STUDIO LEGALE FERRARO GIOVE E ASSOCIATI

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1 La conversione in legge del Decreto Balduzzi Il decreto legge 13 settembre 2012 n. 158, recante disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute, è stato foriero di novità rilevanti sia in relazione al profilo organizzativo dell attività sanitaria, sia per i riflessi in tema di responsabilità professionale medica e conseguenti profili assicurativi. Nell iter di conversione in legge il testo del decreto è stato oggetto di numerosissimi emendamenti, alcuni di portata rilevante tali quasi da snaturare l originaria ratio del provvedimento che sono stati drasticamente ridimensionati e rincanalati, per lo più, nella versione originaria nel testo approvato dal Senato. Come noto il ministro della salute Renato Balduzzi ha infatti posto a nome del Governo la questione di fiducia sull articolo unico del provvedimento risultante dall ultima modifica della Commissione Affari Sociali, che aveva apportato alcune modifiche recependo le indicazioni della Commissione Bilancio. Il giorno 31 ottobre 2012 il testo è stato approvato definitivamente; il giorno 10 novembre 2012 è stata pubblicata in gazzetta Ufficiale la legge di conversione n. 189/2012 dell 8 novembre 2012 che è entrata in vigore il giorno successivo alla pubblicazione. E quindi ora necessaria una ricognizione. Tra le norme del capo I, che detta disposizioni in tema di attività assistenziale e sanitaria, un particolare focus va dedicato alle previsioni introdotte dall articolo 3, il cui comma 1 è stato riscritto rispetto al testo del D.L. 158/2012 (ma da un punto vista forse più formale che sostanziale, cfr. infra) e dall art. 3 bis, inserito ex novo. Questo il nuovo primo comma dell art. 3: L esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l obbligo di cui all art c.c. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo. Il primo comma è stato, come si diceva, integralmente riscritto rispetto al decreto che recitava: Fermo restando il disposto dell'articolo 2236 del codice civile, nell'accertamento della colpa lieve nell'attività dell'esercente le professioni sanitarie il giudice, ai sensi dell'articolo 1176 del codice civile, tiene conto in particolare dell'osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale. La prima impressione suscitata dal testo introdotto dal D.L. era che il legislatore si fosse, in verità, limitato a riproporre il criterio cardine per i giudici di merito nella determinazione della ricorrenza o 1

2 meno di ipotesi di responsabilità sanitaria, ovvero la centralità delle linee guida 1 e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale per la valutazione della condotta medica, e sanitaria in senso lato, sub iudice. Il decreto sembrava quindi imporre al giudice di accertare sempre, evidentemente tramite la c.t.u. 2, l esistenza di regole scientifiche da porre alla base del proprio convincimento e quindi della motivazione nella decisione. Il nuovo testo approvato si pone in un prospettiva che potrebbe apparire diversa. L adempimento della prestazione sanitaria in ossequio alle linee guida ed ai principi di buona pratica medica è anzitutto scriminante per la responsabilità penale per colpa lieve, mentre sul fronte della responsabilità civile parrebbe assolvere la funzione di strumento di cui il giudice deve servirsi per la determinazione della entità del risarcimento del danno nel caso di accertamento della responsabilità. Il dettato normativo suscita qualche perplessità. Viene da pensare che il riferimento alle linee guida ed alle pratiche accreditate dalla comunità scientifica debba intendersi comunque, come era nel comma primo del D.L., quale criterio per la affermazione (o negazione) della responsabilità e non solo per la quantificazione del risarcimento. L utilizzo della congiunzione anche supporta questa interpretazione. Senz altro la intenzione del legislatore era però quella di dettare un parametro per la determinazione del risarcimento se si è fatta salva l applicazione dell art c.c. come a voler richiamare un principio cardine per la determinazione della responsabilità dimostrando però di ignorare (o voler ripudiare il concetto secondo cui) la responsabilità sanitaria si colloca ormai pacificamente nell ambito di quella contrattuale. Su quest ultimo versante possiamo forse spingerci ad affermare che la portata della norma è da considerarsi marginale. Ragionando diversamente ci troveremmo di fronte ad una innovazione radicale nel sistema della responsabilità, o forse sarebbe meglio dire ad una regressione al passato che però non sembra verosimile. Sul fronte della dignità riconosciuta alle linee guida ed alle pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale, va invece apprezzata la presa d atto della pratica delle aule di giustizia. La previsione ha quindi senz altro un valore ricognitivo, ma anche un respiro più ampio, giacché rende maggiormente rigorosa la affermazione della responsabilità allorché impone di far riferimento alla violazione di regole di condotta non aleatorie. 