Alcune osservazioni circa il rischio della responsabilità sanitaria. La conformazione e il trasferimento all assicuratore.

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1 Alcune osservazioni circa il rischio della responsabilità sanitaria. La conformazione e il trasferimento all assicuratore. 1) Premessa Il primo contesto in cui la forma dei discorsi giuridici (svolti nell ambito di Amaris) rileva è quella delle scelte di politica del diritto. In questo contesto va rammentato che il nostro sistema giuridico non presenta alcun indice di tipo legislativo e pertanto un ruolo essenziale nella conformazione del rischio di responsabilità viene svolto dalla giurisprudenza. Dalle analisi che abbiamo compiuto sulle decisioni giurisprudenziali abbiamo tratto l esistenza di trend interpretativi sovente sottotraccia rispetto alle categorie giuridiche impiegate (responsabilità contrattuale, extracontrattuale etc.) e alle formule impiegate non sempre definiti. Su questo aspetto torneremo in seguito. Non si può, inoltre, trascurare che in questo sistema definito come sottosistema transtipico si stanno tipizzando forme di responsabilità diversificate (responsabilità dell oncologo, del chirurgo, etc.). Si consideri che in un sistema di common law, come quello inglese, ci si preoccupa di intervenire in via legislativa in riferimento alla revisione delle tabelle di calcolo del risarcimento danni e in riferimento ad un sistema di indennizzo dei danni. Pertanto riteniamo che sussistano le premesse per ritenere che il sistema ideale sia quello misto nel quale si fissino con legge dello stato le regole relative ai soggetti imputabili (medici e struttura) alla rivalsa, nonché agli obblighi informativi e relative agli standard assicurativi. In tal ultima direzione è indubbio che uno strumento operativo molto utile poteva essere quello rappresentato dal contratto collettivo dei medici dirigenti del 4 novembre 2005 a. a Si riporta il testo dell articolo 21 c.c.n.l. 4 novembre Le aziende garantiscono una adeguata copertura assicurativa della responsabilità civile di tutti i dirigenti della presente area, ivi compreso le spese di giudizio ai sensi dell articolo 25 CCNL dell 8 giugno 2000 per le eventuali conseguenze derivanti da azioni giudiziarie di terzi, relativamente alla loro attività, ivi compresa la libera professione intramuraria, senza diritto di rivalsa, salvo le ipotesi di dolo o colpa grave. 2. Le aziende ed enti provvedono alla copertura degli oneri di cui al comma 1 con le risorse destinate a tal fine nei bilanci, incrementate con la trattenuta nella misura pro capite di euro 26 mensili (già previsti dall articolo 24, comma terzo, del CCNL dell 8 giugno 2000) ad un massimo di euro 50, posta a carico di ciascun dirigente per la copertura di ulteriori rischi non coperti dalla polizza generale. La trattenuta decorre dall entrata in vigore della polizza con la quale viene estesa al dirigente la copertura assicurativa citata. 3. Le aziende ed enti informano i soggetti di cui all articolo 10 del CCNL 8 giugno 2000 di quanto stabilito ai sensi del comma 2 1

2 L articolo 21 di tale contratto che non è stato attuato detta interessanti spunti operativi in tema di responsabilità. Nello specifico, il primo comma dell articolo 21 prevede espressamente il requisito dell adeguatezza per la copertura di responsabilità civile di tutti i dirigenti della presente area. Si può ragionevolmente supporre che l adeguatezza riguardi sia i rispettivi ruoli ricoperti da ogni singolo professionista, sia la specificità del rischio sanitario della singola struttura sanitaria presa in esame in vista delle particolari attività che verranno poste in essere da questa. b Ci si rende conto che il riferimento all adeguatezza in un contratto collettivo che ha connotati unitari potrebbe far pensare ad una adeguatezza uniforme e uguale per tutti. In realtà si richiede che la copertura sia adeguata garantendo il medico dalla responsabilità ed è difficile ipotizzare che ciò possa accadere se non si valuta la specificità delle singole situazioni. c 4. Sono fatte salve le eventuali iniziative regionali per la copertura assicurativa attuate anche sulla base delle risultanze della Commissione istituita ex articolo 5. Le aziende