il Curatore hanno il dovere d informare i creditori, in conformità di quanto previsto dalla dottrina c.d. dell effet utile Destinatari dell avviso L avviso di cui all art. 40 del Regolamento deve essere inviato ad ogni Creditore UE conosciuto e legittimato ad insinuare i propri crediti nella procedura d insolvenza ai sensi dell art. 39 del Regolamento. L avviso di cui all art. 40 del Regolamento non va inviato ai Creditori Non UE o ai Creditori Nazionali, i quali hanno invece il diritto di ricevere una informativa nel rispetto della lex concursus 63. Appare ragionevole ritenere che, con la diffusione della conoscenza del Regolamento, i soggetti tenuti all invio predisporranno un avviso unico, nel rispetto dei requisiti del Regolamento nonché della lex concursus. Saranno ritenuti creditori conosciuti coloro che risultano dai libri contabili o da altra documentazione del debitore ricevuta o trovata dal curatore Paulus, Europaische Insolvenz-verordnung. Kommentar, 2.Auflage, Frankfurt am Main, 2008, 292, Pertanto l organo giudiziario o qualsiasi altro organo competente di uno Stato Membro legittimato ad aprire una procedura d insolvenza o a prendere decisioni nel corso di questa. 61 Pertanto qualsiasi persona o organo la cui funzione è di amministrare o liquidare i beni dei quali il debitore è spossessato o di sorvegliare la gestione dei suoi affari. L elenco di tali persone e organi figura nell allegato C. 62 Riedemann, Commentary to art. 40, in Pannen, cit., 532, In tal senso vedasi Riedemann, Commentary to art. 40, in Pannen, cit., 530, Virgòs - Schmit, op. cit., 272; Virgòs - Garcimartin, The EC Regulation on Insolvency Proceedings: a Practical Commentary, Kluwer Law International, 2004, 227.

13 Al fine di evitare disparità di trattamento tra i creditori, l avviso dovrà essere inviato anche nel caso in cui la legge dello Stato in cui è aperta la procedura d insolvenza non preveda l obbligo di inviare tale comunicazione 65 La lex concursus disciplina la conseguenza di ogni omissione nell invio 66 derivante da negligenza degli organi nella procedur o nel ricevimento da parte di alcuni creditori i cui nomi non siano disponibili Forma e contenuti dell avviso ai Creditori UE L informazione ai Creditori UE va fornita 68 in forma scritta, come espressamente previsto dall art del Regolamento 69. L avviso dovrà contenere informazioni relative all apertura della procedura d insolvenza, l indicazione dell obbligo dei creditori di insinuare i propri crediti ai fini del loro riconoscimento 70, l autorità innanzi alla quale i crediti devono essere insinuati, i termini da rispettare per l insinuazione e le relative sanzioni per l inosservanza di tale obbligo, nonché ogni altra formalità. L avviso dovrà indicare se debbano insinuare o meno il credito anche i creditori titolari di una causa di prelazione In tal senso vedasi Riedemann, Commentary to art. 40, in Pannen, cit., 530, Wessels, International Insolvency Law, cit., 10915, con riferimento alla sentenza della Corte d Appello di Orleans del 9 giugno 2006, la quale specifica che l art. 40 del Regolamentorichiede che il curatore notifichi ai creditori in un altro Stato membro, nel rispetto dell art. 42 del Regolamento. La mancata possibilità, da parte di un creditore tedesco, di insinuare il suo credito entro i termini stabiliti in quanto il medesimo non aveva ricevuto tale informazione del curatore, ha indotto il Giudice ad ammettere l insinuazione tardiva del credito. In tal senso Mélin, op. cit., Daniele, La tutela dei creditori nel Regolamento CE n. 1346/2000 sulle procedure di insolvenza, in De Cesari Frigessi di Rattalma, La tutela transnazionale del credito, Torino, 2007, La mancata possibilità di presentare tale credito, laddove prevista dalla lex concursus, determina la responsabilità risarcitoria del curatore verso i creditori e altre terze parti titolari di diritti reali per i danni arrecati. Questa responsabilità deriva dalla violazione di un obbligo previsto dalla legge, nonostante la possibilità per il curatore di provare la propria posizione di non colpevolezza perché trovatosi nella posizione di non poter inviare l informazione. Secondo la normativa, il mancato invio di un avviso comporta la mancata soddisfazione circa il credito insinuato e un aumento dei costi incorsi nella certificazione