1 Per linee guida si intendono le raccomandazioni di comportamento clinico basate sugli studi scientifici più aggiornati, che possono provenire indifferentemente da organismi pubblici o privati, nazionali o internazionali. Con decreto del Ministro della Salute del 30 giugno 2004 è stata creata una banca dati pubblica denominata Sistema nazionale per le linee guida (SNLG), finanziata dall Istituto superiore di sanità su modello della National Guideline ClearinghouseTM (NGC) statunitense realizzata dalla Agency for Healthcare Research and Quality (AHRQ); 2 Nelle cause di responsabilità sanitaria la consulenza tecnica d ufficio gioca un ruolo determinante nello stabilire se ci sia stato errore (negligenza, imprudenza o imperizia) o se comunque la condotta medica si sia discostata dalla buona pratica professionale; 2

3 Infine come è stato già osservato la previsione si colloca in una prospettiva ulteriore in cui il legislatore, più che dettare norme in tema di responsabilità, configura un sistema di risarcimento (nelle intenzioni) più organico e coerente, oltre che calmierato (cfr. sul punto in particolare il comma 3). Il secondo comma dell art. 3 ha pressoché conservato la sua integrità rispetto al testo del D.L. (in corsivo si evidenziano le aggiunte). Con decreto del Presidente della Repubblica, adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, da emanare entro il 30 giugno 2013 su proposta del Ministro della salute, di concerto con i Ministri dello sviluppo economico e dell'economia e delle finanze, sentite l'associazione nazionale fra le imprese assicuratrici (ANIA), la Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, nonché, le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative delle categorie professionali interessate, anche in attuazione dell'articolo 3, comma 5, lettera e), del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, al fine di agevolare l'accesso alla copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie, sono disciplinati le procedure e i requisiti minimi e uniformi per l'idoneità dei relativi contratti, in conformità ai seguenti criteri: a) determinare i casi nei quali, sulla base di definite categorie di rischio professionale, prevedere l'obbligo, in capo ad un fondo appositamente costituito, di garantire idonea copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie. Il fondo viene finanziato dal contributo dei professionisti che ne facciano espressa richiesta in misura definita in sede di contrattazione collettiva, e da un ulteriore contributo a carico delle imprese autorizzate all'esercizio dell'assicurazione per danni derivanti dall'attività medico-professionale, determinato in misura percentuale ai premi incassati nel precedente esercizio, comunque non superiore al 4 per cento del premio stesso, con provvedimento adottato dal Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro della salute e il Ministro dell'economia e delle finanze, sentite la Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie; b) determinare il soggetto gestore del Fondo di cui alla lettera a) e le sue competenze senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica; c) prevedere che i contratti di assicurazione debbano essere stipulati anche in base a condizioni che dispongano alla scadenza la variazione in aumento o in diminuzione del premio in relazione al verificarsi o meno di sinistri e subordinare comunque la disdetta della polizza alla reiterazione di una condotta colposa da parte del sanitario accertata con sentenza definitiva. Il testo, piuttosto articolato, va esaminato per punti. Il decreto, che dovrà essere emanato entro il 30 giugno 2013 (il limite temporale è stato prorogato rispetto agli iniziali 30 giorni): considerate definite categorie di rischio professionale evidentemente quelle maggiormente colpite ed esposte agli obblighi risarcitori nei confronti dei danneggiati istituirà un apposito Fondo al fine di garantire idonea copertura assicurativa agli esercenti le professioni 3

4 sanitarie che ne facciano espressa richiesta. Tale Fondo sarà finanziato, in parte, dal contributo dei professionisti (in una misura da stabilirsi in sede di contrattazione collettiva), in parte da un contributo a carico delle imprese autorizzate all'esercizio dell'assicurazione (in misura percentuale ai premi incassati nel precedente esercizio, comunque non superiore al 4 % del premio stesso). La istituzione del Fondo appare uno dei punti di maggiore interesse del provvedimento. L emanando decreto determinerà il soggetto gestore e le sue competenze, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Molti punti restano da definire, ma l intento è evidentemente quello di creare un sistema di protezione in considerazione della oggettiva difficoltà, se non impossibilità, per alcune categorie di