IRRAGIONEVOLEZZA DELLE NORME O OPACITÀ DELL INTERPRETAZIONE? LA TUTELA DELL EMBRIONE ALLA LUCE DELLA DISTINZIONE ARISTOTELICA FRA ATTO E POTENZA

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1 IRRAGIONEVOLEZZA DELLE NORME O OPACITÀ DELL INTERPRETAZIONE? LA TUTELA DELL EMBRIONE ALLA LUCE DELLA DISTINZIONE ARISTOTELICA FRA ATTO E POTENZA di LUCA ANDRETTO Le censure di costituzionalità avanzate dal Giudice remittente (TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, sent. n. 398/2008) muovono da un presupposto che pare invero assai debole: quello della tutela affievolita che la legge 40 del 2004 appresterebbe nei riguardi dell embrione. Il TAR non manca di addurre ragioni a supporto del proprio orientamento, tuttavia non sembra cogliere le mutevoli sfumature di significato che il termine embrione assume nel testo legislativo, secondo i diversi contesti nei quali è utilizzato. Una più rigorosa ermeneusi avrebbe forse consentito di riconoscere nell impianto della legge n. 40 del 2004 l intento di offrire al concepito il più elevato livello di tutela configurabile. Il giudice a quo ha ben presenti le finalità che la legge n. 40 del 2004 dichiara e- spressamente di voler perseguire (art. 1) e dà correttamente atto che proponimento dell intervento legislativo nel regolare l accesso alla procreazione assistita, quale pratica terapeutica volta a sopperire all infertilità o sterilità umana è quello di «assicurare i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito». La legge, in particolare, riconosce la dignità (in senso kantiano) dell embrione allorché espressamente preclude ogni utilizzo del medesimo quale mezzo per il perseguimento di fini ad esso estranei (art. 13, commi 1, 2 e 3); ne tutela il diritto alla vita, alla salute, al naturale sviluppo nel grembo materno (artt. 13, comma 2, e 14). Ciò nondimeno sostiene il TAR l intento di fondo del Legislatore sconterebbe l inevitabile imperfezione dello stato della tecnica, attualmente incapace di consentire una concreta speranza di sopravvivenza e naturale sviluppo a ciascuno degli embrioni generati in vitro e successivamente impiantati nell utero materno (c.d. tecnica Fivet: ad essa ci si riferisce in prevalenza poiché senz altro la più diffusa). Con il fatto stesso di disciplinare il ricorso alla procreazione assistita, dunque, il Legislatore avrebbe in sostanza accettato un consapevole affievolimento della tutela concretamente apprestata all embrione. A riprova di tale assunto, il giudice remittente apporta due argomentazioni. Da un lato, evidenzia come una tutela «estesa fino alla sua latitudine massima» avrebbe dovuto comportare una rigorosa limitazione alla produzione e impianto di «un solo embrione alla volta al fine di evitare il sacrificio degli altri contemporaneamente impiantati». Poiché, infatti, l esito ottimale delle tecniche di fecondazione assistita resta quello di una gravidanza non gemellare, il fatto stesso di consentire la contestuale generazione in vitro di più embrioni denoterebbe inequivocabilmente la consapevolezza che «alcuni di essi * Dottorando di ricerca in Diritto costituzionale, Università di Verona.