del credito insinuato. In tal senso Riedemann, Commentary to art. 40, in Pannen, cit., 533, In Italia vedasi Corte di cassazione 7 dicembre 2007, n , in Fall., 2008, 607. Le rare volte in cui organi della giurisprudenza hanno affrontato tale argomento, è stata prospettata la teoria secondo la quale il rapporto giuridico derivante dalla designazione di un curatore è di natura contrattuale. Inoltre, in subiecta materia, troverebbe applicazione l art c.c. (Cass.. 11 febbraio 2000, n. 1507, in Giust. Civ. Mass., 2000; Cass. 5 apr 2001, n. 5044, in Giust. Civ. Mass., 2001, dove è confermata una completa equiparazione del rapporto al contratto di mandato), secondo il quale il debitore (curatore) che non adempie ai suoi doveri è responsabile per ogni danno connesso. 69 Paulus, op. cit., 293, Virgòs - Schmit, op. cit., Il contenuto della nota ai creditori è stato oggetto di una pronuncia della Corte d Appello di Orleans (R.Jung GmbH v. SIFA S.A., Corte d Appello, Orleans 9 giugno 2005, disponibile su Regolamentodatabase.com, ultima visita aprile 2008), in merito ad un avviso che non includeva specifiche regole previste

14 Con riferimento agli avvisi inviati ai Creditori UE, la lex concursus non può ridurre i requisiti stabiliti dall art ; ma potrebbe richiedere informazioni ulteriori 73. Il contenuto dell avviso sarà condizionato dalla tipologia di procedura d insolvenza aperta e dalla lex concursus 74. Al fine di evitare o limitare insinuazioni multiple, potrebbe essere opportuno per i curatori della procedura d insolvenza riguardante lo stesso debitore, di invitare i creditori ad insinuarsi nelle sole procedure in cui i loro diritti possano essere soddisfatti al meglio Informativa ai Creditori UE. Artt. 40 e 42.1 del Regolamento e normativa italiana Gli artt. 40 e 42.1 del Regolamento sostituiscono parzialmente le regole stabilite dalla lex concursus sull informazione ai creditori in merito a procedure d insolvenza aperte in Stati Membri, con riferimento agli avvisi che devono essere trasmessi ai Creditori UE. Con riferimento alla procedura d insolvenza aperta in Italia, l informativa trasmessa ai Creditori UE dovrà espressamente riportare le sanzioni previste per il mancato rispetto dei termini nonché le altre misure previste per l insinuazione dei crediti, come richiesto dall art. 40, par. 2 del Regolamento. Queste informazioni saranno aggiunte a (e, in caso di conflitto, dovranno sostituire) quelle già contenute nell avviso che il curatore è tenuto a trasmettere ai creditori della procedura di fallimento ai sensi dell art. 92 legge fallimentare 76 ; nonché quelle contenute negli avvisi che il commissario è tenuto a trasmettere ai creditori di un debitore nell ambito di una procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi nel rispetto dell art. 22 D.Lgs. n. 270/1999, così come integrato ai sensi dell art. 8.1, lett. (d) del medesimo D.Lgs. Alcune delle informazioni menzionate nell art. 40 del Regolamento non saranno rilevanti per l informazione trasmessa ai sensi dell art. 171 legge fallimentare ai dalla lex concursus e, in particolare, che l insinuazione del credito fatta da una società richiedeva al rappresentante firmatario di fornire l informazione che era il legale rappresentate di detta società. Il creditore tedesco, dopo aver ricevuto l avviso di una procedura di redressement judiciaire da parte del curatore francese, indicava che il soggetto che aveva firmato il credito insinuato aveva assunto il ruolo di rappresentante del credito in una data successiva alla presentazione del credito ad una società francese. Il Giudice francese ammise l insinuazione del credito, decidendo che un debitore straniero non deve essere messo a confronto con una norma locale al fine di poter garantire gli obblighi derivanti dal Regolamento. 72 Virgòs - Schmit, op. cit., nr Riedemann, Commentary to art. 40, in Pannen, cit., 530, Con riguardo alla normativa italiana, v. il successivo paragrafo Wessels, International Insolvency Law, cit.., Montella, Commentary to art , in De Cesari-Montella, Le procedure d insolvenza nella nuova disciplina comunitaria. Commentario articolo per articolo del Regolamento CE n. 1346/2000, Milano, 2004, Commentario che, peraltro, fa riferimento al testo dell art. 92 della legge fallimentare prima della riforma del 2006.