professionisti, di reperire sul mercato un assicuratore disposto a garantire alcune attività considerate particolarmente rischiose. Non viene chiarito il meccanismo con cui opererà il Fondo nella coesistenza, pure possibile, con la singola garanzia operante in favore del professionista. Altro punto da chiarire è se contribuiranno in proporzione anche le strutture sanitarie, come sembrerebbe logico visto che il volume dei premi delle polizze personali risulterebbe inadeguato alla funzione demandata, il che però comporterà un inevitabile carico indiretto per il SSN (che così di fatto diverrebbe il maggior finanziatore del Fondo, attraverso il contributo versato dal proprio assicuratore). Il decreto, inoltre: detterà i requisiti minimi ed uniformi per garantire la idoneità dei contratti assicurativi per la responsabilità professionale sanitaria, al fine di agevolare l'accesso alla copertura agli esercenti le professioni interessate; tra queste condizioni di idoneità è già stata espressamente contemplata i) la previsione di aumento o diminuzione del premio assicurativo in relazione al verificarsi o meno di sinistri; ii) che la disdetta della polizza sia subordinata alla reiterazione di una condotta colposa da parte del sanitario accertata con sentenza definitiva. Il punto i) andrà opportunamente valorizzato tenendo in considerazione un lasso di tempo adeguato per poter determinare la sinistrosità di un soggetto e/o di una struttura sanitaria, giacché la manifestazione dei possibili danni è fenomeno che può emergere anche a distanza di anni (il fatto di non aver cagionato danni, o meglio, determinato l insorgenza di richieste risarcitorie nell anno solare precedente al rinnovo del contratto non è certo un indice attendibile del rischio). Va inoltre considerata la possibilità che un sistema bonus-malus possa in qualche modo favorire una medicina difensiva, che con la legge in esame si intende invece contrastare. Anche il punto ii) è piuttosto critico, posto che la pronuncia di una sentenza definitiva richiede tempi molto lunghi e non compatibili con la possibilità di valutare la sinistrosità. La assenza, tuttavia, di un meccanismo di rinnovo tacito nella maggior parte dei contratti assicurativi induce a ridimensionare la portata di tale previsione. Per concludere, sempre in tema di garanzia del rischio sanitario, deve farsi cenno ad una precedente stesura del disegno di legge che introduceva la obbligatorietà per tutte le strutture sanitarie 4

5 pubbliche e private di munirsi di copertura assicurativa per la responsabilità civile per i danni subiti dai terzi (includendo quelli cagionati dagli operatori sanitari e degli amministratori della struttura o per carenze organizzative), con introduzione dell azione diretta da più parti invocata. Questa previsione è stata integralmente soppressa. Il comma 3 è rimasto invariato nel testo definitivo. Il danno biologico conseguente all'attività dell'esercente della professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, eventualmente integrate con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti all'attività di cui al presente articolo. Questo è altro profilo di grande impatto, principalmente economico, del provvedimento. La previsione è stata confermata nonostante le molte opinioni dissenzienti, che vedevano nella estensione al settore sanitario dell applicazione delle tabelle previste dal codice delle assicurazioni una involuzione, o comunque uno strumento risarcitorio non adeguato; imposto, paradossalmente, da un provvedimento che si proporrebbe di promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute. Deve probabilmente ritenersi che, allineandosi con gli attuali provvedimenti legislativi finalizzati a rilanciare l economia 3, la norma abbia inteso calmierare oltre al mercato delle prestazioni professionali (abolizione delle tariffe professionali obbligatorie e individuazione di quelle per la liquidazione giudiziale recentemente approvate con D.M.140 del 20 Luglio 2012) anche il risarcimento del danno conseguente al suo cattivo esercizio. La ratio della scelta del mezzo utilizzato per raggiungere tale obiettivo si presta a duplice interpretazione. Una, finalizzata ad evitare che si possano creare discriminazioni nel risarcimento del danno conseguenti all origine dello stesso e, più in generale, nell auspicio di una prossima regolamentazione uniforme. L altra, meno lungimirante, volta ad assimilare il danno da circolazione stradale a quello derivante dalla responsabilità sanitaria e medica, e sempre con la prospettiva di calmierare l entità dei risarcimenti in considerazione delle disposizioni di legge sulla obbligatorietà dell assicurazione dei professionisti, tenendo in considerazione come in entrambe le ipotesi le liquidazioni verranno effettuate dalle Compagnie assicurative. Sia nell una che nell altra ipotesi il tentativo si dimostra inadeguato. L applicazione al danno biologico conseguente all'attività sanitaria delle tabelle previste dal codice delle assicurazioni (in verità dal solo art. 139 relativo alle c.d. micropermanenti, restando al momento ancora non attuato l art. 138) appare, infatti, un provvedimento dalle ricadute molteplici, forse non considerate attentamente dal legislatore. 3 Fra le più importanti, il Decreto Legge 13 agosto 2011, n. 138 (Legge di stabilità 2012) e legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148; Decreto Legge 6 dicembre 2011, n. 201 (c.d. ''manovra salva Italia'') che abroga tariffe e rinvia a Testo Unico da emanare entro ; DPR n. 137 del 7 agosto 2012, schema approvato dal Governo previo parere del Consiglio di Stato; 5

