RIVISTA ITALIANA DI MEDICINA LEGALE

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1 AnnoNXXXVNFasc.N2N-N2013 ISSNN RosannaNBreda LA RESPONSABILITÀ CIVILE DELL ESERCENTE LA PROFESSIONE SANITARIA ALLA LUCE DELLA C.D. LEGGE BALDUZZI: IPOTESI RICOSTRUTTIVE A CONFRONTO Estratto MilanoN NGiuffrèNEditore

2 Riv. It. Med. Leg. 2/2013 LA RESPONSABILITÀ CIVILE DELL ESERCENTE LA PROFESSIO- NE SANITARIA ALLA LUCE DELLA C.D. LEGGE BALDUZZI: IPOTESI RICOSTRUTTIVE A CONFRONTO CIVIL LIABILITY OF MEDICAL PROFESSIONALS IN THE LIGHT OF THE RECENT LAW BALDUZZI : SOME INSIGHTS INTO DIFFERENT POSSIBILE CONSTRUC- TIONS OF THE LAW. Rosanna Breda * Parole chiave: responsabilità medica, responsabilità extracontrattuale e contrattuale, risarcimento dei danni. Key words: medical malpractice, tort and contract, compensation, damages. SOMMARIO: 1. Introduzione; 2. La natura della responsabilità: un vero rebus ermeneutico per il civilista?; 3. Condotta e determinazione del danno: un difficile connubio. 1. Introduzione. La legge 8 novembre 2012, n che converte con modificazioni il decreto legge 13 settembre 2012 n. 158 (c.d. decreto Balduzzi) interviene nel settore sanitario con alcune disposizioni rilevanti in tema sia di responsabilità penale sia di responsabilità civile di colui che la rubrica dell art. 3 del provvedimento legislativo definisce «l esercente la professione sanitaria.» Le novità, almeno sulla carta, potrebbero essere dirompenti rispetto alla prassi consolidatasi in un lungo e faticoso percorso interpretativo caratterizzato, più che da interventi legislativi, da un intenso lavorio ermeneutico di giurisprudenza e di dottrina. Se ovviamente le norme del codice civile sono sempre state la principale base della disciplina in materia, è altrettanto vero che la giurisprudenza le ha interpretate e plasmate nel corso * Rosanna Breda, Ricercatore di Diritto privato, Dipartimento di Giurisprudenza, Università degli Studi di Brescia

3 del tempo, consentendo alla responsabilità civile sanitaria di evolvere e di stare al passo con i tempi e con le sue esigenze. Insomma, la giurisprudenza ha avuto un ruolo centrale nell interpretazione in chiave evolutiva delle norme che regolano la responsabilità civile nell ambito delle professioni sanitarie, come più in generale in tutto il campo della r.c.: si tratta, infatti, di norme che, immutate nella loro formulazione, sono state adattate alla peculiarità del settore nell ottica di garantire una tutela del diritto alla salute sempre più ampia ed efficace. Anche alla luce del recente intervento legislativo, la responsabilità sanitaria si conferma essere un laboratorio di regole in continua evoluzione alla ricerca di un equilibrio tra istanze di tutela individuale e sostenibilità delle stesse a livello di sistema, ed un osservatorio privilegiato per analizzare le più attuali tendenze della r.c. nel suo complesso, anche rispetto ad alcune tematiche di indiscussa portata generale quali quelle della natura della responsabilità, dell allocazione dell onere della prova, nonché del risarcimento dei danni alla persona. Il tutto ovviamente ed indissolubilmente legato a doppio filo con la dimensione assicurativa del fenomeno che come è stato sottolineato 1) non può più e non deve più essere trascurata o considerata meramente ancillare. Come tutte le riforme anche quella attuale, propone una sua «ricetta» per arginare la crisi in cui si trova il settore sanitario le cui traiettorie, per ciò che attiene al piano della responsabilità degli operatori, possono essere così sintetizzate: i) assicurare un più alto livello di tutela del diritto alla salute, diminuendo al contempo la pressione sulla classe medica e il fenomeno della cd. medicina difensiva; ii) assicurare una copertura assicurativa a costi sopportabili per il sistema, tenuto conto che ai sensi dell art. dall art. 3 co 5 lettera e) del D.L. n. 138 del 2011 i professionisti debbono dotarsi di un assicurazione «a tutela dei clienti»; iii) contenere i costi sul versante del risarcimento eventualmente da corrispondersi al paziente. La risposta istituzionale offerta per la realizzazione di tali obiettivi si articola su diversi piani e prevede in prima battuta: i) l introduzione in ambito penale di una limitazione speciale di responsabilità ancorata alla colpa lieve ed al rispetto delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, cui fa pendant in ambito civile un sibillino richiamo all obbligo di cui all art c.c. ed un altrettanto poco illuminante riferimento alla rilevanza della condotta dell operatore sanitario nella determinazione del risarcimento del danno; ii) la fissazione di alcuni principi cardine in tema di contratto di assicurazione e la creazione di un Fondo finanziato in parte dai contributi dei medici che ne beneficerebbero ed in parte dalle Compagnia di settore; iii) l estensione al settore sanitario dell applicazione delle tabelle per il risarcimento del danno biologico di cui agli artt. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni Private. 1) Cfr. M. HAZAN, Osservatorio di diritto e pratica della assicurazione, indanno resp., 2013, pp. 64 ss. che sottolinea come vi sia una sempre più marcata tendenza legislativa a disegnare nuovi assetti della responsabilità in funzione della propria assicurabilità. 752

4 DOTTRINA E METODOLOGIA Chiaro il parallelismo che il legislatore ha inteso tracciare con il settore r.c. auto della cui opportunità e compiutezza si può, anzi si deve, certamente discutere. Ed, infatti, la dottrina 2) ha già messo in evidenza come la r.c. auto e la r.c. sanitaria se, da un lato, sono accomunate per la loro maggiore frequenza rispetto alle altre ipotesi di r.c. ordinaria, presentano, dall altro, aspetti diversi soprattutto nei loro rapporti reciproci con il meccanismo assicurativo in generale, e con il meccanismo assicurativo così come previsto dalla riforma. Vi è, poi, da domandarsi se l estensione degli artt. 138 e 139 Cod. Ass. Priv. (per ora ovviamente il problema si pone per le sole cd. micro permanenti in attesa che siano emanate le tabelle di cui appunto al citato art. 138 per quanto attiene alla liquidazione del danno biologico per le lesioni di non lieve entità) alla responsabilità sanitaria abbia la medesima forte razionalità, economica prima che giuridica, riscontrabile nella r.c. auto. 3) Allo stesso modo è stato sottolineato come i destinatari dell obbligo assicurativo siano solo gli esercenti la professione sanitaria (non è chiaro, tuttavia, se tra essi i soli liberi professionisti o anche coloro che operano alle dipendenze di una struttura con tutte le conseguenze di coordinamento di disciplina che ne conseguono) e non anche le compagnie d assicurazione. 4) Va, poi, posto l accento sulla costituzione di un Fondo 5) che parrebbe avere la finalità di garantire una copertura assicurativa ai professionisti che non riescano a reperirla (a costi sostenibili) sul mercato (per l approfondimento della problematiche assicurative si rinvia al contributo di GAGLIARDI). Sul punto però si è, a quanto consta, ancora in attesa dei relativi decreti attuativi. Altrettanto evidente la diversità della prospettiva in cui si è mosso il legislatore attuale rispetto ai più o meno recenti propositi di riforma 6) giacenti in Parlamento, il cui fulcro era certamente costituito da un completo accentramento della responsabilità in capo alla struttura sanitaria con la previsione di un obbligo assicurativo a suo carico e di un azione diretta per il paziente. Le strutture sanitarie paiono, invece, rimanere sullo sfondo dell attuale programma di riforma, fatto salvo quanto previsto (un po blandamente) dall art. 3 bis in punto di gestione del rischio clinico. Di fronte alla mutata realtà normativa, l interprete, a questo punto, è tenuto a fissare 2) Cfr. G. PONZANELLI, L applicazione degli articoli 138 e 139 Codice delle Assicurazioni alla responsabilità medica: problemi e prospettive, in Nuova giur. civ, comm., 2013, II, pp. 145 ss. 3) Cfr. G. PONZANELLI, op. cit., p ) M. HAZAN, D. ZORZIT, Responsabilità sanitaria e funzione assicurativa: prove tecniche di interazione e coordinamento, in F. MARTINI, U. GENOVESE (a cura di), La valutazione della colpa medica e la sua tutela assicurativa, Maggioli, 2012, pp. 165 ss. 5) Cfr. le prime osservazioni di A. STEFFANO, M. VATTA, Aspetti assicurativi della Legge n. 189/2012 meglio nota come Legge Balduzzi,F.MARTINI,U.GENOVESE (a cura di), La valutazione della colpa medica e la sua tutela assicurativa cit., pp. 172 ss. 6) Per una compiuta disamina delle proposte susseguitesi negli ultimi anni si rinvia a G. COMANDÈ, Dalla responsabilità sanitaria al no-blame regionale tra conciliazione e risarcimento, in Danno resp., 2010, pp. 977 ss. Sul c.d. disegno di legge Tomassini sia consentito rinviare a R. BREDA, Prospettive di riforma della responsabilità in ambito sanitario: il disegno di legge n. 108 del 6 giugno 2001, ibidem, 2003, pp. 431 ss. 753