2 14 Luca Andretto potranno disperdersi». Dall altro lato, analogamente, la medesima consapevolezza e- mergerebbe dal mancato divieto di reiterazione della pratica terapeutica in caso di insuccesso: il giudice rileva, cioè, come «la tutela piena e incondizionata dell embrione a- vrebbe dovuto comportare il divieto di ripetizione del procedimento, atteso che nell ammissione di tale ripetizione c è l accettazione della possibile perdita di uno o di tutti gli embrioni impiantati». Adottando questa prospettiva, il TAR giunge alla conclusione per cui, nell impianto della legge n. 40, l embrione sarebbe tutelato «non in modo assoluto ma in modo affievolito dalla necessità che la tecnica di procreazione medicalmente assistita utilizzata concretamente sia tale da consentire di raggiungere concrete aspettative di gravidanza». In altri termini, stante l imperfezione della tecnica, insorgerebbe un implicita contrapposizione fra l aspettativa di gravidanza della coppia, che accede alla fecondazione assistita, e il diritto alla vita dell embrione: ove più si intenda assecondare la prima, garantendo all intervento terapeutico concrete possibilità di successo, tanti più sono gli embrioni che dovranno essere generati in vitro e tanto maggiore risulterà, pertanto, il numero di quelli destinati a disperdersi. Consapevole di ciò, il Legislatore si sarebbe trovato a dover bilanciare la meritevolezza di tutela di queste antitetiche posizioni soggettive e secondo il Giudice a quo sarebbe risultato prevalente l interesse sotteso all aspettativa della coppia, con conseguente inevitabile affievolimento della tutela in principio enunciata a favore dell embrione. Sulla premessa di tale «correlazione necessaria tra affievolimento e concrete aspettative di gravidanza», il TAR prosegue argomentando la necessità di vincolare la determinazione del numero di embrioni producibili in vitro alle «concrete possibilità di successo della pratica da effettuare»: possibilità che non potrebbero evidentemente valutarsi in astratto, ma solo mediante il puntuale «accertamento delle molte variabili che accompagnano la vicenda della procreazione assistita, quali ad esempio la salute e l età della donna interessata e la possibilità che la donna produca embrioni non forti». Ciò, conformemente alla prassi in precedenza adottata presso i Centri medici, ove generalmente si procedeva all inseminazione di un elevato numero di ovociti, per poi impiantare nell utero i soli embrioni (uno, due o tre, secondo variabili contingenti legate alle condizioni fisiche della donna) che consentissero maggiori speranze di gravidanza. La crioconservazione degli embrioni soprannumerari eventualmente impiantabili in successivi cicli in caso di insuccesso del primo era volta a scongiurare il ricorso a un nuovo processo di stimolazione ovarica, considerato invasivo e non privo di rischi per la donna. Il giudice remittente ravvisa, per questi motivi, un profilo di irragionevolezza nell art. 14 della legge n. 40 del 2004, laddove circoscrive a tre il numero massimo di embrioni generabili in vitro per ciclo terapeutico (comma 2) e ne limita la possibilità di crioconservazione alla sola ipotesi in cui l impianto «non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione» (comma 3). La ratio di queste norme viene esattamente individuata nell intento di «evitare che attraverso la produzione di un numero di embrioni superiore a tre come massimo impiantabile anche alla luce della pratica seguita prima della legge n. 40 del 2004 si possa rendere necessario il ricorso alla crioconservazione». La preclusione alla generazione di embrioni soprannumerari, tuttavia, impedendo ogni proficua selezione degli stessi, viene stimata quale fonte di un irragionevole riduzione delle concrete possibilità di successo della pratica di fecondazione assistita: irragionevole poiché determinerebbe «non un affievolimento della tutela dell embrione in presenza di un risultato possibile, ma un sostanziale sacrificio di esso a fronte di un risultato fortemente improbabile».