attivano sistemi o strutture per la gestione del rischio anche tramite sistemi di valutazione o certificazione della qualità volti a fornire strumenti organizzativi e tecnici adeguati per una corretta valutazione delle modalità di lavoro da parte dei professionisti nell ottica di diminuire le possibilità di errore e, quindi, di responsabilità professionale nonché di ridurre la complessiva sinistrosità delle strutture sanitarie, consentendo anche un più agevole confronto con il mercato assicurativo. Al fine di favorire tali processi le aziende ed enti informano le organizzazioni sindacali di cui all articolo 9 del CCNL dell 8 giugno Sono disapplicati i commi da 1 a 4 dell articolo 24 del CCNL 8 giugno 2000 b Ogni struttura sanitaria offre infatti ai propri assistiti un range di prestazioni differenti rispetto a quelle offerte altrove e soprattutto le strutture e le funzioni sollecitano in modo diverso l attività del dirigente e la relativa responsabilità. Occorrerebbe procedere alla definizione del testo di polizze assicurative tenendo in debita considerazione quelli che sono gli aspetti caratterizzanti le realtà sanitarie a tutela delle quali si stipula la polizza mediante un analisi specifica di tutte le attività esercitate dalla struttura, della propria organizzazione interna, della tipologia e delle caratteristiche dei macchinari utilizzati. c In via prettamente ricostruttiva si rammenta anche il disposto del quinto comma del predetto articolo che aveva previsto l introduzione di sistemi o strutture per la gestione del rischio anche tramite sistemi di valutazione o certificazione della qualità L importanza di tale disposizione è dovuta alla presa di coscienza che l errore, proprio in ragione della peculiarità dell attività medica, è da concepirsi come elemento ineliminabile ed insito nell attività stessa; tuttavia lo strumento della clinical governance è, ad oggi, uno strumento necessario ai fini della riduzione della componente di rischiosità della struttura. L errore è definibile come l incongruenza relativa all esecuzione dell atto o alla procedura medica, in assenza di difetto di pianificazione. Tuttavia utilizzando strumenti di valutazione e certificazione della qualità dei processi eseguiti all interno delle strutture nelle quali il professionista svolge la propria attività, è possibile diminuire le ipotesi di errore e, di conseguenza, limitare il verificarsi di situazioni che provocherebbero danni ai pazienti, con conseguente ed imprescindibile azione risarcitoria a carico delle unità sanitarie. La possibilità offerta dalle tecniche di gestione del rischio, che riverberano i loro effetti, in primis, sulla definizione dell ammontare della componente di rischiosità propria della struttura sanitaria, riflettono effetti positivi anche sui possibili rapporti con le compagnie di assicurazione. L adozione di tali tecniche si presta, infatti, ad essere garanzia nei confronti della compagine assicurativa: l aver previsto (e correlativamente 2

3 Sin qui, le osservazioni in merito agli aspetti virtuosi dell art. 21 del Contratto collettivo. Purtroppo, si deve però constatare, come tale disciplina non abbia avuto, sino ad ora, un effettiva applicazione. Tra le possibili ragioni reputiamo che la mancata stimolazione da parte delle amministrazioni rispetto all applicazione del contratto abbia avuto un certo peso senza trascurare che il testo non prevede rimedi contrattuali in caso di inadempimento dell art ) Modelli giurisprudenziali di responsabilità del medico e della struttura sanitaria Si muove rammentando che la responsabilità civile degli esercenti della professione medica ha subito una trasformazione radicale nella seconda metà del ventesimo secolo. Questa trasformazione è avvenuta in tutti i sistemi occidentali, con qualche varietà d accenti, ma con esiti sostanzialmente uguali. Inizialmente, ossia sino alla prima metà del ventesimo secolo, il medico non era mai responsabile salvo casi estremi e per ciò isolati nemmeno erano responsabili le strutture sanitarie, sempre eccettuati i casi estremi. Nella seconda metà del ventesimo secolo, invece, si è seguita una traiettoria evolutiva che ha condotto le strutture sanitarie, pubbliche o private, ad essere responsabili nei