5 il significato e la portata applicativa del dettato normativo: questa operazione si presenta non agevole stante la non cristallina chiarezza dell impianto riformatore, così come condensato nell art. 3 della legge de qua, soprattutto, ai fini della presente analisi, per i profili attinenti la responsabilità civile. Il legislatore, infatti, se, da un lato, introduce in ambito penale una limitazione di responsabilità 7) operante nel caso in cui la condotta dell operatore sanitario sia rispettosa delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica e, altresì, connotata da colpa lieve, si affretta, dall altro, a precisare che «In tali casi rimane fermo l obbligo di cui all art c.c.». Tuttavia della condotta di cui sopra il giudice «tiene debitamente conto anche nella determinazione del risarcimento del danno.» L inaspettato richiamo all art c.c. (non presente nella formulazione del decreto, ove si faceva espresso richiamo degli artt c.c. e 2236 c.c.) ha suscitato un immediato e vivace dibattito interpretativo. Inutile, infatti, rammentare che gli operatori giuridici erano da tempo adusi ad applicare nel settore della r.c. sanitaria il regime di responsabilità (o meglio di regole) non extracontrattuale, bensì contrattuale ovvero per inadempimento. È un principio consolidato in giurisprudenza quello secondo cui il rapporto tra struttura sanitaria (sia essa pubblica o privata) e paziente sia ricostruibile nei termini di un contratto atipico di spedalità, laddove il rapporto medico c.d. dipendente e paziente viene spiegato attraverso il ricorso alla cd. teoria della responsabilità contrattuale da contatto sociale 8). Quale sia il paradigma ricostruttivo che sorregge la responsabilità del medico dipendente di una struttura di cura in funzione dell applicazione del regime di cui all art c.c. non è, in verità, del tutto pacifico, soprattutto in dottrina. 9) 7) Invero alla luce di Cass. pen., sez. IV, 29 gennaio 2013 (dep. 9 aprile 2013), n Pres. Brusco Est. Blaiotta, in sarebbe corretto esprimersi nei termini di una abolitio criminis parziale. 8) Cfr. ex plurimis Cass. civ., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 577 in Danno resp. 2008, 871. Per un approfondita analisi della posizione della giurisprudenza in punto di responsabilità da contatto sociale cfr. V. Carbone, La responsabilità del medico pubblico dopo la legge Balduzzi, in Danno resp., 2013, pp. 378 ss. 9) La teorica del contatto sociale così come intesa dalla giurisprudenza è, infatti, solo uno dei possibili modelli di ricostruzione del rapporto tra medico dipendente e paziente che conduce all applicabilità della disciplina in tema di responsabilità per inadempimento. Cfr. le diverse teorie ricostruttive di C. CASTRONOVO, La relazione come categoria essenziale dell obbligazione e della responsabilità contrattuale, in Eur. dir. priv., 2011, pp. 55 ss.; ID., Ritorno all obbligazione senza prestazione, ibidem, 2009, pp. 679 ss.; M. PARADISO, La responsabilità medica tra conferme giurisprudenziali e nuove aperture, in Danno resp., 2009, pp. 703 ss.; A. DI MAIO, L obbligazione senza prestazione approda in Cassazione in Corr. giur., 1999, pp. 446 ss.; L. LAMBO, Obblighi di protezione, Padova, Cedam, 2007; S. MAZZAMUTO, Note in tema di responsabilità civile del medico, in Eur. dir. priv., 2000, pp. 501 ss.; S. FAILLACE, Questioni controverse in ordine alla responsabilità da «contatto sociale»,inla resp. civ., 2004, pp. 252 ss.; P. IAMICELI, Responsabilità del medico dipendente: interessi protetti e liquidazione del danno, in Corr. giur., 2000, pp. 383 ss. Per una recente ed articolata disamina di quello che viene definito «il labirinto concettuale della responsabilità del medico dipendente di una struttura ospedaliera» si rinvia a E. NAVARRETTA, L adempimento dell obbligazione altrui e la responsabilità del medico, in Resp. civ. prev., 2011, pp ss. In prospettiva comparatistica e in termini più generali cfr. C. AMATO, Affidamento e responsabilità, Padova, Cedam,

6 DOTTRINA E METODOLOGIA 2. La natura della responsabilità: un vero rebus ermeneutico per il civilista? Piaccia o meno, questo è in estrema sintesi il quadro di regole in cui la riforma viene a calarsi, rispetto al quale un richiamo all art c.c. sicuramente stride, e, comunque, va ben ponderato. Sul punto è già possibile individuare diverse letture. a) Ritorno alla responsabilità extracontrattuale. Secondo una prima ricostruzione 10) si sarebbe in presenza di una radicale inversione di tendenza rispetto all assetto di regole cristallizzatesi all esito di un percorso giurisprudenziale e dottrinale finalizzato a valorizzare le peculiarità del rapporto medico-paziente nella prospettiva di favorire una migliore tutela del diritto alla salute di quest ultimo: d ora in poi il medico (da intendersi come vedremo, poi, quale medico dipendente da una struttura o che comunque non ha un rapporto contrattuale diretto con il paziente) risponderà verso il paziente quale autore di un fatto illecito. Questa interpretazione avrebbe la forza dirimente di essere fedele al dato letterale: la norma compie, infatti, un esplicito riferimento all art c.c. che diviene unico paradigma di qualificazione della responsabilità a scapito dell applicabilità del regime di responsabilità per inadempimento. Coerentemente con tale premessa (ovvero con la ricostruzione della responsabilità dell operatore sanitario in termini extracontrattuali da leggersi in uno con l introduzione in capo allo stesso dell obbligo di assicurarsi) la normativa si porrebbe nel solco del perseguimento degli obiettivi precipui di contenimento del fenomeno della c.d. medicina difensiva, nonché dei costi di spesa. 11) La finalità di assicurare un più alto livello di tutela della salute dei pazienti parrebbe, invece, affidata agli ipotizzati migliori effetti in termini di prestazione di cura derivanti da una minore pressione sociale e giudiziaria nei confronti degli operatori, posto che la responsabilità extracontrattuale comporta un più breve termine prescrizionale e una diversa distribuzione dei temi probatori tra le parti, ponendosi, peraltro, come disciplina esclusiva. 10) Cfr. G. IANNI, La responsabilità della struttura sanitaria come responsabilità contrattuale: in particolare la responsabilità per danni cagionati in occasione del parto ed il cd danno da nascita indesiderata. La cd. riforma Balduzzi, in secondo cui dovendosi presumere il legislatore come «consapevole» si delinea nella riforma una scelta legislativa contrastante con il diritto vivente ma legittima. In questo senso anche G. BUFFONE, L equilibrio precario della responsabilità medica sotto il pendolo di Focault introdotto dalla Legge 189/2012,inF.MARTINI,U.GENOVESE (a cura di), La valutazione della colpa medica e la sua tutela assicurativa cit., p. 21 ss; M. Hazan, Osservatorio di diritto e pratica della assicurazione, cit., pp. 64 ss. secondo cui la norma conterrebbe forse oltre le intenzioni della vigilia «una ridefinizione - incidentale ma tranciante - del regime della responsabilità civile del medico (ma non della struttura...), apparentemente riportata entro l alveo dell illecito extracontrattuale attraverso un singolarissimo richiamo all art c.c.»; M. HAZAN, D. ZORZIT, Responsabilità sanitaria e funzione assicurativa: prove tecniche di interazione e coordinamento, cit., pp. 159 ss. 11) Cfr. R. PARTISANI, La nuova responsabilità sanitaria, dopo il decreto Balduzzi, inresp. civ. prev., 2013, pp. 350 ss che legge l eventuale ripristino dell art c.c. nei termini di un presidio funzionale proprio alla riduzione dei costi sostenuti dalle aziende sanitarie. Nello stesso senso l A. spiega l estensione applicativa degli artt. 138 e 139 Cod. Ass. Priv. al settore sanitario. 755