15 creditori UE in una procedura di concordato preventivo, in assenza di un procedimento di verifica dei crediti. Le informazioni, peraltro, dovranno consentire al commissario giudiziale di verificare la fondatezza dei dati forniti dal debitore e certificati dall esperto ex art. 161 legge fallimentare. Ad analoghe conclusioni dovrà giungersi con riguardo agli avvisi trasmessi ai Creditori UE di una procedura di liquidazione coatta amministrativa 77, nella quale i creditori devono solo verificare l ammontare del loro credito dichiarato dal commissario nell avviso, nonché l esistenza di qualsiasi diritto in rem. Ove la lex concursus indichi un termine per la proposizione della domanda d insinuazione al passivo, per i Creditori UE tale termine decorrerà dalla data di ricevimento dell informativa di cui all art. 40 del Regolamento, anche ove la lex concursus indichi un diverso termine di decorrenza Lingua dell informativa (art del Regolamento) L informativa va fatta nella lingua ufficiale o in una delle lingue ufficiali dello Stato di apertura della procedura d insolvenza, in conformità con l art del Regolamento. Al fine di facilitare la redazione di tale informativa, l art richiede che essa contenga il titolo "Invito all insinuazione di un credito. Termine da osservare" redatto in tutte le lingue ufficiali dell Unione Europea. Il titolo dell informativa, pertanto, dovrebbe essere (almeno) nella lingua del destinatario e non necessariamente in tutte le altre lingue delle istituzioni dell Unione Europea 79. Al fine di aiutare i giudici e i curatori a conformarsi a questi requisiti, potrà essere utilizzato il formulario redatto dalla Commissione Europea in diverse lingue UE Termine e mezzi utilizzati per la trasmissione dell informativa ai Creditori UE L informativa dovrà essere trasmessa senza ritardo 81 tramite una nota individuale. 77 Una procedura di liquidazione obbligatoria applicabile a particolari società, quali banche, istituti finanziari, trust reciproci. 78 Sul punto vedasi la sentenza della Corte d Appello Višje sodišče v Ljubljani in data 11 maggio 2011, pubblicata in abstract 39, nonché in che ha ritenuto che, nonostante secondo l art. 59 primo co. della legge sull insolvenza Slovena, un credito deve essere insinuato entro un mese dalla pubblicazione dell apertura del procedimento, in forza dell art. 40 del Regolamento i creditori devono, attraverso una comunicazione individuale, essere informati del termine per insinuare un credito e, solo dopo che questa comunicazione è stata inviata ai creditori, il termine per insinuare il credito previsto dalla ricordata norma slovena può decorrere. 79 Montella, Commentary to Art , in De Cesari e Montella, cit., Il formulario può essere trovato nel seguente web site, visitato in data 8 marzo 2011: <http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/insolvency/policies_civil_1346_en.htm>. 81 Wessels, International Insolvency Law, op. cit., 504.