3 Irragionevolezza delle norme o opacità dell interpretazione? 15 In sostanza, la ridotta efficacia dell intervento avrebbe come effetto quello di incrementare il numero dei cicli mediamente necessari per conseguire il risultato della gravidanza. Ciò finirebbe per pregiudicare tanto l aspettativa della coppia costringendo per di più la donna a sottoporsi a ripetuti trattamenti di stimolazione ovarica quanto il diritto alla vita dell embrione, giacché ad ogni reiterazione della pratica corrisponderebbe una moltiplicazione degli embrioni a rischio dispersione. L irragionevolezza delle norme impugnate sembrerebbe allora duplice: per un verso, il «sostanziale sacrificio» di un ingente quantitativo di embrioni costituirebbe indice non già di una tutela affievolita, bensì di una tutela negata; per altro verso, siffatto esito neppure troverebbe giustificazione nell esigenza di tutela di un interesse ritenuto prevalente, quale l aspettativa di gravidanza della coppia, cui anzi le stesse norme impugnate in definitiva nuocerebbero. Il TAR chiede pertanto alla Consulta di verificare sotto questi profili la legittimità costituzionale dell art. 14, commi 2 e 3. Oltre al dubbio di ragionevolezza, il giudice remittente prospetta anche in relazione alle medesime disposizioni la sospetta violazione dell art. 3 Cost., per ingiustificata parificazione nel trattamento di donne con condizioni fisiche eterogenee, e dell art. 32 Cost., per ingiustificata sottoposizione della donna ad evitabili interventi di stimolazione ovarica. La censura di ragionevolezza parrebbe peraltro assorbente, giacché indispensabile premessa per il compiuto svolgimento delle ulteriori questioni di legittimità. Di conseguenza, laddove l assunto relativo al supposto affievolimento della tutela apprestata nei riguardi dell embrione dovesse rivelarsi infondato, cadrebbe il presupposto stesso delle censure. Come correttamente rileva il giudice a quo, la legge n. 40 «non fornisce una definizione del termine concepito e nemmeno del termine embrione». Mentre l art. 1 assume espressamente il concepito come soggetto di diritti, nelle successive disposizioni il Legislatore si riferisce sempre ed esclusivamente all embrione. Certamente, nel disciplinare il trattamento di quest ultima entità, molte di tali disposizioni intendono sviluppare e concretare le direttive di principio poste dall art. 1 con riguardo al soggetto concepito. Pare tuttavia troppo superficiale e non adeguatamente argomentata l assunzione secondo la quale «tutela del concepito voglia significare tutela dell embrione sulla base di un equivalenza perfetta, ancorché implicita, tra i due termini». Esprimendosi in tal modo, invero, il giudice si espone alla critica di non aver saputo cogliere le dissimili sfumature di significato che il termine embrione assume nel corpo della legge n. 40, a seconda che l oggetto concreto su cui ricadono le diverse prescrizioni coincida con l ovocita già fecondato (quindi con il concepito) ovvero si riferisca ai gameti maschile e femminile, congiuntamente considerati per la loro potenzialità di unirsi (naturalmente o artificialmente) nel fatto fecondativo. Si tratta cioè volendo ricorrere alle categorie aristoteliche di discernere tra embrione in atto e embrione in potenza, individuando nel momento fecondativo il punto d attualizzazione. È una distinzione che emerge ripetutamente nelle pieghe della legge 40. Considerano l embrione in potenza le norme che vietano la fecondazione di un gamete umano con uno di specie diversa (art. 13, comma 3, lett. c) o la produzione di embrioni umani a fini di ricerca e sperimentazione (lett. a): in entrambi i casi, il contegno vietato ricade esclusivamente sui gameti, di cui s intende impedire la fecondazione (e conseguente generazione di un embrione) in assoluto o in considerazione della particolare finalità perseguita. Considerano, invece, l embrione in atto le norme che ne vietano ogni forma di selezione a scopo eugenetico (lett. b) o che lo sottraggono, in linea di principio, alla sperimentazione medica (art. 13, comma 1): in entrambi i casi, pare chiaro che oggetto della prescrizione è l embrione inteso come concepito.