7 Siano consentite, tuttavia, alcune osservazioni a margine di tale proposta ricostruttiva. In primo luogo, come già messo in luce da una parte della dottrina 12) si potrebbe porre un problema di costituzionalità delle norme in commento ex art. 77, co. 2, Cost.: a parte le osservazioni che coinvolgono i limiti nei quali dovrebbe essere contenuta la decretazione d urgenza 13), si deve anche tenere conto della originaria formulazione della norma che, richiamando gli artt c.c. e 2236 c.c., faceva chiaramente trasparire l intento legislativo di creare una migliore armonizzazione tra cultura clinica e diritto 14) attraverso una migliore definizione del concetto di diligenza ed eventualmente dei parametri per accertarla; non certo di scuotere a tal punto le fondamenta del sistema di r.c. sanitaria, tanto più circoscrivendo il novero delle azioni risarcitorie esperibili dai pazienti danneggiati. In fase di conversione in legge la struttura ed il contenuto dell art. 3, co. 1, vengono decisamente sovvertiti e ne esce una norma di stampo essenzialmente penalistico, i cui riflessi sul piano civile anche non paiono chiari. 15) Recentemente, tali spunti critici sono stati opportunamente colti anche dalla Corte di Cassazione 16) che seppure incidentalmente ha sollevato perplessità circa la costituzionalità della norma de qua ai sensi appunto dell art. 77 Cost. Peraltro la decisione è andata pure oltre affermando sempre obiter dictum che «la materia della responsabilità civile segue 12) Il problema è posto e trattato ampiamente da M. BONA, La R. C. medica dopo il decreto-legge n. 158/2012: indicazioni per la corretta interpretazione e per la (dis)applicazione delle nuove disposizioni,inf.martini,u.genovese (a cura di), La valutazione della colpa medica e la sua tutela assicurativa cit., pp. 29 ss. 13) Limiti e presupposti che, peraltro, se non rispettati si traducono, una volta intervenuta la conversione, in un vizio in procedendo della relativa legge. Cfr. in particolare Corte cost., 23 maggio 2007, n. 171 e Corte Cost., 30 aprile 2008, n Sul punto si rinvia a M. Bona, La R. C. medica dopo il decreto-legge n. 158/2012: indicazioni per la corretta interpretazione e per la (dis)applicazione delle nuove disposizioni, cit., pp che rileva l eterogeneità delle disposizioni contenute nel decreto quanto ad oggetto e finalità, nonché l apoditticità e genericità della motivazione circa la sussistenza delle ragioni straordinarie di urgenza e necessità. Relativamente alla responsabilità medica ed alla liquidazione dei danni l A. sottolinea come viene introdotta una normativa a regime e portata generale destinata a regolare casi futuri piuttosto che a risolvere problemi contingenti (non potendosi ritenere tale il contrasto alla medicina difensiva, finalità, peraltro, ulteriore rispetto a quella generale contenuta nell epigrafe e nel preambolo che da conto di un evidente difetto di collegamento con le altre disposizioni) e che come tale poteva senz altro essere oggetto del potere di iniziativa legislativa di cui all art. 71 Cost. 14) Così R. ZOJA, Albi Ctu aggiornati e integrati con i chirurghi,inguida al dir., 29 settembre 2012, n. 39, p ) Cfr. sempre M. Bona, La R. C. medica dopo il decreto-legge n. 158/2012: indicazioni per la corretta interpretazione e per la (dis)applicazione delle nuove disposizioni, cit., p. 37 che osserva come «il testo originario del decreto non recava alcuna previsione di carattere penale e neppure circoscriveva in qualche modo il novero delle azioni risarcitorie esperibili dai danneggiati; dunque l emendamento approvato ha aggiunto, in violazione dell art. 77 co. 2 Cost., una disciplina ( sempre a regime) inedita rispetto ai contenuti del decreto -legge». L A. evidenzia, inoltre, un contrasto tra il contenuto delle norme civilistiche - se interpretate nel senso di incidere sull applicabilità del regime di cui all art c.c. - e l obbiettivo di promuovere un più alto livello di tutela della salute, facendo, poi, notare come la versione dell art. 3 così come emendata in sede di conversione non sia, ancor più della versione contenuta nel decreto, protesa a risolvere situazioni particolari e contingenti. Cfr. Corte Cost., 16 febbraio 2012, n. 22 in Giornale dir. amm., 2012, p. 406 secondo cui la necessaria omogeneità del decreto-legge deve essere osservata dalla legge di conversione con la conseguente esclusione della possibilità di inserire nella legge di conversione di un decretolegge emendamenti del tutto estranei all oggetto e alle finalità del testo originario. Ciò non solo nel rispetto di esigenze di buona tecnica normativa, ma anche del precetto costituzionale di cui all art. 77, co. 2, Cost., che istituisce un nesso di interrelazione funzionale tra decreto-legge e legge di conversione. 16) Cass. civ., sez. III, 19 febbraio 2013, n. 4030, Pres. Trifone Est. Patti, in Danno resp., 2013, p

8 DOTTRINA E METODOLOGIA le sue regole consolidate, e non solo per la responsabilità aquiliana del medico, ma anche per la cd. responsabilità contrattuale del medico e della struttura sanitaria, da contatto sociale.» Va, peraltro, detto che i problemi di costituzionalità non paiono essere circoscritti all ambito di rilevanza civilistico della norma. Seppure esula dalla presente analisi in quanto involve in particolare i contenuti penalistici (per i quali si rinvia ai contributi di GIUNTA e DI LANDRO), non si può non dare conto anche della recentissima ordinanza di rimessione degli atti alla Corte Costituzionale resa dal Tribunale di Milano, sez. IX penale, 21 marzo 2013 che solleva appunto la questione di legittimità costituzionale dell art. 3 legge Balduzzi in quanto «...detta una non punibilità dai confini equivoci, non delimitabile con la mera interpretazione, esclusiva per tutti gli esercenti la professione sanitaria, per qualsiasi reato colposo, non definendo la colpa lieve, non identificando le linee guida, le buone prassi e le autorità che dovrebbero codificarle, avvilendo la libertà di scienza, discriminando in modo ingiustificabile tra operatori pubblici sanitari e non sanitari, tra operatori sanitari e non, che si occupano dei medesimi beni giuridici: una norma ad professionem da cui sorgono dubbi sul rispetto dei principi costituzionali ex artt. 3, 24, 25, 27, 28, 32, 33, 111 cost.» In secondo luogo va pure detto che la norma si riferisce nella sua rubrica all esercente la professione sanitaria tout court e, quindi, in primis al medico (e poi anche agli altri operatori ausiliari e tecnici), mentre si discute della sua applicabilità alla struttura di cura: da alcuni 17) condivisibilmente esclusa, da altri 18) limitata alla responsabilità per l operato dei medici con esclusione delle fattispecie di danno che fanno capo direttamente alla struttura medesima, ovvero ipotizzata con riferimento alle strutture pubbliche, 19) o ancora in assenza di un contratto tra struttura e paziente. 20) Per quanto attiene il medico non viene, tuttavia, specificato il regime in cui quest ultimo si trova ad operare. Si dovrebbe giungere, dunque, alla conclusione paradossale che la norma ipotizzi l applicazione dell art c.c. a fronte della presenza di un contratto vero e proprio tra professionista e paziente. 21) Ed allora, come è stato sottolineato, 22) si può certamente ricavare anche dalla Relazione Illustrativa che l intento è di disciplinare proprio la responsabilità del professionista che opera all interno di strutture pubbliche o 17) Cfr. M. RODOLFI, La riforma del decreto Balduzzi: novità e conseguenze nell ambito dei procedimenti civili di medical malpractice,inf.martini,u.genovese (a cura di), La valutazione della colpa medica e la sua tutela assicurativa cit., p ss. quantomeno in relazione alla eventuale incidenza della norma in punto di qualificazione della responsabilità civile delle strutture sanitarie. 18) Cfr. M. BONA, La R. C. medica dopo il decreto-legge n. 158/2012: indicazioni per la corretta interpretazione e per la (dis)applicazione delle nuove disposizioni, cit., pp. 39 ss. 19) Cfr. Trib. Torino, sez. IV civ., 26 febbraio, 2013, est. S. Scovazzo, in Danno resp., 2013, p ) Cfr. Trib. Varese, sez. I civ., 26 novembre 2012 n. 1406, est. G. Buffone, in Danno resp., 2013, p ) Sia consentito rinviare a R. BREDA, Tutela della salute, responsabilità e scelte legislative: un primo approccio alla riforma tra novità, conferme e problematiche interpretative nella prospettiva civilistica in F. MARTINI, U. GENOVESE (a cura di), La valutazione della colpa medica e la sua tutela assicurativa cit., p ) Cfr. F. MARTINI, Nella valutazione a posteriori dell azione clinica sarà fondamentale l osservanza delle linee guida,inguida al dir., 29 settembre 2012, n. 39, p. 28. Cfr. anche M. RODOLFI, La riforma del decreto Balduzzi: novità e conseguenze nell ambito dei procedimenti civili di medical malpractice, cit., pp secondo cui, però, la norma è indirizzata agli esercenti la professione sanitaria che svolgano la propria attività quali lavoratori dipendenti o comunque collaboratori di una struttura sanitaria in generale. 757

9 convenzionate. In tal senso si esprime il Tribunale di Varese 23) secondo cui, però, la previsione di nuovo conio riguarda, appunto, solo le ipotesi di responsabilità per c.d. «contatto» in cui manchi un rapporto contrattuale diretto tra paziente e sanitario (come nel caso del medico dipendente) oppure un rapporto contrattuale atipico di spedalità, senza che ciò possa sollevare problemi di costituzionalità. Così, tuttavia, si differenzia tale professionista dagli altri. Vi è da chiedersi, inoltre, se si profili anche una differenziazione del campo applicativo dello stesso art. 3, 1 co. della legge che in un suo capoverso (quello relativo al settore penale) si applicherebbe indiscriminatamente a tutti gli operatori, mentre nel secondo capoverso avrebbe come destinatari solo i medici per i quali appunto non si possa profilare l esistenza di un rapporto contrattuale diretto con il paziente (come per i medici cd. dipendenti) 24). Per ciò che attiene la limitazione della responsabilità penale, la citata ordinanza del Tribunale di Milano, dopo aver ritenuto che l art. 3 co 1 si applica a tutti gli esercenti la professione sanitaria, senza distinzione tra il settore pubblico e il settore privato in cui essi operano, rileva che, in violazione degli artt. 3 e 28 Cost, i medici che siano dipendenti pubblici «ricevano un trattamento differenziato e sostanzialmente privilegiato rispetto a tutti gli altri funzionari, dirigenti o comunque dipendenti dello Stato e degli enti pubblici che, non esercitando una professione sanitaria, ma pur esercitando una attività che ha una relazione quotidiana con i medesimi beni giuridici (salute, integrità psicofisica della persona, vita, incolumità pubblica, incolumità individuale, incolumità di beni, erogazione di un servizio pubblico) non sono graziati dalla colpa lieve.» Sotto un diverso profilo è ancora il Tribunale di Milano ad affermare che la norma è indirizzata a tutti gli operatori sanitari (veterinari, farmacisti, biologi, psicologi, operatori socio sanitari, operatori di assistenza sanitaria etc.), con una dilatazione dell ambito soggettivo d applicabilità della legge tale da coinvolgere anche soggetti privi del compito di adottare scelte terapeutiche e/o diagnostiche, stravolgendo così la ratio giustificativa della norma eccezionale in termini di tutela dalla medicina difensiva. Gli stessi fautori della tesi che individua nell art c.c. la nuova base normativa per la responsabilità del medico dipendente si pongono, poi, il problema della legittimità dell intervento legislativo rispetto ai poteri del giudice in punto di qualificazione giuridica della domanda. 25) Esclusa la natura interpretativa della norma in esame, viene, tuttavia, affermato che il legislatore ben può prendere posizione su di una questione interpretativa attraverso norme che indirettamente o implicitamente siano espressione dell aderire ad 23) Trib. Varese, sez. I civ., 26 novembre 2012 n. 1406, cit. 24) E tra essi in particolare i medici dipendenti del servizio pubblico sanitario. Cfr. le osservazioni di V. CARBONE, La responsabilità del medico pubblico dopo la legge Balduzzi, cit., p. 378 ss. 25) Cosi G. IANNI, La responsabilità della struttura sanitaria come responsabilità contrattuale: in particolare la responsabilità per danni cagionati in occasione del parto ed il cd danno da nascita indesiderata. La cd. riforma Balduzzi, cit., che, tuttavia, esclude l applicabilità analogica dei principi espressi al riguardo dalla giurisprudenza lavoristica che appunto aveva sancito la libertà del giudice di qualificare un rapporto di lavoro come subordinato pur a fronte di un indicazione legislativa diversa. 758