confronti dei pazienti per tutti gli errori spiegherò poi quale significato voglio dare alla parola errore che abbiano arrecato danno alla salute dei pazienti. Nei sistemi di common law e in particolare in quelli inglesi questa traiettoria è visibile in modo molto nitido. Nei sistemi di civil law, come il nostro, il percorso ( d ) è, in buona sostanza, uguale ma il nitore del percorso appare oscurato da certe formule della nostra dottrina e giurisprudenza le quali sogliono distinguere a seconda dei casi tra responsabilità eliminato) alcune componenti del rischio a cui può essere esposta la struttura è infatti motivo che incide, ad evidenza, su una miglior definizione del rapporto s/p della struttura assunta in riferimento. d Le sue dimensioni incidono anche sul piano definitorio. E ben nota l osservazione per cui è preferibile parlare di responsabilità medica piuttosto che di responsabilità del medico, in quanto il nostro è un sistema composito, dove non si tiene più conto solo del rapporto diretto medico-paziente, bensì del complesso dei rapporti che, oltre a quello di tipo personale, si istituiscono nel momento in cui un soggetto è destinatario di prestazioni mediche di ogni tipo, diagnostiche, preventive, ospedaliere, terapeutiche, chirurgiche, estetiche, assistenziali, ecc. (così ALPA, La responsabilità medica, in Resp. civ. e prev., 1999, 315). 3

4 contrattuale ed extra-contrattuale, tra colpa e colpa grave e tra problemi tecnici di speciale difficoltà e problemi tecnici da attività di routine. Se si osserva il diritto vivente, quale emerge dall esperienza giurisprudenziale, si deve dire che queste formule e queste distinzioni sono caratterizzate da una speciale vacuità nel senso che il risultato non cambia e quindi è indifferente che la responsabilità venga imputata all esercente una professione sanitaria a titolo di responsabilità contrattuale o a titolo di responsabilità extra-contrattuale. E ben nota sia la prevalenza dell orientamento giurisprudenziale per cui la natura della responsabilità della struttura sia contrattuale sia la constatazione, per cui, tale orientamento evidenzi, al di là dell apparente unitarietà, posizioni diversificate. L orientamento che, invece, giunge ad affermare la natura extracontrattuale della responsabilità della struttura ha, sovente, come referente lo schema dell art c.c. La diversità dei risultati interpretativi non pare, del resto, corrispondere ad una diversità di impiego delle rispettive discipline della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. In tale traiettoria della soluzione al quesito ricordo, tra l altro, che il procedimento interpretativo concluso in chiave di responsabilità extracontrattuale del medico contempla, sovente, regole proprie della responsabilità professionale di tipo contrattuale (la dicotomia tra obbligazione di mezzi e obbligazione di risultati, i criteri di diligenza professionale e l applicazione della disciplina contenuta nell art. 2236). Nemmeno rileva che l operatore sanitario abbia dovuto affrontare problemi tecnici di speciale difficoltà oppure di routine avendo la nostra giurisprudenza provveduto, in buona sostanza, a cancellare l art dal Codice Civile ( e ). e E sufficiente scorrere i repertori della giurisprudenza in materia per accorgersi della rarità di un applicazione dell art c.c. senza trascurare come si tenda a valutare, in modo assiduo, la colpa lieve. E ben noto come la limitazione di responsabilità prevista dall art c.c. (nell ottica giurisprudenziale) non atterrebbe ad ogni forma di colpa, ma solo alla voce specifica dell imperizia. (In altri termini, nel caso di danni causati per negligenza o imprudenza, il medico risponderà in ogni caso). Quanto all onere probatorio, si ritiene che incomba sul professionista invocante l art c.c. provare che la prestazione implicava la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, mentre al paziente danneggiato spetta provare quali siano state le modalità di esecuzione ritenute inidonee. Il paziente, se ritiene che l intervento fosse di facile o routinaria esecuzione, ha l onere di dimostrarlo, mentre il medico, per andare esente da responsabilità, ha l onere di provare che l insuccesso dell operazione non è dipeso da un difetto di