4 16 Luca Andretto La medesima distinzione si riscontra altresì nelle norme impugnate dal giudice a quo. Per un verso, nel circoscrivere il numero degli embrioni generabili per ciclo terapeutico, l art. 14, comma 2, si riferisce all embrione in potenza: il Legislatore intende qui limitare la libertà dei Centri medici di procedere alla fecondazione in vitro degli ovociti con cellule spermatiche; e sono proprio detti gameti, evidentemente, l oggetto materiale su cui verrebbe ad incidere il contegno vietato. Per altro verso, nel consentire la crioconservazione in circostanze del tutto eccezionali, il comma III non può che riferirsi all embrione in atto: sia perché la norma ne dà per presupposta la fecondazione già avvenuta; sia perché la crioconservazione dei gameti è presa in considerazione dal successivo comma 8, che la consente in via generale previo consenso. Quest ultima notazione mette chiaramente in evidenza come lo statuto giuridico dell embrione vari notevolmente a seconda che lo si consideri in atto ovvero in potenza. Soltanto nella prima ipotesi viene in rilievo la direttiva contenuta nell art. 1 della legge, che impone la tutela dei diritti del concepito. Il fatto è che i gameti maschili e femminili, quand anche congiuntamente considerati alla stregua di embrione in potenza, non sono affatto assunti dal Legislatore quali soggetti di diritti: costituiscono piuttosto meri oggetti, di cui può liberamente disporsi nei limiti prescritti dall ordinamento. E tutte le volte in cui il Legislatore impone limitazioni e cautele a chi ne ha la disponibilità, lo fa non certo per tutelare in modo affievolito loro presunti diritti, quanto piuttosto per salvaguardare «i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito». Al contrario, l embrione in atto è sin da quando esso può riconoscersi come tale, cioè sin dal momento della fecondazione sottratto alla disponibilità degli altri individui, proprio per il rispetto dovuto nei riguardi della sua dignità di soggetto che la legge n. 40 del 2004 espressamente riconosce. Posta questa fondamentale distinzione, è facile verificare come la tutela che la legge n. 40 appresta nei riguardi del concepito sia assoluta non certo affievolita nel senso che il Legislatore assicura il più elevato livello di tutela concretamente configurabile. Una volta che l embrione sia stato generato (e si abbia quindi un embrione in atto, un ovocita già fecondato) ne sono espressamente vietate la soppressione, la selezione a scopo eugenetico o comunque l alterazione del patrimonio genetico, la trattazione a scopo di clonazione, l utilizzazione nell ambito della ricerca clinica e sperimentale, salvo non si perseguano finalità terapeutiche e diagnostiche «volte alla tutela e allo sviluppo dell embrione stesso». La crioconservazione è parimenti vietata, ma il comma 3 dell art. 14 la consente in via del tutto eccezionale quale extrema ratio allorché «il trasferimento nell utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione». Si vieta altresì, in caso di esito positivo della fecondazione assistita, la riduzione embrionaria delle gravidanze plurime. A seguito della fecondazione dell ovocita, la volontà espressa dalla coppia di portare a termine la fecondazione assistita diviene irrevocabile (art. 6, comma 3). È ben vero che tale irrevocabilità del consenso non equivale alla previsione legale di un trattamento sanitario obbligatorio ex art. 32, comma 2, Cost.; e che la mancata previsione di sanzioni a carico di colei che si sottragga all impianto costituisce ulteriore indice della sua incoercibilità. Nondimeno, al di fuori dell ipotesi eccezionale contemplata dall art. 14, comma 3, pare corretto affermare che, in una lettura sistemica della legge n. 40 del 2004, l unico legittimo trattamento dell embrione (in atto) consista nel suo trasferimento in utero. Nell utero, poi, l embrione potrà secondo natura attecchire (e svilupparsi) o non attecchire; ma quest astratta possibilità di sopravvivenza e naturale sviluppo non può legittimamente essergli tolta. È un suo diritto, che il Legislatore riconosce e tutela. E il fatto