10 DOTTRINA E METODOLOGIA un determinato approccio ermeneutico diverso da quello cristallizzato in una norma di cd. diritto giurisprudenziale. 26) Posto che il secondo periodo della norma debba intendersi nel senso di riguardare la posizione dei c.d. medici dipendenti, si dovrebbe, però, ritenere che il riferimento all art c.c. ne condizioni il titolo della responsabilità allorché si possa dire integrata la condotta che in ambito penale comporta l esclusione della responsabilità. Ciò tenuto conto dell incipit del secondo periodo dell art. 3 co 1 «In tali casi». Al riguardo è stato, tuttavia, affermato che sarebbe necessario un accertamento in sede penale, passato in giudicato, dei presupposti previsti dal primo comma. 27) In ogni caso sarà comunque importante, trattandosi di un problema per così dire trasversale alle diverse interpretazioni che della norma si vogliano accogliere, delineare, anche nel giudizio civile, il ruolo delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica (cfr. in questo Focus il contributo di NOCCO, e per quanto attiene l ambito penale, di GIUNTA e DI LANDRO) dal momento le regole di condotta ivi codificate vanno oggi più che mai a riempire di contenuto la clausola generale di diligenza professionale nella direzione di una sua oggettivizzazione 28) secondo un percorso che in ambito civile non rappresenta certamente una novità e che trascende, peraltro, il tema della natura della responsabilità. 29) In primo luogo andrà precisato cosa sono le linee guida 30) e le buone pratiche, 31) quale sia la comunità scientifica che le accredita in guisa da farle divenire parametro di riferimento, quale il loro rispettivo grado di vincolatività (anche in relazione alla obsolescenza o meno del contenuti che esprimono, ai criteri cui sono ispirate, e non ultimo alla libertà di scelta del medico), e se esse si collochino o meno nell ambito della perizia di cui 26) Così espressamente G. BUFFONE, L equilibrio precario della responsabilità medica sotto il pendolo di Focault introdotto dalla Legge 189/2012, cit., p ) Cfr. M. BONA, La R. C. medica dopo il decreto-legge n. 158/2012: indicazioni per la corretta interpretazione e per la (dis)applicazione delle nuove disposizioni, cit., p. 54 che, peraltro, precisa che l eventuale tenuità della colpa potrebbe rilevare solo nei casi di speciale difficoltà. Cfr. anche R. BERTI, Legge Balduzzi : riforma, rivoluzione o confusione? in F. MARTINI, U. GENOVESE (a cura di), La valutazione della colpa medica e la sua tutela assicurativa cit., pp. 65 ss. che ritiene per questa via inutile il richiamo all art c.c. 28) Cfr. R. De Matteis, La responsabilità medica ad una svolta? in Danno resp., 2005, pp. 23 ss. 29) Cfr. C. SCOGNAMIGLIO, I profili soggettivi dell illecito, in S. RODOTÀ E P. ZATTI (diretto da), Trattato di Biodiritto, vol. IV, Le responsabilità in medicina (a cura di A. BELVEDERE, S. RIONDATO), Milano, Giuffrè, 2011, pp ) Secondo la definizione dell Insitute of medicine, Guidelines for clinical practice: from development to use Washington D.C., National Academy Press, 1992 le linee guida sono «Raccomandazioni di comportamento clinico, prodotte attraverso un processo sistematico allo scopo di assistere medici e pazienti nel decidere quali siano le modalità di assistenza più appropriate in speci-fiche circostanze cliniche». Cfr. le osservazioni di R. ZOJA, U. GENOVESE, F. MOBILIA, S. AMATO, A. PANÀ, Il rispetto delle linee guida e delle buone pratiche da parte dell esercente la professione sanitaria, inf. MARTINI, U. GENOVESE (a cura di), La valutazione della colpa medica e la sua tutela assicurativa, cit. pp. 93 ss. ; D. CASTRONUOVO, L. RAMPONI, Dolo e colpa nel trattamento medico-sanitario, in S. RODOTÀ E P. ZATTI (diretto da), Trattato di Biodiritto, vol. IV, Le responsabilità in medicina (a cura di A. BELVEDERE, S. RIONDATO), Milano, Giuffrè, 2011, pp. 972 ss. 31) Cfr. A. ROIATI, Linee guida, buone pratiche e colpa grave: vera riforma o mero placebo? in Dir. pen proc., 2013, pp. 216 ss. che sottolinea come linee guida e buone pratiche non possano considerarsi come un endiadi essendo queste ultime riconducibili nella categoria dei protocolli. 759

11 pur tuttavia non necessariamente esauriscono il contenuto. 32) Certamente sarà prezioso in tal senso il contributo della competenza medico legale. Tale operazione andrà condotta nella cornice dei rapporti esistenti tra diligenza, colpa e giudizio di responsabilità, 33) tenendo, altresì, presente che il diritto civile conosce due gradi di colpa: ordinaria e grave. 34) In secondo luogo non potrà essere dimenticata la previsione di cui all art c.c. che la giurisprudenza 35) ha ritenuto applicabile anche alla responsabilità extracontrattuale, tenendo, altresì, conto che il riferimento alla colpa grave ivi contenuto è da circoscriversi alla perizia esigibile sulla base della natura dell intervento, oltre che testualmente agli interventi di particolare complessità o perché non ancora sperimentati o studiati a sufficienza, o perché non ancora dibattuti con riferimento ai metodi terapeutici da seguire. 36) b) Responsabilità contrattuale delle strutture sanitarie ed extracontrattuale del medico: variazioni sul tema. Seguendo la tesi sub a) si deve ritenere che la norma si applichi solo al medico cd. dipendente e non alla struttura sanitaria che continuerebbe a rispondere ex art c.c. 37) 32) Seppure in ambito penalistico cfr. le osservazioni di G. CIVIELLO, Responsabilità medica e rispetto delle «linee guida», tra colpa grave e lieve (La nuova disposizione del «decreto sanità»),inarch. pen., 2013, pp. 5 ss. e P. PIRAS, In culpa sine culpa,indir. pen. cont., 26 novembre 2012 che seppure con argomentazioni diverse ritengono che le linee guida contengano essenzialmente regole di perizia con la conseguenza di escludere dal campo di applicazione della disposizione in esame le ipotesi di colpa per negligenza e per imprudenza. Cfr. anche le osservazioni di A. ROIATI, Linee guida, buone pratiche e colpa grave: vera riforma o mero placebo?, cit., p. 224 che rileva, tuttavia, come in relazione alle buone pratiche vengano in considerazione regole procedurali che, oltre ad essere maggiormente specifiche nel contenuto e rigide nel loro schema applicativo rispetto alle linee guida, sarebbero funzionali anche alla prevenzione di episodi di negligenza ed imprudenza. Per una prima presa di posizione della giurisprudenza penale cfr. Cass. pen., sez. IV, 29 gennaio 2013 (dep. 9 aprile 2013), n , cit. 33) Tendendo presente che nell ottica contrattuale l inosservanza da parte del debitore delle regole della buona tecnica che governano la propria attività o delle linee guida di settore non è prova della colpa del debitore in senso tecnico, fissando piuttosto la materialità dell inadempimento. L accertamento oggettivo del non esatto adempimento non va, poi, confuso con la valutazione definitiva della responsabilità o con l eventuale esonero dalla stessa da farsi appunto alla stregua del criterio individuato dall art c.c. che rimanda alla dimostrazione dell esistenza di un impossibilità derivante da causa non imputabile al debitore. 34) Cfr. ex plurimis da ultimo M. FRANZONI, Dalla colpa grave alla responsabilità professionale, Torino, Giappichelli, 2011, pp. 9 ss. 35) Per una compiuta ricostruzione dei contenuti dell art c.c. anche nelle sue applicazioni giurisprudenziali cfr., ex plurimis, R. DE MATTEIS, La responsabilità medica. Un sottosistema della responsabilità civile, Padova, Cedam, 1995, spec. pp ; ID., Responsabilità e servizi sanitari, Modelli e funzioni, in F. GALGANO (diretto da), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell economia vol. XLVI, Padova, Cedam, 2007, pp. 377 ss. 36) Cfr. in particolare M Paradiso, La responsabilità medica tra conferme giurisprudenziali e nuove aperture, in Danno resp., 2009, pp. 703 ss. secondo cui la disposizione di cui all art c.c. «muove dal presupposto che il caso richieda una competenza superiore alla media, superiore cioè allo standard assunto come regola generale. Ebbene, è rispetto a tale superiore livello di competenza - che il professionista comune o medio non è tenuto ad avere - che la legge sanziona solo la colpa grave : e cioè la mancanza, in tale ipotetico livello superiore, del livello minimo necessario per affrontare tali evenienze». 37) In tal senso parrebbe orientare la Scheda di lettura divulgata dal Servizio Studi del Senato della Repubblica ed associata ai lavori di conversione del decreto legge che per sua definizione ha, tuttavia, efficacia meramente interna, cosicché, anche dubitando della sua inclusione nella nozione di «lavori preparatori», non pare del tutto opportuno ampliarne il rilievo. Se ne deve, tuttavia, tenere conto per F. MARTINI, Legge Balduzzi, come cambia (e se cambia) la responsabilità sanitaria, cit., pp secondo cui si potrebbe ipotizzare che, ferma restando la responsabilità contrattuale della struttura verso il paziente, «...il coinvolgimento del medico (in via diretta ovvero su 760

