SCRITTI ESAME AVVOCATO 2013 di Roberto GAROFOLI

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1 SCRITTI ESAME AVVOCATO 2013 di Roberto GAROFOLI

2 Antonino GIGLIA COME SI SCRIVE IL PARERE GUIDA PRATICA E CONSIGLI OPERATIVI Paolo ABBATE Anna DIFALCO Sergio DI GERLANDO - Franz DONATI - Paola MARINO

3 PREFAZIONE Nel periodo classico, invenire quid dicas - cioè trovare cosa dire - era la prima parte della retorica e costitutiva il fondamento dell attività di ogni giurista. Nonostante siano passati ormai molti secoli, quelle indicazioni sono ancora valide ed anche oggi la c.d. inventio continua ad essere il primo passo che un aspirante avvocato deve compiere per superare il blocco della pagina bianca da riempire. Questo libro è uno strumento pensato proprio per aiutare a raggiungere tale obiettivo fornendo preziose indicazioni sulle tecniche necessarie per argomentare. A differenza di altre simili pubblicazioni, però, non si limita a suggerire i soliti consigli su come redigere un parere legale, ma indica un vero e proprio metodo di lavoro. Un buon parere, infatti, non è soltanto il frutto dell abilità nel trovare l ultima sentenza in materia, ma è conseguenza dell esame accurato delle norme che permette di scoprire il ragionamento che i giudici hanno seguito per risolvere il caso controverso. Non bisogna poi pensare che per scrivere bene sia necessario scrivere molte pagine, perché non è dalla quantità di parole usate, ma dalla loro qualità, che dipende il superamento della prova. A volte potrebbe risultare sufficiente un solo, determinante, argomento, per formulare una tesi che non ammette repliche. Per capire in modo più chiaro quanto detto, può esser utile ricordare la metafora contenuta nel Saggiatore di Galileo Galilei, in polemica col suo avversario che ricorreva ad innumerevoli citazioni per sostenere le proprie tesi con la convinzione di riuscire in questo modo ad ottenere ragione: se il discorrere circa un problema difficile fosse come il portar pesi, dove molti cavalli porteranno più sacca di grano che un caval solo, io acconsentirei che i molti discorsi facessero più che un solo; ma il discorrere è come il correre, e non come il portare, ed un caval berbero solo correrà più che cento frisoni. Il discorrere è quindi come il correre ; pertanto, la rapidità e l agilità del ragionamento sono le qualità necessarie per scrivere in modo corretto. Questo insegnamento e altre preziose indicazioni sono ciò che i lettori potranno apprendere dalle pagine che seguono. Settembre 2013 Gli autori VII

4 PRESENTAZIONE La Guida alla redazione del parere motivato di diritto civile e penale intende fornire risposte, suggerimenti e consigli utili a tutti coloro che si propongono di superare con successo l esame d avvocato. Il candidato verrà chiamato a risolvere nei primi due giorni d esame un caso pratico in materia di diritto civile ed uno in materia di diritto penale e ad esporre per iscritto le soluzioni prospettate argomentandole adeguatamente. Una buona tecnica di redazione del parere sarà, pertanto, necessaria affinché l aspirante avvocato possa, nelle poche ore a sua disposizione per l espletamento della prova, redigere un elaborato sufficientemente motivato ed organico in ciascuna delle parti di cui compone. Questo è l obiettivo che principalmente questa guida si propone ed è per tali ragioni, quindi, che il secondo ed il quarto capitolo sono dedicati alle tecniche di redazione rispettivamente del parere di diritto civile e del parere di diritto penale. A tal fine sono state utilizzate, esemplificativamente, alcune delle tracce già assegnate in sede d esame anche allo scopo di far intendere al candidato, accompagnandolo passo dopo passo nello svolgimento, in che modo le stesse dovevano essere risolte. Avendo riguardo nello specifico alla struttura di questo libro, nel primo capitolo, dopo aver trattato della prova d esame in generale e dei criteri di valutazione dell elaborato, un ampia parte è destinata alla motivazione ed alle tecniche di argomentazione del parere pro veritate attraverso cui imparare a rintracciare nei codici annotati consentiti agli esami i fondamenti logico-giuridici che stanno alla base degli orientamenti giurisprudenziali e conseguentemente ad esporli in modo chiaro e convincente. Nel secondo capitolo, come detto, vengono trattate le tecniche di redazione del parere motivato di diritto civile attraverso lo svolgimento delle cinque tipologie di pareri che più frequentemente ricorrono agli esami d avvocato. Il capitolo terzo contiene lo svolgimento dei pareri di diritto civile su alcuni degli istituti giuridici maggiormente dibattuti in dottrina e giurisprudenza. Nel quarto capitolo si entra nel vivo delle tecniche di redazione del parere di diritto penale avuto, anche qui, riguardo alle tipologie più frequentemente riscontrabili nelle tracce assegnate agli esami d avvocato; seguono nel capitolo quinto numerosi pareri svolti prediligendo i casi dei quali maggiormente si dibatte. In conclusione, con questa guida abbiamo voluto offrire all aspirante avvocato uno strumento didattico di pronta e facile consultazione che lo aiuti a superare la cd sindrome del foglio bianco e ad affrontare con maggiore serenità le prove d esame ricordandogli tuttavia che dovrà comunque completare la sua preparazione attraverso lo studio istituzionale svolgendo i necessari approfondimenti normativi e giurisprudenziali. IX