6 Gli argomenti di riflessione sono innumerevoli. Senza alcuna velleità di completezza si propongono alcuni spunti. Prima fra tutte la persistente mancata attuazione dell art. 138 cod. ass. in relazione alle lesioni di non lieve entità: come dovrebbero muoversi i giudici di merito, chiamati a determinare la entità del risarcimento del danno alla salute conseguente a lesioni macropermanenti, attualmente prive di una tabella unica nazionale? Si dirà che per le invalidità superiori al 10% il parametro di riferimento è attualmente quello delle Tabelle del Tribunale di Milano elaborate nel Come noto con la sentenza n /2011, la Cassazione ha infatti affermato la necessità di misurare l adeguatezza del risarcimento del danno alla persona attraverso il confronto con le tabelle milanesi 4. Ma proprio la Suprema Corte ha affermato in tale occasione che le tabelle relative alle micropermanenti rappresentano un modello non esportabile al di fuori dell ambito dell RCA. Ora viene affermato il principio opposto, imponendone l estensione anche al di fuori dell ambito RCA. Mentre l inesistenza di tabelle per le macropermanenti con conseguente recupero delle tabelle elaborate dal tribunale di Milano 5 crea una evidente discrasia del sistema, che da unitario nelle intenzioni diviene subito incoerente e probabilmente iniquo. I parametri e le corrispettive quantificazioni delle tabelle milanesi si pongono infatti su valori superiori a quelli delle tabelle emanate in attuazione del codice delle assicurazioni. Ed anche in relazione alla tabella per le lesioni micropermanenti, benché annualmente aggiornata, resta aperto il dibattito in giurisprudenza sia sulle voci di danno comprese nella tabella (problematica peraltro comune anche alla liquidazione del danno per le macrolesioni, regolate dalle tabelle dei Tribunali), sia sul criterio recentemente introdotto art. 32 del D.L. 1/12, che esclude di fatto la risarcibilità di lesioni e danni ove non obiettivamente riscontrabili (clinico/visivo e strumentale). Vero è che la finalità del provvedimento recepisce le aspettative degli operatori del settore di una Tabella Unica Nazionale, riferibile al danno non patrimoniale alla persona, che cancelli o attenui le difficoltà interpretative oggi presenti. 4 La decisione è stata recepita dallo stesso Consiglio di Stato nel parere reso lo scorso 8 Novembre 2011 che ne ha ritenuto il contenuto condivisibile e coerente, tanto da indurre il dibattito a ipotizzare un recepimento nella Tabella Unica Nazionale delle quantificazioni elaborate dal Tribunale di Milano; 5 In ogni caso deve segnalarsi che non tutti i giudici di merito si sono uniformati alla indicazione della Suprema Corte. I giudici del Tribunale di Roma hanno espressamente dichiarato di voler continuare ad adottare le tabelle già in uso presso la curia romana, nella versione annualmente aggiornata. A motivazione di tale scelta si legge, tra le tante, nella sentenza Trib. Roma n. 210/2012 la scelta di favorire il danneggiato applicando, se più favorevoli nella liquidazione, le tabelle del Tribunale di Roma. Ciò contribuisce, come intuibile, a creare ulteriori difformità nel sistema in assenza di una tabella unica di riferimento. 6

7 Ma lo schema dell art.138 del codice delle assicurazioni 6 aveva la più limitata finalità di uniformare il risarcimento del danno da sinistro stradale sull intero territorio nazionale, ad evitare disparità di trattamento nella liquidazione del risarcimento rimesse alla discrezionalità dei giudici di merito. La scelta di estenderne la portata appare quindi un tentativo, si vedrà con quali risultati, di realizzare una finalità molto più ambiziosa rispetto a quella forse attuabile con il mezzo a disposizione. Resta invariato il comma 4; questo il testo di legge: Per i contenuti e le procedure inerenti ai contratti assicurativi per i rischi derivanti dall'esercizio dell'attività professionale resa nell'ambito del Servizio sanitario nazionale o in rapporto di convenzione, il decreto di cui al comma 2 viene adottato sentita altresì la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano. Resta comunque esclusa a carico degli enti del Servizio sanitario nazionale ogni copertura assicurativa della responsabilità civile ulteriore rispetto a