12 DOTTRINA E METODOLOGIA Si tratta di una tesi già sostenuta in dottrina 38) che ha parlato in tal senso di un doppio binario di responsabilità proponendo, tuttavia, una particolare ricostruzione delle interazioni tra le due forme di responsabilità secondo un modello che non necessariamente rappresenta la soluzione applicativa sottesa alla nuova disciplina. Secondo tale ricostruzione, infatti, si avrebbe una responsabilità autonoma della struttura di natura semioggettiva che ammette una prova liberatoria severa - consistente nella prova di una circostanza positiva estranea alla propria sfera di controllo che sia stata causa esclusiva del danno- ed una extracontrattuale del medico, rivisitata però in modo da dare giusto rilievo alla professionalità dell agire medico 39). La responsabilità del medico assumerebbe caratteristiche di autonomia rispetto a quella della struttura solamente nel caso in cui al comportamento non diligente del medico possa riconoscersi un efficacia causale concorrente - se non esclusiva- nella causazione del danno rispetto ad altre concause riconducibili alla violazione dei più estesi e complessi obblighi contrattuali che fanno capo alla struttura in sé. Viceversa, quando il comportamento del medico non assuma il ruolo di condicio sine qua non dell evento dannoso scatterebbe solo la responsabilità della struttura ex artt e 1228 c.c. Al di là di tale ricostruzione, vi è comunque chi 40) mette in evidenza la possibilità del verificarsi di talune complicazioni operative e processuali (per le eventuali problematiche assicurative si rinvia a GAGLIARDi) nell ipotesi in cui l evento lesivo sia dipeso dal comportamento del medico e siano chiamati in giudizio sia quest ultimo sia la struttura sanitaria stante il diverso onus probandi delle rispettive azioni ex artt c.c. e 2043 c.c. relativamente all accertamento della condotta del sanitario. Come anticipato, vi è spazio anche per un diverso scenario applicativo: emblematica in tal senso la lettura del Tribunale di Torino 41) secondo cui l art c.c. disegnerebbe i criteri per l individuazione della responsabilità del medico pubblico dipendente ed anche della struttura pubblica nel quale questi opera. A tali soggetti sarebbe, infatti, secondo il giudicante, dedicata la novella in esame. chiamata della struttura privata o nel procedimento per danno erariale) vedrebbe codificate le regole della responsabilità extracontrattuale...». Cfr. anche M. RODOLFI, La riforma del decreto Balduzzi: novità e conseguenze nell ambito dei procedimenti civili di medical malpractice, cit., p ss. che, non ritiene mutata la responsabilità delle strutture sanitarie pubbliche e private (convenzionate e non) nel senso che detta responsabilità verso il paziente «oltre a poter essere di natura extracontrattuale, era e rimane di natura contrattuale, ex art e seguenti c.c.». Cfr. Trib. Enna, 17 maggio 2013, est. M. De Simone, inedita, secondo cui il titolo di responsabilità sarebbe duplice: contrattuale per la struttura ed extracontrattuale per il medico. 38) La tesi del c.d. doppio binario è sostenuta in dottrina da R. DE MATTEIS, Responsabilità e servizi sanitari, Modelli e funzioni, cit., pp. 253 ss. 39) Cfr. R. DE MATTEIS, Dall atto medico all attività sanitaria. Quali responsabilità? in S. RODOTÀ E P. ZATTI (a cura di), Trattato di Biodiritto (diretto da S. Rodotà e P. Zatti), vol. IV, Le responsabilità in medicina (a cura di A. BELVEDERE, S. RIONDATO), Milano, Giuffrè, 2011, p ) Cfr. M. HAZAN, Osservatorio di diritto e pratica della assicurazione, cit., pp. 64 ss.; M. HAZAN E D. ZORZIT, Responsabilità sanitaria e funzione assicurativa: prove tecniche di interazione e coordinamento, cit., p. 161 che ravvisa il rischio di avere decisioni di segno opposto seppure le domande non siano legate dal punto di vista processuale da un rapporto di pregiudizialità. 41) Trib. Torino, sez. IV civ., 26 febbraio 2013, cit. 761

13 In verità tale tesi, per quanto attiene la struttura (seppure pubblica) solleva qualche perplessità poiché la novella pare più che altro indirizzata all esercente la professione sanitaria, senza considerare il fatto se tra struttura e paziente si sia o meno perfezionato un contratto che si caratterizza per la complessità delle prestazioni in esso ricomprese, non riducibili alla sola prestazione di cura in senso stretto. Piuttosto se si configura il fatto del medico come fatto illecito, si apre la strada all azionabilità nei confronti della struttura anche del rimedio di cui all art c.c., qualora la doglianza sia incentrata sul comportamento del medico dipendente, con tutte le conseguenze che se ne traggono in punto di prova liberatoria. Vi è, poi da domandarsi quali siano le conseguenze in punto di quantificazione del danno alla luce della dichiarata applicazione delle tabelle r.c auto per risarcire il danno biologico conseguente all attività dell esercente la professione sanitaria (si rinvia sul punto anche al contributo di GAGLIARDI). In dottrina, per esempio, si è in tal senso sostenuta l inapplicabilità di dette tabelle ai c.d. danni da carenza organizzativa, sulla ritenuta esclusione di tali fattispecie di danno dall ambito di operatività dell art. 3, co. 1 che riguarderebbe esclusivamente la responsabilità dei medici per la propria attività professionale e quella delle strutture per l operato dei medici. 42) (ma sul punto cfr. anche le riflessioni di GAGLIARDI in questo Focus). c. Rebus sic stantibus: l art c.c. si applica «ancora». Secondo una terza lettura, si deve, invece, ritenere che il regime di cui all art c.c. sia comunque applicabile e, dunque, l omesso riferimento ininfluente in tal senso. In tal senso è stato sottolineato che, 43) nel silenzio della norma il mancato riferimento all art c.c. non potrebbe avere il significato di un esclusione, ostandovi un interpretazione costituzionalmente conforme (sia ex. art. 77 Cost. sia ex art. 3 Cost. poiché, viceversa, «si introdurrebbe una modifica sostanziale della normativa peraltro discriminatoria rispetto a tutti gli altri professionisti»), anche nella cornice dei canoni ermeneutici di cui all art. 12 delle Preleggi, nonché rilievi di ordine sistematico. 44) Tale interpretazione troverebbe anche conforto dalla lettura dei lavori preparatori dai quali non emergerebbe 42) Cfr. M. BONA, La R. C. medica dopo il decreto-legge n. 158/2012: indicazioni per la corretta interpretazione e per la (dis)applicazione delle nuove disposizioni, cit. pp. 42 ss. 43) Tali argomentazioni sono approfondite compiutamente da M. BONA, La R. C. medica dopo il decreto-legge n. 158/2012: indicazioni per la corretta interpretazione e per la (dis)applicazione delle nuove disposizioni, cit., pp. 25 ss. 44) Vale la pena notare che l assoggettamento della responsabilità del medico cd. dipendente al regime di responsabilità di cui all art c.c. è ritenuto anche da chi non condivide né una ricostruzione in termini di obbligazione senza prestazione, né il paradigma del contatto sociale così come utilizzato dalla giurisprudenza. Cfr. in tal senso E. NAVARRETTA, L adempimento dell obbligazione altrui e la responsabilità del medico, in Resp. civ. prev., 2011, pp ss. che, dopo aver ricondotto il rapporto struttura-paziente nell alveo dell art c.c. per quanto attiene alla prestazione di cura, richiama lo schema dell adempimento dell obbligazione del fatto altrui concludendo per la negozialità dell adempimento del medico in quanto atto di autonomia privata esecutivo dell obbligo altrui. Cfr. anche C. AMATO, Affidamento e responsabilità, cit., pp. 203 ss. secondo cui «la categoria dogmatica dell obbligazione senza obbligo primario di prestazione non si dovrebbe estendere a situazioni, definite come di contatto sociale, in cui la prestazione in realtà esiste e si inserisce in un regolare rapporto contrattuale assunto anche a beneficio del terzo, quest ultimo identificabile grazie all analisi del contenuto del rapporto attraverso l interpretazione di buona fede del contratto». In tali casi, in cui ad essere leso è l interesse all adempimento esatto della prestazione nella sua 762