5 GLI AUTORI Antonino Giglia - Avvocato del Foro di Palermo, docente di corsi di metodologia di scrittura forense, di corsi per la formazione e l aggiornamento professionale e per il concorso di uditore giudiziario, docente della Scuola Forense G. Marchetti di Marsala e del corso forense organizzato dal Consiglio dell Ordine degli Avvocati di Sciacca, mediatore civile, formatore in gestione dei conflitti e tecniche di mediazione. Paolo Abbate- Avvocato del Foro di Marsala, docente di corsi di metodologia di scrittura forense e per la formazione e l aggiornamento professionale, docente presso la Scuola Forense G. Marchetti di Marsala e del corso forense organizzato dal Consiglio dell Ordine degli Avvocati di Sciacca, mediatore civile, formatore in gestione dei conflitti e tecniche di mediazione. Anna Difalco - Avvocato del Foro di Palermo, Giudice Onorario del Tribunale di Palermo, docente di corsi di metodologia di scrittura forense e per la formazione e l aggiornamento professionale, docente della Scuola Forense G. Marchetti di Marsala e del corso forense organizzato dal Consiglio dell Ordine degli Avvocati di Sciacca, mediatore civile, formatore in gestione dei conflitti e tecniche di mediazione. Sergio Di Gerlando - Avvocato del Foro di Palermo, Magistrato Onorario del Tribunale di Palermo, docente di corsi di metodologia di scrittura forense e per la formazione e l aggiornamento professionale, docente della Scuola Forense G. Marchetti di Marsala e del corso forense organizzato dal Consiglio dell Ordine degli Avvocati di Sciacca, mediatore civile, formatore in gestione dei conflitti e tecniche di mediazione. Franz Donati - Avvocato in Catania, docente di corsi di metodologia di scrittura forense in Catania, per la formazione e l aggiornamento professionale e di formazione per la figura di mediatore civile; docente presso vari Organismi accreditati per la formazione della figura professionale del mediatore, mediatore civile. Paola Marino - Avvocato del Foro di Caltanissetta, docente di corsi di metodologia di scrittura forense in Caltanissetta, docente per la formazione e l aggiornamento professionale, mediatore civile, formatore in gestione dei conflitti e tecniche di mediazione. I COLLABORATORI Maria Giovanna Coffaro - Avvocato in Palermo, docente di corsi di metodologia di scrittura forense, per la formazione e l aggiornamento professionale e di formazione per la figura di mediatore civile, docente presso vari Organismi accreditati per la formazione della figura professionale del mediatore, mediatore civile. Fanny Vaccaro - Avvocato del Foro di Sciacca, docente di corsi di metodologia di scrittura forense, per la formazione e l aggiornamento professionale e di formazione per la figura di mediatore civile, docente del corso forense organizzato dal Consiglio dell Ordine degli Avvocati di Sciacca, mediatore civile. Nicoletta Spinoccia Avvocato del Foro di Palermo, docente di corsi di metodologia di scrittura forense, per la formazione e l aggiornamento professionale RINGRAZIAMENTI Tante persone hanno contribuito - direttamente o indirettamente - alla realizzazione di questo libro. Tra i primi, è doveroso ricordare, in particolare, la dott.ssa Mara Cacace per l apporto fornito per il parere motivato di diritto penale sul dolo generale, la dott.ssa Manuela Cardillo per il parere motivato di diritto civile sulla responsabilità dell organismo di mediazione, la dott.ssa Stefania Piazza per il parere motivato di diritto penale relativo all errore sugli elementi specializzanti e per il parere motivato di diritto civile sulla nullità del contratto, la dott.ssa Virginia Borgese per il parere sui maltrattamenti in famiglia, l avv. Andrea Dorigo sul parere motivato sulla buona fede e recesso del contratto. Tra i secondi, un ruolo importante hanno avuto anche tutti gli allievi dei nostri corsi forensi ai quali desideriamo esprimere la nostra gratitudine perché la loro curiosità e la loro intelligenza ci hanno stimolato in questi anni permettendoci di crescere. Un particolare ringraziamento va al dott. Salvatore Dazzo, per la sua preziosa attività nella ricerca del materiale giurisprudenziale. I limiti contenutistici che inevitabilmente si rinverranno nella presente Guida ricadono solo sugli autori, coscienti del fatto che il risultato finale può ancora migliorare. Infine, un ringraziamento accorato va al Consigliere Roberto Garofoli che ha riposto in noi fiducia rendendo possibile la pubblicazione del libro. Gli Autori X