5 Irragionevolezza delle norme o opacità dell interpretazione? 17 che la sua violazione possa talvolta non essere sanzionata, non pare motivo sufficiente per considerarne affievolita la meritevolezza di tutela. Dall art. 14, comma 3, emerge chiaramente che l unico interesse a fronte del quale il diritto all impianto (temporaneamente) soccombe è la tutela della salute della donna, laddove sopravvengano gravi complicazioni (si ravvisa qui un significativo parallelo con la legge n. 194 del 1978). In tutti gli altri casi, il rifiuto dell impianto costituisce certamente un illecito civile, che comprensibili esigenze di opportunità impediscono di sanzionare altrimenti. In questo quadro, l approccio precauzionale delle Linee Guida secondo cui, ogniqualvolta «un trasferimento non risulti attuato», l embrione dovrà comunque «essere crioconservato in attesa dell impianto» pare l unica soluzione ragionevole in una situazione senza sbocchi. Neppure può considerarsi affievolita la tutela apprestata al concepito per il fatto che non si riconoscono all embrione in potenza garanzie d analoga intensità. L embrione in potenza, come già si è detto, non è soggetto di diritti ma mero oggetto, del quale il Legislatore può limitare la disponibilità a tutela degli altri interessi coinvolti. Così, il divieto di fecondare un gamete umano con un gamete di specie diversa è certamente posto a tutela della dignità della natura umana; mentre il divieto di produrre embrioni umani per fini di ricerca o sperimentazione mira a prevenire la violazione dei diritti garantiti all embrione in atto. Nella norma impugnata (art. 14, comma 2), si preclude la generazione contestuale di un numero di embrioni superiore a tre: tale previsione pare invero tutelare la salute tanto dei concepiti, quanto della donna. Posto che, infatti, una volta generati, tutti gli embrioni in atto (ovociti fecondati) hanno il diritto di essere trasferiti in utero ove eventualmente attecchire e svilupparsi non è dato escludere (neanche nelle donne meno giovani) la possibilità di una gravidanza finanche trigemina. Ma una gravidanza plurigemellare mette di per sé a repentaglio la salute sia della madre, sia dei feti; tant è che, nei casi straordinari di cui alla legge n. 194 del 1978, il Legislatore eccezionalmente consente di ricorrere alla riduzione embrionaria. In quest ottica, dunque, la predeterminazione del numero massimo di embrioni producibili per ciclo pare bilanciare in modo equilibrato i rischi di una gravidanza plurigemellare con quelli di una gravidanza mancata, nel pieno rispetto dei diritti del concepito. Nessun affievolimento di tutela, dunque. Il TAR denuncia, peraltro, come la ridotta efficacia della pratica di fecondazione assistita che alla predeterminazione del numero massimo di embrioni consegue finisca per comportare, per una sorta di eterogenesi dei fini, la produzione in vitro di un numero maggiore di embrioni, quindi di un numero maggiore di embrioni destinati a disperdersi. Di qui la censura d irragionevolezza. Alla luce delle argomentazioni che precedono, tuttavia, si può in definitiva affermare che al Legislatore non interessa affatto il numero degli embrioni che verranno generati mediante il ricorso alle tecniche di fecondazione assistita, così come non interessa il numero dei bambini che effettivamente nasceranno grazie a queste tecniche: ciò che al Legislatore interessa è, piuttosto, che a ciascun embrione che sarà così generato, o a ciascun bambino che sarà così partorito, venga concretamente assicurata ogni tutela che la loro specifica condizione richiede. E la legge n. 40 si è appunto fatta carico del compito di determinare quali siano le tutele necessarie da assumersi nei riguardi degli embrioni concepiti in laboratorio. Dalle argomentazioni esposte risultano pertanto superabili sia i dubbi di ragionevolezza espressi dal giudice remittente, sia le ulteriori censure di costituzionalità mosse avverso le norme impugnate. Per un verso, infatti, la parificazione nel trattamento di donne con condizioni fisiche eterogenee si giustifica sulla base del fatto che, anche nelle condizioni meno favorevoli, non può escludersi la possibilità che tutti gli embrioni impiantati in utero attecchiscano. Per altro verso, nel giudizio di bilanciamento, il Legisla-

6 18 Luca Andretto tore ha ritenuto prevalente il diritto del concepito a crescere e svilupparsi in utero rispetto all interesse della donna ad evitare successivi trattamenti di stimolazione ovarica che, per quanto invasivi, non sono affatto obbligatori a seguito di un primo intervento ad esito negativo; senza contare che recenti studi hanno smentito la supposta correlazione tra stimolazione e tumori ginecologici.

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