14 DOTTRINA E METODOLOGIA la volontà legislativa di escludere dall ambito di operatività dell art c.c. la responsabilità dei medici dipendenti da strutture pubbliche o private, anche in coerenza con la realizzazione di un più alto livello di tutela della salute. Secondo un diverso ragionamento, vi è poi chi 45) considera ininfluente il richiamo all art c.c. ritenendo che il primo comma dell art. 3 riguardi solo la posizione del medico assolto perché non punibile in quanto la propria condotta è caratterizzata da colpa lieve ed è rispettosa delle linee guida. Ne consegue che il periodo «In tali casi» si riferirebbe solo alle azioni civili che i pazienti possono comunque promuovere nei confronti del medico. Come a dire che l assoluzione in sede penale non esclude la sussistenza di un fatto illecito civilistico e, dunque, la proposizione della relativa azione in sede civile, laddove, però, il riferimento all art c.c. sarebbe del tutto inutile dal momento che accertata la colpa in sede penale il danno sarebbe (se provato) liquidabile in sede civile a prescindere dall ambito contrattuale o extracontrattuale. Considerato l iter di conversione del decreto e considerato che il riferimento alla lex aquilia si inserisce in una previsione tutta incentrata sulla responsabilità penale, si ritenne a suo tempo non peregrino ipotizzare che il richiamo all art c.c. fosse il frutto del trascorrere dal piano penale a quello civile, ove il concetto di illiceità si lega quasi indissolubilmente all art c.c. 46) Il legislatore pare ribadire che in ambito civile non si introduce alcuna esimente e rimangono ferme le generali regole risarcitorie. Peraltro, come si è cercato di illustrare, l enfasi posta su tale riferimento all art c.c. rischia di dar luogo ad un coacervo di fattispecie e di ipotesi ricostruttive (non credo voluta e certamente non auspicabile) e, comunque, difficilmente componibile secondo un disegno coerente e costituzionalmente orientato anche in relazione all ambito stesso della sua applicazione. In questo senso anche le riflessioni di una recente decisione del Tribunale di Arezzo 47) per il quale il secondo periodo del primo comma dell art. 3 deve essere interpretato in stretta correlazione con il periodo precedente al quale espressamente si collega in virtù dell incipit In tali casi. La norma del secondo periodo ha, cioè, la funzione di chiarire che l esclusione della responsabilità penale non fa venir meno l obbligo di risarcire il danno. Il richiamo all art c.c. sarebbe, dunque, limitato all individuazione dell obbligo di risarcire il danno (e non all intera disciplina in punto di r.c. extracontrattuale) senza alcun condizionamento in relazione ai criteri da applicare nell accertamento della responsabilità, eccezion fatta per il parametro del rispetto delle linee guida. Secondo il giudicante, un diverso ragionamento implicherebbe, tra le altre cose, di dover applicare il supposto complessità di contenuti, il codice civile offre un altra ricostruzione dell obbligazione, grazie alla lettura integrata degli artt c.c. e 1218 c.c. 45) Cfr. R. BERTI, «Legge Balduzzi»: riforma, rivoluzione o confusione?, in F. MARTINI, U. GENOVESE (a cura di), La valutazione della colpa medica e la sua tutela assicurativa cit., pp. 65 ss. 46) Sia consentito rinviare a R. BREDA, Tutela della salute, responsabilità e scelte legislative: un primo approccio alla riforma tra novità, conferme e problematiche interpretative nella prospettiva civilistica, cit., pp. 79 ss. 47) Trib. Arezzo, 14 febbraio 2013, est. D. Sestini in Danno resp., 2013, p

15 modello extracontrattuale anche ad ipotesi pacificamente contrattuali dal momento che l esenzione penale riguarda tutte le ipotesi di condotte sanitarie idonee ad integrare reato e non solo quelle derivanti dal cd. contatto sociale. In una prospettiva di opportunità ed in termini più generali, vi è da chiedersi, poi, se il paradigma della responsabilità extracontrattuale sia in se per sé considerato davvero la panacea di tutti i mali in cui si dice imperversare il settore sanitario. 48) Come è noto conseguenza prima e più importante della qualificazione della responsabilità del medico dipendente in termini contrattuali, seppur da contatto sociale, consiste nell applicazione, oltre che del termine prescrizionale decennale, del regime di ripartizione dell onere della prova di cui all art c.c. così come specificato da due sentenze rese a Sezioni Unite dalla Cassazione civile, prima nell ottobre 2001 (n ) e poi nel gennaio 2008 (n. 577). Ovvero: il paziente deve limitarsi a provare il contratto (o il contatto sociale) e l aggravamento della patologia o l insorgenza di un affezione, ed allegare l inadempimento del debitore astrattamente idoneo a produrre il danno; spetta al debitore provare o che tale inadempimento non vi è proprio stato o che, pur esistendo, non è stato causa del danno. Snodo centrale della ricostruzione sono i concetti di allegazione rispetto a quello di prova 49), di inadempimento qualificato, e di prova liberatoria su cui la giurisprudenza post 2008 non ha mostrato orientamenti univoci, 50) così come la dottrina si è divisa. 51) Non è chiara l estensione e la specificità che deve avere il concetto di inadempimento qualificato e di allegazione, nonché i rispettivi confini, appunto, rispetto all elemento 48) Cfr. V. CARBONE, La responsabilità del medico pubblico dopo la legge Balduzzi, cit. che, sottolinea come il contenzioso possa venire incrementato piuttosto che ridotto «perché l ammalato si rivolgerà direttamente alla struttura pubblica la cui responsabilità non è intaccata dal predetto art.3 (legge Balduzzi) basandosi sulla responsabilità da inadempimento della predetta e chiamando in via solidale il medico come corresponsabile, trattandosi di un unica fattispecie come rilevato dalla giurisprudenza». 49) Sul punto cfr. le osservazioni di Trib. Milano, 22 aprile 2008, in Danno resp., 2008, p con nota di R. BREDA, Contenuto del rapporto obbligatorio e onere della prova nella responsabilità medica. Cfr. anche A. BARBARISI, Onere di allegazione e prova liberatoria, in Danno resp., 2012, pp. 882 ss. 50) In particolare discussa è la necessità o meno di includere il nesso causale nell ambito dei temi probatori assegnati al paziente. In senso contrario alle sezioni unite del 2008 cfr. Trib. Rovereto 2 agosto 2008, in Danno resp., 2009, pp. 525 ss; Trib. Bari 8 luglio 2009, n. 2300, in Giur. it., Rep., voce Sanità e Sanitari, n. 86; Trib. Udine 31 marzo 2011, in Resp. civ. prev., 2011, p. 1600, Cass. 11 maggio 2009, n , in Giur. it., Rep., voce Sanità e Sanitari, 270; Cass. 16 gennaio 2009, n. 975, in Corr. giur., 2009, p. 1653,; Cass. 17 gennaio 2008, n. 867, in Ragiusan, 2009, pp. 299 ss. Cfr. anche Cass. 9 febbraio 2010, n. 2847, in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, pp. 783 ss., in cui i giudici di legittimità attribuiscono al paziente l onere di dimostrare il nesso causale tra il danno alla salute e l inesatto adempimento; Trib. Bologna 10 gennaio 2011, in Nuova giur. civ. comm., 2011, I, pp ss. In senso conforme, invece, cfr., tra le più recenti, Trib. Mantova, 2 maggio 2012, in 2012; Trib. Trento, 2 luglio 2012 e Trib. Taranto, 8 giugno 2008, in Banca dati De Agostini. 51) Si vedano, tra le altre, le diverse posizioni di G. VETTORI, Le fonti e il nesso di causalità nella responsabilità medica in Obbligazioni contr., 2008, pp. 393 ss.; R. DE MATTEIS, La responsabilità della struttura sanitaria per danno da emotrasfusione in Nuova giur. civ. comm., 2008, II, pp. 612 ss.; A. NICOLUSSI, Sezioni sempre più unite contro la distinzione obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. La responsabilità del medico in Danno resp., 2008, pp. 871 ss.; L. NOCCO, Il sincretismo causale e la politica del diritto: spunti dalla responsabilità sanitaria, Torino, 2010, pp. 171 ss.; ID., Il nesso causale e la responsabilità sanitaria: un itinerario in perenne evoluzione, in Danno resp., 2012, pp. 949 ss; M. GORGONI, Quando è «più probabile che non» l esatto adempimento, in Resp. civ. prev., 2011, pp ss. 764

16 DOTTRINA E METODOLOGIA causale ed alla sua prova in giudizio. Non è nemmeno chiaro lo spazio assunto dalla dimostrazione dell estinzione dell obbligazione non solo tramite l impossibilità sopravvenuta non imputabile che si pone come fatto limite, ma altresì e prima ancora tramite il corretto adempimento, e soprattutto quale sia il contenuto della prova appunto dell esatto adempimento, ovvero se possa essere sufficiente il rispetto di tutte le norme di prudenza, diligenza e perizia, dei protocolli e delle linee-guida più accreditate nel proprio settore di competenza. Ciò senza voler assolutamente riportare in vita la distinzione tra obbligazioni di mezzi e risultato. Emblematiche in tal senso le riflessioni sviluppate in una decisione del Tribunale di Milano del 2008 che si sofferma proprio su questi temi, nonché sulla annosa problematica della rilevanza generale delle presunzioni semplici per evitare al debitore di subire il rischio della causa estintiva non imputabile ma ignota, ovvero all opposto sulla necessità della prova dello specifico fatto impeditivo. 52) Al di là delle diverse posizioni che si registrano, aleggia, infatti, la sensazione che l attuale assetto di regole probatorie (ma non solo) che caratterizzano la responsabilità medica, siano tali da sbilanciare il rapporto a favore del paziente (facilitato nell ottenere una condanna al risarcimento dei danni in sede di giudizio), meritando forse di essere rimeditato in certi suoi approdi; 53) anche, appunto, nelle direzioni poc anzi sollecitate che si mantengono, però, nel solco della responsabilità per inadempimento. Nell ambito extracontrattuale, ipoteticamente richiamato dalla riforma, la prova della colpa e del nesso causale rimane tendenzialmente a carico del paziente, anche se non è da escludere che la giurisprudenza «rispolveri» l utilizzo della distinzione tra interventi facili e difficili, affiancando ai primi il meccanismo della res ipsa loquitur, o comunque ipotizzi l operatività di un meccanismo presuntivo a livello probatorio in ragione delle peculiarità della fattispecie ed anche del principio della vicinanza della prova, aggirando l eventuale indicazione legislativa in tal senso. 54) 52) Cfr. Trib. Milano, 22 aprile 2008, in Danno resp., 2008, p con nota di R. BREDA, Contenuto del rapporto obbligatorio e onere della prova nella responsabilità medica, ibidem, pp. 174 ss. Cfr. le riflessioni di A. NICOLUSSI, Sezioni sempre più unite contro la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato. La responsabilità del medico,indanno resp., 2008, pp. 871 ss. 53) Cfr. le osservazioni di M. ROSSETTI, Unicuique suum, ovvero le regole di responsabilità non sono uguali per tutti (preoccupate considerazioni sull inarrestabile fuga in avanti della responsabilità medica) in Giust. civ. 2010, pp ss.; F. MARTINI, Legge Balduzzi, come cambia (e se cambia) la responsabilità sanitaria cit., 16. Per una critica all orientamento giurisprudenziale inaugurato prima da Cass. civ., sez. un, n /2001 e poi ripreso da Cass. civ., sez. un., n. 577/2008 sotto il profilo dell equiparazione dei temi probatori nelle diverse ipotesi di inadempimento totale e adempimento inesatto cfr. A. NICOLUSSI, Sezioni sempre più unite contro la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato. La responsabilità del medico cit., p. 871 e U. CARNEVALI, Inadempimento e onere della prova,incontratti 2002, pp. 118 ss. Per una compiuta disamina dei percorsi evolutivi della responsabilità sanitaria cfr. G. COMANDÈ, Dalla responsabilità sanitaria al no-blame regionale tra conciliazione e risarcimento, cit.; ID., La responsabilità sanitaria d impresa tra crisi e pacificazione in G. Comandè, G. Turchetti (a cura di), La responsabilità sanitaria. Valutazione del rischio e assicurazione, cit., pp. 192 ss. 54) Sia consentito rinviare a R. BREDA, Tutela della salute, responsabilità e scelte legislative: un primo approccio alla riforma tra novità, conferme e problematiche interpretative nella prospettiva civilistica, cit., p. 79, spec. nota 76. Cfr. in particolare M. HAZAN, Osservatorio di diritto e pratica della assicurazione, cit., pp. 64 ss. che ha ipotizzato una possibile rilevanza del riferimento alle linee guida sul piano probatorio: laddove il medico provi di essersi alle linee guida attenuto, spetterebbe al paziente mettere in luce l esistenza di elementi di colpa imputabili. 765