6 SOMMARIO Prefazione Presentazione Gli autori I collaboratori - Ringraziamenti VII IX X CAPITOLO I LA PREPARAZIONE AGLI ESAMI DI AVVOCATO 1 1. La prova d esame in generale La prova scritta I criteri di valutazione dell elaborato Le buone regole da rispettare nella scrittura forense: la grammatica e la sintassi Lo stile del testo giuridico Il parere motivato: peculiarità della sua struttura logico formale La ricerca degli argomenti La tecnica giuridica, ossia l arte di saper ricavare l intelligenza del diritto Il canone letterale filologico Il canone letterale storico Il canone letterale evolutivo Il canone letterale estensivo Il canone letterale restrittivo Il canone dell interpretazione sistematica Il canone della sedes materiae Il canone dell interpretazione teleologica Il canone dell analogia Il canone dell interpretazione costituzionalmente orientata Il canone dell interpretazione a contrario sensu Il canone dell argomentazione c.d. indiretta Il canone dell interpretazione a fortiori Il canone dell interpretazione a silentio Il canone della finzione legale Il canone dell interpretazione secondo il combinato disposto Il canone dell interpretazione ab absurdo Le cosiddette antinomie Il canone dell interpretazione equitativa Il canone dell interpretazione della natura delle cose. 20 CAPITOLO II TECNICHE DI REDAZIONE DEL PARERE MOTIVATO DI DIRITTO CIVILE Premessa: le principali tipologie di parere civile Il parere pro veritate di diritto civile con due orientamenti Guida e svolgimento di un parere con due orientamenti: traccia assegnata agli esami nel Argomento: l abuso del diritto - il recesso - la concessione di vendita Il parere con un solo orientamento a favore Guida e svolgimento di un parere con un solo orientamento a favore: la prima traccia assegnata agli esami nel Argomento: recesso del professionista dal contratto XI