diligenza propria. Cfr. fra le sentenze più recenti: Cass. 6 novembre 1993 n , in Giust. civ. Mass., 1993; Cass. 11 aprile 1995 n. 4152, in Riv. it.. med. legale, 1997, 1073; Cass. 30 maggio 1996 n. 5005, in Giust. civ. Mass., 1996; Cass. 15 gennaio 1997 n. 364, in Giur. it., 1998, 37; Cass. 18 novembre 1997 n , in Giust. civ. Mass., 1997, 2206; Cass. 4 febbraio 1998 n. 1127, in Giur. it., 1998, 1800; Cass. 22 gennaio 1999 n. 589, cit.; Cass. 19 maggio 1999 n. 4852, in Danno e resp., 1999, 1104; in Resp. civ. e prev., 1999, 995. Al di là delle critiche (nell ottica dottrinale) a tali costruzioni giova evidenziare l osservazione per cui le categorie impiegabili (prudenza, perizia, negligenza) pur essendo ontologicamente distinte si palesino 4

5 Ciò che rileva in realtà è che l operatore sanitario abbia agito in conformità con le tecniche praticate e accettate dalla professione medica o dalla specifica sezione della professione. Al di là delle formule impiegate si ravvisa nella giurisprudenza un concetto unitario di diligenza che finisce per rendere meno marcata la caratteristica tipica dell obbligazione del medico come obbligazione di mezzi e non di risultato. Qualora queste prassi e queste tecniche non siano state seguite e da tale scostamento a volte negligente a volte occasionale è conseguito un danno alla salute del paziente allora si è di fronte a quello che ho chiamato un errore medico. L accertamento in fatto del ricorrere di una tale eventualità è solo formalmente l attività di un giudice o di un giurisperito. Sicché ogni volta che un errore medico sia riconosciuto che ricorra in fatto la struttura sanitaria è responsabile nei confronti del paziente danneggiato. Infatti tale struttura è responsabile per tutte le condotte del suo personale. Non ha importanza che l errore sia imputabile a soggetti individuali oppure all attività di una equipe in seno alla quale un errore è stato compiuto ma è impossibile ricostruire la specifica condotta individuale che ha causato l errore. La scelta di policy consiste nel canalizzare i costi degli errori medici sulle strutture sanitarie anziché lasciarle a carico dei pazienti e si traduce in una responsabilità diretta della struttura. Tale scelta di policy, assume poi, precisi connotati sia nella tendenza ad estendere la responsabilità anche a latitudini non direttamente connesse con l attività terapeutica vera e propria sia nella tendenza diretta ad isolare la responsabilità per difetto di organizzazione della struttura. 3.1 Il contesto assicurativo Va sottolineato come nella nostra analisi quelle formule e distinzioni giuridiche impiegate dalla giurisprudenza diventano rilevanti nel contesto assicurativo. Se si considera che i contratti praticati sul mercato sono costruiti sul danno senza un riferimento del tutto diretto e specifico alle tipologie di responsabilità ci si rende conto interdipendenti il che non renderebbe agevole individuare a quali delle categorie ascrivere la condotta (v. BONIFACIO, Riflessioni concettuali e pratiche sull applicazione dell art c.c., in FINESCHI (cur.), La responsabilità medica in ambito civile. Attualità e prospettive, Milano, 1988, 254). 5

6 che anche in questo caso il gemello assicurativo finisce per seguire l altro gemello senza una pregressa ed esaustiva conoscenza della situazione da cui originerà il debito da responsabilità da indennizzare ( f ). E indubbio che l oggetto della garanzia assicurativa sia la responsabilità nei confronti del paziente il che conduce a prescindere dalla natura contrattuale o extracontrattuale di tale responsabilità( g ). Tuttavia sovente il linguaggio delle polizze restituisce una sorta di differenza tra responsabilità contrattuale ed extra-contrattuale. Ad esempio il riferimento nel contratto alle obbligazioni volontariamente assunte oppure all involontarietà del danno. In realtà occorre intendersi circa gli effetti di tali distinzioni. Si tratta di rischio che andrebbe solamente tipizzato. Se non lo si fa nel contratto di assicurazione (e si dovrebbe farlo indipendentemente dal titolo) occorrerebbe evidenziare la necessità di lavorare più sulla tipizzazione del rischio che sul titolo a cui ascrivere la responsabilità nonché sulla condotta e sull errore medico. In tale