17 In ogni caso, pur ammettendo che il nodo scorsoio della problematica sia il riequilibrio delle posizioni delle parti nell ambito dei giudizi di responsabilità medica e che la crisi del settore sanitario origini dal sistema di responsabilità civile, 55) non mi pare che l eventuale inversione di tendenza in punto di qualificazione della responsabilità cristallizzata nella novella, ammesso che una corretta esegesi debba condurre a tale conclusione, sia frutto quantomeno sul fronte civilistico di una meditata riflessione sulla teoria delle fonti delle obbligazioni, nonché sull attuale validità e sul senso della distinzione tra responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana. Riflessione che parrebbe necessaria a fronte di un intervento legislativo consapevole, a prescindere da ogni considerazione attinente alla opportunità di muovere oltre tali, pure rilevanti, coordinate. In tal senso, infatti, non pare proprio che l approccio riformatore abbia quel respiro ampio e quella visione d insieme 56) delle problematiche del settore che, forse, sarebbe stato legittimo attendersi. Non sono previsti, ad esempio, percorsi alternativi di gestione del conflitto anche in una prospettiva di prevenzione ed attenuazione della conflittualità medesima spesso generata dal fallimento in sé della c.d. alleanza terapeutica tra medico e paziente. 57) Poco o nulla - si è investito in termini di risk management dal momento che l art. 3 bis contiene una generica e non onerosa raccomandazione 58) alle strutture sanitarie perché analizzino i rischi connessi alla propria attività e adottino le soluzioni necessarie per la loro gestione nonché per la prevenzione del contenzioso e la riduzione degli oneri assicurativi (sul punto si rinvia anche al contributo di CEMBRANI). In tal senso vi è chi ha sottolineato, non con riferimento specifico all attuale riforma, 55) Cfr. in tal senso le osservazioni di R. PARDOLESI, É vera crisi? Note in margine al sottosistema della responsabilità medica, in Il diritto civile tra principi e regole. Liber amicorum per Francesco Donato Busnelli, II, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 415 ss. che esclude, anche sulla scorta di un indagine comparatistica, che la crisi del settore sanitario origini dal sistema di responsabilità civile e meno che mai da una sua presunta variazione locale. 56) Cfr. L. NOCCO, La responsabilità sanitaria tra valutazione del rischio e assicurazione, indanno resp. 2005, pp. 805 ss.; G. COMANDÈ, G TURCHETTI (a cura di), La Responsabilità Sanitaria. Valutazione del Rischio e Assicurazione, Padova, Cedam, Per una proposta di intervento su base ragionale che muova oltre gli schemi tradizionali cfr. G. COMANDÈ, Dalla responsabilità sanitaria al no-blame regionale tra conciliazione e risarcimento, cit. Circa le possibili risposte istituzionali alla crisi dell attuale modello di responsabilità sanitaria, anche sulla scorta del dato comparatistico cfr. L. NOCCO, Un no-fault plan come risposta alla «crisi» della responsabilità sanitaria? uno sguardo sull «alternativa francese» a dieci anni dalla sua introduzione, in questa Rivista, 2012, pp. 449 ss. 57) Cfr., invece, in tal senso il Progetto di riforma elaborato dal Centro Studi «Federico Stella» sulla Giustizia penale e la Politica Criminale che, pure, prevede una restrizione dell area dei comportamenti colposi di rilevanza penale in relazione al riscontro di un elevato coefficiente di rimproverabilità della condotta del sanitario definendo, però, come gravemente colposa l azione o l omissione che sia inosservante di fondamentali regole dell arte e realizzi un rischio manifestamente irragionevole per la salute del paziente ed evitando, quindi, di introdurre nell accertamento della colpa penale parametri precostituiti cui, tuttavia, si affianca un percorso di «giustizia riparativa» alternativo al processo penale, nonché in ambito civile la costituzione all interno delle strutture sanitarie destinatarie, peraltro, di un obbligo di assicurazione - di un apposita unità di risk management. 58) In tal senso si esprimono A. STEFFANO,M.VATTA, Aspetti assicurativi della Legge n. 189/2012 meglio nota come Legge Balduzzi cit., p Sull importanza, invece, della creazione di una «cultura non antagonistica della gestione del rischio e dei danni». Cfr. G. COMANDÈ, La responsabilità sanitaria d impresa tra crisi e pacificazione,ing.comandè,g. TURCHETTI (a cura di), La responsabilità sanitaria. Valutazione del rischio e assicurazione, cit., pp ss.; G. TURCHETTI, B. LABELLA, Il risk management, ibidem, pp. 223 ss..; L. NOCCO, La gestione del rischio clinico ed il monitoraggio degli errori medici: spunti di riflessione in chiave comparativa, in Danno resp., 2003, pp. 444 ss. 766

18 DOTTRINA E METODOLOGIA come sbagliare la diagnosi di una crisi porta, troppo spesso, a rimedi largamente peggiori del male che dovrebbero combattere. 59) 3. Condotta e determinazione del danno: un difficile connubio. Risolta la questione relativa alla qualificazione della responsabilità, nella prospettiva civilistica rimane, da ultimo, da capire quale nesso vi sia tra la determinazione del risarcimento del danno e la condotta integrante in ambito penale la limitazione di responsabilità (cfr. in questo Focus, le riflessioni di NOCCO e di GAGLIARDI ). Scorgervi l enunciazione di una direttiva tesa alla riduzione del risarcimento (patrimoniale e non) da parte del giudice è piuttosto problematico. Non è peregrino, infatti, rammentare che la responsabilità civile a differenza di quella penale persegue la precipua o, comunque, principale finalità di riparare il danno nella sua integralità. È altrettanto vero che sino ad ora il principio della integrale riparazione non ha trovato il suggello della rilevanza costituzionale, cosicché il legislatore può introdurre limitazioni sempre rispettose del principio di ragionevolezza. 60) Si devono, però, soprattutto fare considerazioni di compatibilità con alcuni principi cardine che governano il risarcimento del danno: non è solo l integralità a venire in considerazione ma la possibilità stessa di ricollegare l eventuale riduzione alla condotta, nonché il principio di uguaglianza. Non pare, dunque, proprio possibile risarcire meno di quanto deriva dall applicazione delle tabelle r.c. auto. Peraltro è inutile sottolineare che il sistema tabellare di cui all art. 139 Cod. Ass. già in sé stesso ha posto una serie di dubbi di costituzionalità e di problemi interpretativi. 61) Se pure si volesse comunque ritenere, le limitazioni legittime e fors anche dotate di una loro razionalità nell ambito della r.c. auto considerato come un microsistema caratterizzato da peculiarità sue proprie 62), qualche dubbio è lecito nutrire per la responsabilità conseguente all erogazione di una prestazione sanitaria (cfr. in questo Focus, le riflessioni di GAGLIARDI). Lo stesso dicasi per l eventuale ipotesi di un aumento del risarcimento nel caso di mancato rispetto delle linee guida e/o di colpa grave che, tuttavia, non è testualmente 59) Cfr. R. PARDOLESI, É vera crisi? Note in margine al sottosistema della responsabilità medica, in Il diritto civile tra principi e regole. Liber amicorum per Francesco Donato Busnelli, II, Milano, Giuffrè, 2008, p ) Cfr. G. PONZANELLI, La irrilevanza costituzionale del principio di integrale riparazione del danno, inm. BUSSANI (a cura di), La responsabilità civile nella giurisprudenza costituzionale Esi, 2006, pp. 67 ss. 61) Cfr. P. ZIVIZ, La commisurazione del danno non patrimoniale tra tabelle giurisprudenziali e normative, inresp. civ. prev., 2012, pp ss. 62) Cfr. G. PONZANELLI, Micropermanenti e censure di incostituzionalità, in Danno resp., 2010, pp. 389 ss; ID., L art. 139 di nuovo di fronte alle corte costituzionale, ibidem, 2012, pp. 439 ss. Cfr. anche M. HAZAN., D. ZORZIT., op. cit., p. 164 che rilevano la mancanza nel contesto delineato dalla riforma Balduzzi di taluni dei presidi presenti nell assicurazione della r.c. auto e strumentali alla migliore tutela del «terzo». 767