16 L art. 40 non specifica come tale informativa vada trasmessa ai creditori di un altro Stato Membro. Pertanto, ai sensi dell art. 4(h) del Regolamento, troverà applicazione la lex concursus. Qualora la lex concursus richieda un avviso formale, tale avviso dovrà essere trasmesso nel rispetto di quanto stabilito da Regolamento (CE) n. 1393/2007 del Parlamento Europeo e Consiglio del 13 novembre 2007, sulla notificazione e comunicazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile o commerciale 82. A causa della complessità di tali avvisi e comunicazioni, l art. 14 del Regolamento (CE) n. 1393/2007 consente altresì, come mezzo di trasmissione di documenti legali, l utilizzo del servizio postale, della lettera raccomandata con ricevuta di ritorno o di altri mezzi equivalenti Effetti dell inosservanza delle disposizioni degli artt del Regolamento Si discute in merito agli effetti del mancato utilizzo delle disposizioni del Regolamento con riguardo all informativa in esame e, in particolare, sulla legittimità di un insinuazione tardiva, conseguente ad un informativa fatta in violazione di quanto previsto dalle disposizioni del Regolamento. La Corte di cassazione francese ha affermato nell unico precedente giurisprudenziale noto - che la preclusione temporale per l insinuazione al passivo non potrebbe essere validamente invocata nei confronti di un creditore olandese, ove il curatore del fallimento francese non abbia comunicato l apertura delle procedure d insolvenza nel rispetto di quanto previsto dall art. 42(1) del Regolamento, a nulla rilevando che il creditore società appartenente ad una multinazionale con uno stabilimento in Francia possa essere informato dell apertura della procedura d insolvenza Regole processuali per l insinuazione dei crediti. Forma, contenuto e prova (articoli 39, 41 e 42 del Regolamento) 4.1. Legge applicabile all insinuazione dei crediti (art. 4.2(h)) Come già sopra citato, ex art. 4.2(h) del Regolamento, la lex concursus si applica, inter alia, all insinuazione dei crediti, se non diversamente previsto da altre norme stabilite dal Regolamento, quali ad esempio quelle previste dagli artt. 39, 41 e 42 del Regolamento. 82 Che abroga il Regolamento(CE) n. 1348/2000 del Consiglio. 83 In tal senso, con riferimento al Regolamento(CE) n.1348/2000, vedasi Riedemann, Commentary to art. 40, in Pannen, cit., 531, 9, 10 e In tal senso Corte di Cassazione francese, Sezione Commerciale, sentenza 7 luglio 2009, n de pourvoi: , Bulletin 2009, IV, N. 99, in Legifrance.gouv.fr

17 4.2. Forma scritta (Art. 39) L art. 39 del Regolamento richiede che l insinuazione del credito avvenga per iscritto. La normativa nazionale dei Creditori UE potrebbe permettere forme d insinuazione dei crediti più favorevoli per i creditori 85, quali, ad esempio, la comunicazione con mezzi elettronici che permettano una registrazione durevole della clausola. Tali mezzi sono equivalenti alla forma scritta, così come previsto dall art. 23(2) del Regolamento(CE) n. 44/2001 del 22 dicembre 2000 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale 86. Sarà, invece, in contrasto con il Regolamento ogni disposizione di legge che imponga una forma più severa rispetto a quella prevista dall art 39 del Regolamento Lingua (Art del Regolamento) Al fine di evitare ritardi o costi non necessari nel momento dell insinuazione dei crediti 88, l art del Regolamento prevede che i crediti possono essere insinuati nella lingua dello Stato in cui il creditore ha la residenza abituale, il domicilio o la sede. Tuttavia, in tal caso, il titolo insinuazione di credito dovrà essere scritto nella lingua dello Stato di apertura della procedura, per garantire alle autorità competenti un identificazione veloce ed accurata del tipo di documento tramesso. Può essere chiesta al creditore una traduzione nella lingua ufficiale o in una delle lingue ufficiali dello Stato di apertura della procedura. Le conseguenze della mancata presentazione della traduzione richiesta non sono previste in Regolamento e, pertanto, saranno disciplinate dalla lex concursus 89. La possibilità di insinuare i crediti nella propria lingua nazionale è garantita solo ai Creditori UE e non ai Creditori Non UE 90. Le agevolazioni linguistiche previste per l insinuazione dei crediti possono essere limitate anche dall assenza di un obbligo per il Curatore di comunicare con i Creditori UE nella loro lingua 91. Per questo motivo, qualora il Curatore e i Creditori UE parlino in lingue diverse che non 85 Virgòs - Schmit, op. cit., Wessels, Tax Claims: Lodging and Enforcing in Cross-Border Insolvencies in Europe, IILR, 2010, Wessels, Tax Claims: Lodging and Enforcing in Cross-Border Insolvencies in Europe, IILR, 2010, Virgòs - Schmit, op. cit., La Circulaire du Ministère français de la justice del 17 marzo 2003 relativa a l entrée en vigueur du règlement n. 1346/20000 relatif aux procédures d insolvabilité, par. 222, Journal Officiel 30 luglio 2003, 12939, affermava che il rifiuto di fornire una traduzione non doveva essere considerato come una mancata insinuazione. 90 Montella, Commentary to Art , in De Cesari - Montella, cit., Fletcher, op. cit., nr