direzione, è consueto, nelle condizioni di contratto il riferimento al carattere «accidentale» del fatto che dà origine al danno stesso. Potrebbe sembrare una precisazione di scarsa utilità se si considera l effettiva natura che assume l errore medico dianzi evidenziato. Se l oggetto della garanzia è la responsabilità nei confronti del paziente si dovrebbe anche prescindere dalla distinzione tra colpa e colpa grave( h ). Ma il vero problema pare essere di indole più generale. Si tratta di domandarsi quali gradi di difficoltà possa evidenziare una tipizzazione del rischio che muova da formule giurisprudenziali non del tutto definite( i ). f L ascrivere una serie di inefficienze alla nozione di carenza organizzativa è, comunque, un tratto comune alle esperienze giuridiche di altri ordinamenti. Cfr. in tale direzione, A. GAMBARO, La responsabilità medica, cit., p. 32. V., in generale, A.D. CANDIAN, Responsabilità civile e assicurazione, Egea, Milano, g Cfr. ANTONIAZZI, Riflessi assicurativi della responsabilità sanitaria, in Assic., 1984, I, p. 48; POLOTTI DI ZUMAGLIA, Responsabilità Civile del primario ospedaliero e riflessi assicurativi, in questa Rivista, 1988, p h Cfr. LEGA, L assicurazione della responsabilità civile del medico chirurgo con particolare riguardo all art c.c., in Assic., 1976, I, p. 47; POLOTTI DI ZUMAGLIA, Il primario ospedaliero e l assicurazione della sua responsabilità civile, in questa Rivista, 1990, p i Al di là delle specifiche situazioni che possono allontanare il gemello civilistico della responsabilità da quello assicurativo è indubbio che la discussa questione circa l azione diretta nei confronti del medico risenta dei modelli interpretativi dianzi evocati. 6

7 3.2 Natura Long Tail dei sinistri derivanti da responsabilità della struttura sanitaria La peculiarità dei tratti distintivi la responsabilità civile sanitaria si riverbera, oltre che nelle considerazioni espresse in precedenza anche e soprattutto con riferimento alle specifiche modalità di accadimento di un sinistro in ambito sanitario. In ragione della caratterizzazione dell ars medica, infatti, le modalità di verificazione e di manifestazione di un potenziale evento lesivo per la salute del paziente possono presentare un periodo di sospensione temporale che separa l evento causativo dal suo concreto manifestarsi. Tale possibilità, che, come tale non può assumere carattere generale ed essere ritenuta valida per tutte le tipologie di sinistri, viene ad essere generalmente identificata dalla dottrina prevalente come Long tail j. In tale contesto appare pertanto evidente, in un ottica ricostruttiva dei profili operativi dell azione dell esercente l ars medica, della difficoltà di ricondurre l evento dannoso al soggetto agente, laddove, come affermato, il lasso temporale che potrebbe intercorrere fra evento causativo e manifestazione del danno in quanto tale potrebbe essere concretamente ampio. L elemento di maggior criticità, infatti, risiede nella possibilità che a seguito dell evento dannoso possano intervenire, prima del manifestarsi del danno, ulteriori elementi eteronomi che in via indiretta, e con una portata autonoma rispetto all evento fonte possano incidere sul soggetto. In tale contesto è pertanto evidente come nei sinistri il cui verificarsi interviene solo dopo un perdurante lasso temporale assume un ruolo di fondamentale importanza l analisi dei profili di responsabilità e, segnatamente, sull accertamento del nesso di causalità che leghi azione ed evento. Tale constatazione è infatti necessaria e funzionale per evidenziare la concreta difficoltà di far rientrare sotto copertura assicurativa tali tipologie di sinistri. Il carattere long tail del sinistro ci riporta quindi alla delicata scelta in materia assicurativa circa l operatività della garanzia o meglio circa l efficacia della garanzia sotto il profilo temporale. Ciò che i francesi, anche nella attuale formulazione dell art. 124 code des assurances, definiscono garanties dans le temp. j (In tal senso vedi A.D. CANDIAN, Riflessioni sul rischio e responsabilità nella struttura sanitaria, in Diritto ed economia dell assicurazione, XX, p. 20; vedi anche TASSONE, Evoluzione del rischi di responsabilità civile e suoi riflessi sull assicurazione degli operatori sanitari, in Diritto ed economia dell assicurazione, 1995, pp. 876 ss). 7