19 prevista. Come è stato sottolineato in dottrina 63), la norma contiene, infatti, un rinvio alla condotta di cui al primo periodo che testualmente è la condotta rispettosa delle linee guida e connotata da colpa lieve, cosicché vi è da chiedersi se tale rinvio possa leggersi anche nel senso poc anzi ipotizzato o se non sia preferibile, se non addirittura necessario, adottare un interpretazione restrittiva. Ciò, peraltro, senza considerare che il risarcimento del danno si allontanerebbe in tal senso dalla logica riparatoria che la Corte di Cassazione 64) non poco tempo fa ha ritenuto precipua ed esclusiva finalità della r.c. È, tuttavia, vero che parte della dottrina 65) mostra caute e condivisibili aperture circa la possibilità ed opportunità di dare spazio nel nostro sistema a figure rimediali che sono non riparatorie anche se non necessariamente punitive in senso stretto, con un recupero di una funzione della r.c. in termini di prevenzione generale e in certi casi anche di sanzionamento da non confondersi, tuttavia, con il rimedio dei punitive damages nordamericani; lo stesso legislatore ha introdotto di recente alcune disposizioni, penso in particolare alla novella dell art. 96 c.p.c. 66), che, pur nella loro diversità, meritano di essere analizzate anche in tale prospettiva. 67) Il contesto della r.c. medica pare, però, non essere il terreno elettivo per una suggestione in tal senso sotto molteplici punti di vista: se, poi, si considera che una delle 63) Queste le osservazioni di M. HAZAN., D. ZORZIT., op. cit., p ) Cfr. Cass., civ. sez. III, 19 gennaio 2007, n. 1183, in Foro it., 2007, I, c Cfr. anche lo stesso intervento delle Sezioni Unite in tema di danno non patrimoniale (Cass. civ. Sez. Un., 11 novembre 2008, nn , 26973, 26974, 26975, ex plurimis in Foro it. 2009, I, 122 ss.) che valorizza l unitarietà della categoria del danno non patrimoniale anche sotto il profilo funzionale in chiave compensativa. Cfr. anche Cass., civ., sez. I, 8 febbraio 2012, n in Corr. giur., 2012, p con nota di P. PARDOLESI, La Cassazione, i danni punitivi e la natura polifunzionale della responsabilità civile: il triangolo no!, e in Danno resp., 2012, p. 609 con nota di G. PONZANELLI, La Cassazione bloccata dalla paura di un risarcimento non ripartorio. 65) Cfr. G. PONZANELLI, I danni punitivi, in Nuova giur. civ. comm., 2008, II, pp. 25 ss; ID., L attualità del pensiero di Guido Calabresi. Un ritorno alla deterrenza, ivi, 2006, II, pp. 293 ss; F.D. BUSNELLI, Deterrenza, responsabilità civile, fatto illecito, danni punitivi, in Eur. e dir. priv., 2009, pp. 909 ss.; S. PATTI, Il risarcimento del danno e il concetto di prevenzione, in La resp. civ., 2009, pp. 165 ss; P. SIRENA, Il risarcimento dei c.d. danni punitivi e la restituzione dell arricchimento senza causa, inriv. dir. civ., 2006, I, pp. 531 ss; G. CALABRESI, The complexity of torts. The case of punitive damages, in G. COMANDÈ, F. GIARDINA, E. NAVARRETTA, G. PONZANELLI (a cura di), Il diritto civile tra principi e regole. Liber amicorum per F.D. Busnelli, II, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 327 ss.; F. BENATTI, Correggere e punire. Dalla law of torts all inadempimento del contratto, Milano, Giuffrè, 2008; G. PEDRAZZI, Oltre il risarcimento: il danno aquiliano tra (integrale) riparazione e sanzione, in Patrimonio, persona e nuove tecniche di «governo del diritto». Incentivi, premi, sanzioni, ESI, 2009, pp ss.; P. PARDOLESI, La Cassazione, i danni punitivi e la natura polifunzionale della responsabilità civile: il triangolo no!, cit. Contra C. CASTRONOVO, Del non risarcibile aquiliano: danno meramente patrimoniale, c.d. perdita di chance, danni punitivi, danno c.d. esistenziale, in G. COMANDÈ, F. GIARDINA, E. NAVARRETTA, G. PONZANELLI (a cura di), Il diritto civile tra principi e regole. Liber amicorum per F.D. Busnelli, cit., 2008, pp. 349 ss. 66) Cfr. F. D. BUSNELLI, E. D ALESSANDRO, L enigmatico ultimo comma dell art. 96 c.p.c. : responsabilità aggravata o «condanna punitiva»?,indanno resp., 2012, pp. 585 ss.; R. BREDA, Art comma cod. proc. civ.: prove di quadratura in Nuova giur. civ. comm., 2011, I, pp. 439 ss.; L. FRATA, L art. 96, comma 3, cod. proc. civ., tra danni punitivi e deterrenza, ivi, 2012, pp. 271 ss. 67) Cfr. l art. 709 ter cod. proc. civ. (introdotto dalla L. n. 56 del 2006) nel settore degli illeciti endofamiliari; l art. 614 bis cod. proc. civ. introdotto con la L. n. 69 del 2009 e disciplinante l attuazione degli obblighi di fare infungibile e di non fare; l art. 125 del Codice della Proprietà Intellettuale a seguito della riforma del 2006 (D.lgs n. 140). Tra le ipotesi meno recenti l art. 4, L. n. 281 del 2006 in materia di intercettazioni telefoniche, l art. 12 della cd. legge sulla stampa. Cfr. L. FRATA, Funzioni della responsabilità civile e danno «ultracompensativi», tesi di dottorato e di ricerca, 2011, pp. 215 ss.; ID., Art c.c. e art. 96, terzo comma, c.p.c.: riflessioni sulle funzioni della r.c,indanno resp., 2013, pp. 536 ss. 768

20 DOTTRINA E METODOLOGIA premesse della riforma è il contrasto alla medicina difensiva si dovrebbe presupporre che secondo il legislatore non vi sono problemi di underdeterrence nel settore de quo. 68) Pertanto tale inciso pare di nuovo il frutto di una frettolosa proiezione in ambito civile della limitazione penalistica 69) e vale semplicemente a tenere ferma l importanza del rispetto delle linee guida anche ai fini del giudizio di responsabilità civile. La determinazione del danno deve seguire i consueti criteri di valutazione e quantificazione. 70) Sarà certamente interessante vedere come la giurisprudenza intenderà regolarsi in merito. 71) RIASSUNTO La legge 8 novembre 2012, n. 189 che converte con modificazioni il decreto legge 13 settembre 2012 n. 158 (c.d. decreto Balduzzi) interviene nel settore sanitario con alcune disposizioni rilevanti in tema sia di responsabilità penale sia di responsabilità civile di colui che la rubrica dell art. 3 definisce «l esercente la professione sanitaria.» Per quanto attiene la responsabilità civile, l intervento legislativo non brilla per chiarezza e molteplici sono le questioni che si pongono all attenzione dell interprete: l ambito applicativo della disposizione, la natura della responsabilità, il nesso tra condotta (e linee guida) e determinazione del danno. Particolare approfondimento merita certamente l inaspettato richiamo all art c.c. (non presente nella formulazione del decreto, ove si faceva espresso riferimento agli artt c.c. e 2236 c.c.) che ha suscitato un immediato e vivace dibattito interpretativo. Nel tentativo di fissarne il significato e la portata applicativa, è parso opportuno procedere delineando tre principali e possibili ipotesi ricostruttive anche alla luce delle prime decisioni giurisprudenziali, avendo cura di mettere in evidenza le rispettive criticità sul piano sia sistematico sia applicativo sia anche di opportunità. 68) Cfr. G. PONZANELLI, La responsabilità medica ad un bivio: assicurazione obbligatoria, sistema residuale no - fault o risk -management?, in Danno resp., 2003, pp. 428 ss. Cfr. le osservazioni di G. COMANDÈ, Dalla responsabilità sanitaria al no-blame regionale tra conciliazione e risarcimento, cit., che alla luce di una compiuta disamina del sistema di r.c. sanitaria nei suoi più attuali approdi, pone seriamente in questione la funzione deterrente della responsabilità civile da affrontarsi, però, attraverso un governo più complesso degli obiettivi di tutela della salute che muova oltre gli schemi tradizionali. L A. parla in tal senso di un sistema di no blame regionale. 69) È stata, infatti, da più parti rilevata la forte assonanza rispetto all art. 133 c.p. in punto di determinazione della pena. 70) Sia consentito rinviare a R. BREDA, Tutela della salute, responsabilità e scelte legislative: un primo approccio alla riforma tra novità, conferme e problematiche interpretative nella prospettiva civilistica, cit., pp. 80 ss. 71) In tal senso con riguardo al danno non patrimoniale si vedano le osservazioni di R. BERTI, «Legge Balduzzi»: riforma, rivoluzione o confusione? cit., p. 71 secondo cui, in considerazione dell applicazione dell art. 139 Cod. Ass. Priv. in luogo delle cc.dd. tabelle milanesi, «si riaprirà tutta la polemica sul danno morale». 769

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