18 rientrano nell ambito di applicazione di conoscenze comuni, è consigliabile l uso di una lingua comunemente utilizzata, come ad esempio l inglese 92. L art del Regolamento deroga al principio della lex concursus stabilito dall art. 4.2(h). Pertanto, se il credito è insinuato in una procedura d insolvenza pendente in Italia, il Creditore UE è autorizzato ad insinuare il credito così come disciplinato dall art del Regolamento, che prevarrà su quanto previsto dagli artt. 122 e del Codice di Procedura Civile italiano, che si applica anche alle procedura d insolvenza. Ciò potrebbe comportare una discriminazione tra Creditori UE e Creditori Non UE, i quali saranno vincolati al rispetto degli artt. 122 e 123 c.p.c. italiano. Il mancato rispetto di tali requisiti non è, peraltro, soggetto a sanzioni. Alcuni ritengono che se le domande non sono accompagnate da una traduzione adeguata 94 vadano respinte; mentre altri lo escludono. Ad esempio, in Francia è stato ritenuto che la mancata presentazione di una traduzione non comprometta l insinuazione di tali crediti Contenuto dell istanza (artt. 41 e 32 del Regolamento) L art. 41 sostituisce le regole stabilite dalla lex concursus 96 relativamente ai Creditori UE ai sensi dell art. 4.2(h); ed ha lo scopo di agevolare l esercizio dei diritti dei creditori all interno della Comunità Europea. Pertanto, in merito all insinuazione fatta dai Creditori UE, la lex concursus non può imporre requisiti contrari a quelli stabiliti dall art. 41 del Regolamento 97, sui contenuti di un credito insinuato dai Creditori UE. L art. 41 del Regolamento richiede che il creditore che insinua il credito fornisca prova della sua residenza abituale, domicilio o sede in uno Stato Membro diverso da quello in cui la procedura è aperta; 98 identifichi il suo credito, ossia la natura, la data in cui è sorto, il relativo importo, se vanta una causa di prelazione, se sia assistito da una garanzia reale o una riserva di proprietà e quali siano i beni sui quali la garanzia invocata possa essere fatta valere 99. Un creditore il cui credito sia stato 92 In questo senso il Regolamento procedurale olandese per liquidatori emesso nel 2004, citato da Wessels, International Insolvency Law, cit., Lamanna, Il nuovo procedimento di accertamento del passivo, Milano, 2006, G. Limitone, Insolvenza transfrontaliera, in Ferro, Le insinuazioni al passivo, Padova, 2005, Mélin, op. cit., 116 ss. 96 Montella, Commentary to Art , in De Cesari - Montella, cit., Virgòs - Schmit, op. cit., 273; 98 Wessels, International Insolvency Law, cit., Mélin, op. cit.,

19 parzialmente soddisfatto da un altra procedura dovrà fornire gli stessi dati di cui sopra, specificando l importo residuo ancora dovuto 100. Il curatore che insinui crediti già insinuati nella procedura d insolvenza della quale è responsabile dovrà presentare una copia conforme all originale della decisione di nomina o di qualsiasi altro certificato rilasciato dal giudice competente ai sensi dell art. 19 del del Regolamento. Ove il diritto di insinuare un credito sia contestato, il curatore nominato per la stessa procedura potrà insinuare tale credito in altre procedure concorsuali territoriali avvisando, tuttavia, della contestazione il curatore di quest altra procedura, nel rispetto del principio di collaborazione previsto dall art. 31 del Regolamento 101. Al fine di agevolare l esercizio dei diritti dei creditori stranieri in queste procedure, la Commissione Europea ha già redatto un formulario in diverse lingue UE da utilizzare come modello per i Creditori UE Documenti da produrre (artt. 41 e 32.2 del Regolamento) L art. 41 del Regolamento richiede che l insinuazione del credito sia accompagnata da una copia dei documenti giustificativi del credito. Si discute se, in caso d insinuazione ex art del Regolamento, il curatore, che insinua i crediti già insinuati nella procedura cui è preposto, debba solo produrre il verbale di accertamento di questi ultimi, ovvero sia tenuto a depositare le richieste d insinuazione separatamente, sulla base dei crediti insinuati dai