8 E noto come nel panorama assicurativo si siano cercate tecniche volte a fronteggiare proprio quei casi in cui le conseguenze dannose del sinistro si manifestano dopo il suo accadimento. La garanzia, a seconda dell opzione che si intenda perseguire, può quindi esplicarsi a) o in riferimento ai danni verificatisi nel periodo di validità del contratto; b) o in riferimento alle comunicazioni delle pretese risarcitorie del danneggiato recuperando così in garanzia anche quei fatti accaduti prima della decorrenza del periodo di efficacia stabilito nel contratto. E noto come in quest ultimo caso si parli quindi in quest ultimo caso di clausole claims made. L utilizzo di questa clausola di derivazione anglosassone clausola a richiesta fatta presenta profili di una certa consistenza proprio nell ambito della responsabilità di tipo sanitario anche se la formulazione della clausola può evidenziare problematiche di tutela per l assicurato. Ma la clausola in sé cioè la soluzione è di per sé lecita come stabilito dalla recente sentenza della Cassazione. Pertanto nell ambito dell analisi giuridica di Amaris si vuole evidenziare che un disfavore generico verso tale prassi per assicurare il rischio in questione non pare motivato ma proverebbe la copertura assicurativa in questione di uno strumento appropriato. La clausole di tipo claims made, di matrice nord americana, è finalizzata a garantire la responsabilità civile per le richieste di risarcimento che giungano dopo la perfezione del contratto indipendentemente dal momento in cui si sia verificato il fatto o l evento dannoso k La claims made ha la finalità di introdurre un criterio di determinazione della garanzia nel tempo distinto da quello identificato come loss occurence adottato dalla maggior parte dei paesi europei l. Segnatamente, in Francia dopo la promulgazione della loi Kouchner avvenuta il 4 marzo 2002, si è introdotto il sistema dell obbligatorietà della r.c. medica attribuendo quindi al danneggiato, in caso di sinistro, azione diretta nei confronti dell assicuratore: in tale eventualità la clausola claims made non sarebbe però opponibile al danneggiato, avendo la medesima valenza di eccezione contrattuale. k In tal senso vedi A.D. CANDIAN, Responsabilità civile e assicurazione, 1993, p. 306; vedi anche SHILLING, in Dell accettazione del claims made sul mercato continental europeo dell assicurazione r.c., in Seminario sulle clausole claims made svoltosi a Colonia il novembre l Al momento il sistema loss occurence è adottato in Germania e in Portogallo, mentre Spagna, Gran Bretagna e Francia adottano il sistema claims made. 8

9 Un argomento che si pone decisamente a vantaggio della claims made è l estensione della copertura assicurativa agli eventi accaduti prima della decorrenza della garanzia stessa. Lo svantaggio più evidente della clausola in esame consiste invece nel fatto che si attua una esclusione di copertura per gli eventi di danno per cui si sia fatta una richiesta dopo il periodo di validità della garanzia. In tal modo, l assicurato, per assicurarsi un adeguata copertura assicurativa, sarà costretto a continuare ad assicurarsi anche dopo la cessazione dell attività da lui precedentemente svolta e per cui aveva stipulato l assicurazione. Quanto al profilo della corretta formulazione delle clausole Claims made nell ambito di una copertura assicurativa della struttura sanitaria, ritengo che possa essere utile effettivamente prevedere una clausola espressamente dedicata alle Claims made con relativa rubrica all interno del regolamento. Un utile suggerimento ci potrebbe anzi venire dal legislatore francese a cui mi sono già riferito. Infatti si potrebbe utilizzare la locuzione garanzia nel tempo, anziché il termine claims made che se per gli operatori ha un significato del tutto evidente, agli assicurati talvolta può rimanere oscuro. Al contrario riferendosi espressamente alla durata della garanzia nel tempo anche soggetti non esperti sarebbero in grado di comprendere esattamente la portata della clausola stessa. Resto a disposizione per ulteriori chiarimenti e invio cordiali saluti. Prof. Aurelio Donato Candian 9