7 d opera intellettuale Guida e svolgimento di un parere con un solo orientamento a favore: la seconda traccia assegnata agli esami nel Argomento: diligenza nell adempimento - responsabilità del prestatore d opera - obbligazioni di mezzi e di risultato - eccezione d inadempimento Il parere con un solo orientamento contrario Guida e svolgimento di un parere con un solo orientamento contrario: traccia assegnata agli esami nel Argomento: buona fede in senso oggettivo - destinatario del pagamento - pagamento al creditore apparente Il parere con più questioni giuridiche Guida e svolgimento di un parere con più questioni giuridiche: traccia assegnata agli esami nel Argomento: comunione legale - testamento olografo donazione - simulazione - vitalizio improprio Come scrivere un parere senza alcun precedente giurisprudenziale rinvenibile nei codici annotati Guida e svolgimento di un parere senza alcun precedente giurisprudenziale rinvenibile nei codici annotati: traccia assegnata agli esami nel Argomento: risarcimento del fatto illecito - danno cagionato da cose in custodia - nesso di causalità - attività pericolosa - comportamento secondo correttezza - obblighi di protezione - inadempimento contrattuale. 66 CAPITOLO III SVOLGIMENTO DI PARERI MOTIVATI DI DIRITTO CIVILE Diritti della personalità (onore, reputazione, decoro, immagine, oblio, identità personale) diritto di cronaca risarcibilità del danno morale (danno non patrimoniale) licenziamento illegittimo (danno patrimoniale) associazione di tendenza Usucapione di beni immobili usucapione decennale - donazione di cosa altrui - acquisto a non domino accessione nel possesso Condominio - regime giuridico delle tabelle millesimali costituzione dell assemblea e validità delle deliberazioni Azione di recesso - ritenzione della caparra Responsabilità civile di un organismo di mediazione civile e commerciale e responsabilità del mediatore/conciliatore Comodato di immobile senza determinazione del termine di durata - restituzione del bene in caso di morte del comodante Responsabilità della P.A. - risarcimento per fatto illecito - insidia e trabocchetto - danno cagionato da cose in custodia La responsabilità extracontrattuale - danno patrimoniale (danno emergente, lucro cessante, perdita di chances) - danno non patrimoniale iure proprio e iure hereditario (biologico, morale, esistenziale) Nullità dei contratti Il diritto di recesso dal contratto di apertura di credito e buona fede Natura giuridica della responsabilità della struttura sanitaria e del medico dipendente; danni patrimoniali e non patrimoniali Guida e svolgimento della traccia assegnata nella sessione d esami del dicembre 2012: Obbligazioni pecuniarie e interessi, anatocismo nei contratti bancari, prescrizione del diritto dei correntisti a riottenere somme indebitamente versate Guida e svolgimento della traccia assegnata nella sessione d esami del dicembre 2012: Validità del testamento olografo, prelegato ed azione di riduzione 198 XII

8 CAPITOLO IV TECNICHE DI REDAZIONE DEL PARERE MOTIVATO DI DIRITTO PENALE Lo svolgimento del parere motivato di diritto penale Prepararsi alla prova dell esame scritto di diritto penale I principali modelli di svolgimento di un parere motivato di diritto penale Lo schema di un parere Guida e svolgimento del parere assegnato agli esami nel Argomento: sottrazione consensuale di minore - successione di leggi nel tempo atti sessuali con minorenne - corruzione di minorenni querela e denuncia Guida e svolgimento del parere assegnato agli esami nel Argomento: momento consumativo del reato - falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico - falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali proprie o di altri - truffa - delitto tentato Guida e svolgimento di un parere assegnato agli esami nel Argomento: successione di leggi penali nel tempo; concorso formale e reato continuato; minaccia; atti persecutori; molestia o disturbo alle persone Guida e svolgimento di un parere assegnato agli esami nel Argomento: delitto tentato - concorso formale e reato continuato - capacità di intendere e di volere - ubriachezza abituale - cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti; maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli - lesione personale rapina - estorsione Guida e svolgimento di un parere assegnato agli esami nel Argomento: nozione del pubblico ufficiale - corruzione per un atto contrario ai doveri d ufficio - soppressione, distruzione e occultamento di atti veri; falsità in scrittura privata - violazione della pubblica custodia di cose - turbata libertà degli incanti - delitto tentato - truffa - materia regolata da più leggi penali o da più disposizioni della medesima legge penale - concorso formale e reato continuato. 259 CAPITOLO V SVOLGIMENTO DI PARERI MOTIVATI DI DIRITTO PENALE Commercio o somministrazione di medicinali guasti - delitti colposi contro la salute pubblica - analogia ed interpretazione estensiva Usura e successione di leggi penali nel tempo Dolo eventuale, colpa cosciente, omicidio - codice della strada Dolo generale L errore sugli elementi specializzanti della fattispecie Indebita percezione di erogazioni a danno dello stato - truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche Il reato di omissione atti d ufficio Omicidio preterintenzionale a seguito di somministrazione di sostanze stupefacenti Errore su legge extrapenale ignorantia legis reato di interruzione volontaria della gravidanza Maltrattamenti in famiglia - nesso di causalità circostanze Furto, rapina impropria, resistenza a pubblico ufficiale, falsità materiale commessa dal privato, ricettazione Guida e svolgimento della traccia assegnata nella sessione d esami del dicembre 2012: Progressione criminosa antefatto e postfatto non punibile nei reati di pornografia minorile ex art. 600 ter c.p. e detenzione di materiale pornografico ex art. 600 quater c.p. 378 XIII

9 13. Guida e svolgimento della traccia assegnata nella sessione d esami del dicembre 2012: Il peculato e la confisca per equivalente 385 XIV