quella prevista, per il relativo personale, dalla normativa contrattuale vigente. Ci sembra che il punto focale sia la conferma che i contratti assicurativi in favore del personale dipendente non si estenderanno oltre i limiti già esistenti (in base alla normativa contrattuale), ovvero alla ipotesi di colpa grave. Nel testo del previgente comma 5 viene inserita una precisazione (in corsivo) che rende più esplicita la ratio della norma: Gli albi dei consulenti tecnici d'ufficio di cui all'articolo 13 del regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368, recante disposizioni di attuazione del codice di procedura civile, devono essere aggiornati con cadenza almeno quinquennale, al fine di garantire, oltre a quella medico legale, una idonea e qualificata rappresentanza di esperti delle discipline specialistiche dell'area sanitaria, anche con il coinvolgimento delle società scientifiche tra i quali scegliere per la nomina tenendo conto della disciplina interessata nel procedimento. 6 La commissione di studio istituita successivamente all entrata in vigore del codice delle Assicurazioni, aveva predisposto un elaborato trasmesso al Ministero dello Sviluppo Economico per la definizione dei valori pecuniari da assegnare ai punti di invalidità. Nel Febbraio del 2006 l elaborato veniva rimesso al Ministero della salute per l acquisizione dei pareri degli altri dicasteri coinvolti, ma solo il 3 Agosto 2011 il Consiglio dei Ministri ha approvato lo schema di regolamento e lo ha inviato alla Adunanza del Consiglio di Stato (Sezione Consultiva per gli Atti Normativi) per acquisirne il parere. L Adunanza dell 8 Novembre 2011 ha formulato dei rilievi formali al documento, ma soprattutto osservazioni di natura sostanziale: il mancato rispetto del criterio di aumento progressivo della quantificazione per le macrolesioni; l opportunità di estendere l applicabilità della tabella ai danni, qualunque sia l origine degli stessi; la mancanza di una disciplina transitoria per i sinistri già avvenuti con giudizi in corso. Osservazioni che hanno indotto il Consiglio dei Ministri a non sottoporre il documento al capo dello Stato. Al momento non si sono avuti sviluppi. Le associazioni, da parte loro, hanno di recente segnalato al rappresentante di uno dei dicasteri facenti parte della commissione la loro valutazione di incostituzionalità dello schema presente nell art.138 del Codice delle Assicurazioni, chiedendo che la nuova Tabella Unica Nazionale limiti la quantificazione al solo danno biologico, prevedendo espressamente una quantificazione separata del danno morale e/o individuando la disciplina transitoria che escluda la applicabilità ai sinistri già verificati alla data di pubblicazione. 7

8 Il dato rilevante è quello del coinvolgimento delle società scientifiche a tutela della competenza, preparazione e professionalità degli iscritti agli albi dei consulenti tecnici tra cui i giudici devono designare i propri ausiliari. Certo è che le modalità del coinvolgimento delle società scientifiche in questione non viene in alcun modo determinato. Quanto alla precisazione che il giudice dovrà designare il proprio ausiliario tenendo conto della disciplina interessata nel procedimento, trattasi di una necessaria e provvidenziale apertura nei confronti di specializzazioni diverse da quella della medicina legale, a volte insufficiente all esigenza della più completa cognizione ai fini di giustizia. L aggiornamento quinquennale degli albi risponde con tutta evidenza alla stessa finalità di garanzia della professionalità degli ausiliari. Sul punto non vengono però forniti chiarimenti operativi. Il comma 6 è così modificato: Dall'applicazione del presente articolo non devono derivare (sostituisce precedente derivano) nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Anche con riferimento all attuazione dell articolo 3 viene affermato il principio, che permea l intero provvedimento (cfr. il successivo art. 3 bis), dell impatto zero sulla finanza pubblica. Art. 3 bis La previsione non era presente nel testo del D.L. 158/2012. La versione divenuta testo di legge è, però, molto distante da quella emersa in sede di lavori preparatori. L originario testo dell art. 3 bis prevedeva l istituzione, in tutte le strutture sanitari pubbliche e private accreditate, di una unità di risk management individuata all interno della propria organizzazione o con il ricorso a soggetti esterni dotati di specifica competenza in materia. Nello stesso articolo venivano individuate analiticamente le specifiche competenze di questo organo ed istituito presso il Ministero della salute l Osservatorio nazionale per il monitoraggio del rischio clinico, attribuendogli il compito di monitorare, a livello nazionale, i dati relativi al rischio clinico. L articolo è stato però modificato, dopo il parere negativo della Commissione Bilancio (perché avrebbe ovviamente determinato nuovi oneri a carico della finanza