creditori nella sua procedura, unitamente ai documenti relativi ai crediti già esaminati e ammessi 103. Il giudice si pronuncia nel rispetto della lex concursus applicabile. Qualora la lex concusus sia più severa del Regolamento, quest ultimo prevarrà. A titolo di esempio, la legge fallimentare italiana richiede il deposito dei documenti originali. Le copie, ai sensi dell art c.c., hanno lo stesso valore dell originale se un pubblico ufficiale certifica la loro conformità all originale; mentre ai sensi degli artt e 2719 c.c., le fotocopie avranno lo stesso valore degli originali solo nel caso in cui la parte avverso la quale i documenti sono stati depositati non si opponga. Qualora il credito insinuato sia fondato su titoli di debito o titoli di credito, i possessori dei titoli devono presentare gli originali. Tuttavia, l art. 93, ultimo comma, della legge fallimentare italiana consente al giudice delegato, su istanza della parte, di disporre che il cancelliere prenda copia dei titoli al portatore o 100 Wessels, International Insolvency Law, cit., Wessels, International Insolvency Law, cit., Il formulario può essere trovato nel seguente sito web, visitato in data 8 marzo 2011: <http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/insolvency/policies_civil_1346_en.htm>. 103 C. Vellani, I rapporti tra procedura principale e procedure secondarie nel Reg. CE 1346/2000, disponibile sul sito <http://cbc.unifg.it/convegno/>, ultima visita 17 marzo 2011, richiede la presentazione di ulteriori documenti, in aggiunta alla lista dei crediti. Montella, Commentary to Art , in De Cesari e Montella, cit., 259 richiede la presentazione del solo elenco dei crediti.

20 all'ordine presentati quando il creditore ha titolo per avviare una procedura di esecuzione contro una parte obbligata al pagamento diversa dal debitore insolvente. Questo potrebbe creare una discriminazione inversa tra i Creditori UE stranieri, ai quali viene richiesto di presentare copia dei documenti giustificativi, e i creditori italiani, i quali devono sottostare a regole più rigide. Qualora i documenti siano depositati in tutto o in parte, non sono ammessi ulteriore produzioni una volta scaduto il termine per il deposito salvo che la lex concusus non consenta un deposito anche successivo - e il credito sarà verificato iuxta alligata et probata 105. Il ricordato report A/-9999/2011 in data 17 ottobre 2011 del Comitato Affari Legali del Parlamento Europeo ha raccomandato alla Commissione Europea di valutare l approvazione di una direttiva che, fra gli aspetti della disciplina dell insinuazione al passivo da armonizzare, preveda l onere per il creditore di depositare a fondamento del proprio credito la documentazione relativa Termine per proporre le insinuazioni Nulla dice il Regolamento in merito al termine per proporre le insinuazioni al passivo, come pure per la comunicazione di tale termine ai creditori. Pertanto troverà applicazione, in proposito, la lex concursus, secondo quanto previsto dall art. 4.2(h) del Regolamento. A tal fine, il Comitato Affari Legali del Parlamento Europeo, con report A/- 9999/2011 in data 17 ottobre 2011, ha raccomandato alla Commissione Europea di valutare l approvazione di una direttiva che, con riguardo al termine per presentare le domande d insinuazione, preveda che i creditori insinuino i loro crediti in forma scritta entro un certo periodo di tempo, da individuare a cura degli Stati membri, compreso fra uno e tre mesi dalla data di pubblicazione della decisione di apertura della procedura d insolvenza. Eventuali insinuazioni tardive da parte di creditori che non abbiano rispettato il termine per insinuare al passivo il proprio credito dovranno essere valutate caso per caso e potrebbero comportare costi aggiuntivi per il creditore tardivo. La fissazione di un termine per proporre le insinuazioni al passivo costituirebbe un bilanciamento fra l interesse del singolo creditore a tutelare il suo credito, della comunità dei creditori ad iniziare un procedimento, del curatore a gestire il soddisfacimento dei crediti in modo chiaro, e del debitore a soddisfare i creditori nel modo più esteso possibile. Realizzando, in tal modo, una gestione cost-effective delle procedure d insolvenza e aumentando la trasparenza, pur nel rispetto del trattamento dei dati personali. 104 C. Ferri, L accertamento del passivo, in Gli effetti del fallimento sui crediti. Novità nelle proposte di riforma delle procedure concorsuali. Atti dei convegni S.i.S.Co. 24 novembre 2001 e 16 novembre 2002, Milano, 2004, C. Ferri, ibidem.

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