pubblica), con una previsione molto meno incisiva dal titolo Gestione e monitoraggio dei rischi sanitari. Al fine di ridurre i costi connessi al complesso dei rischi relativi alla propria attività, le aziende sanitarie, nell ambito della loro organizzazione e senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ne curano l analisi, studiano e adottano le necessarie soluzioni per la gestione dei rischi medesimi, per la prevenzione del contenzioso e la riduzione degli oneri assicurativi. Il Ministero della salute e le regioni monitorano, a livello nazionale e a livello regionale, i dati relativi al rischio clinico». Viene quindi eliminato il novero di competenze che erano state affidate alle mai costituite e già cassate unità di risk management sanitario, permanendo quindi lo stato attuale in cui la gestione del rischio viene effettuato solo da poche virtuose regioni, che hanno previsto questo sistema di cautele attraverso la loro legislazione locale. 8

9 La norma, in definitiva, introduce solo una sorta di raccomandazione di adottare soluzioni e strutture interne per il monitoraggio e la gestione del rischio clinico. Si è così persa una utile occasione per affermare una gestione strutturata in termini di prevenzione del rischio clinico, attraverso il risk management, indispensabile strumento per la promozione della qualità dei servizi sanitari e sociosanitari per il miglioramento dell assistenza prestata oggi e per garantire la sostenibilità del sistema domani e quindi la riduzione di costi, anche assicurativi, ed il contenzioso. A corredo del commento, si riportano in un quadro sinottico i testi del D.L. 158/2012 del 13 settembre 2012 e della legge di conversione n. 189/2012 dell 8 novembre Testo D.L. 158/2012 del 13 settembre 2012 Testo L. 189/2012 dell pubblicata in Gazzetta Ufficiale il (in vigore dal giorno successivo) Art. 3 Comma 1 Fermo restando il disposto dell'articolo 2236 del codice civile, nell'accertamento della colpa lieve nell'attività dell'esercente le professioni sanitarie il giudice, ai sensi dell'articolo 1176 del codice civile, tiene conto in particolare dell'osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale. L esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l obbligo di cui all articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo. Art. 3 Comma 2 Con decreto del Presidente della Repubblica, adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro della salute, di concerto con i Ministri dello sviluppo economico e dell'economia e delle finanze, sentite l'associazione nazionale fra le imprese assicuratrici (ANIA), le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative delle categorie professionali interessate, anche in attuazione Con decreto del Presidente della Repubblica, adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, da emanare entro il 30 giugno 2013,su proposta del Ministro della salute, di concerto con i Ministri dello sviluppo economico e dell'economia e delle finanze, sentite l'associazione nazionale fra le imprese assicuratrici (ANIA), la Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, nonché le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni 9

10 dell'articolo 3, comma 5, lettera e), del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, al fine di agevolare l'accesso alla copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie, sono disciplinati le procedure e i requisiti minimi e uniformi per l'idoneità dei relativi contratti, in conformità ai seguenti criteri: a) determinare i casi nei quali, sulla base di definite categorie di rischio professionale, prevedere l'obbligo, in capo ad un fondo appositamente costituito, di garantire idonea copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie. Il fondo viene finanziato dal contributo dei professionisti che ne facciano espressa richiesta e da un ulteriore contributo a carico delle imprese autorizzate all'esercizio dell'assicurazione per danni derivanti dall'attività medico-professionale, determinato in misura percentuale ai premi incassati nel precedente esercizio, comunque non superiore al 4 per cento del premio stesso, con provvedimento adottato dal Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro della salute e il Ministro dell'economia e delle finanze, sentite le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie; b) determinare il soggetto gestore del Fondo di cui alla lettera a) e le sue competenze senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica; c) prevedere che i contratti di assicurazione debbano essere stipulati anche in base a condizioni che dispongano alla scadenza la variazione in aumento o in diminuzione del premio in relazione al verificarsi o meno di sinistri e subordinare comunque la disdetta della polizza alla reiterazione di una condotta colposa da parte sanitario. 10 del sanitarie e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative delle categorie professionali interessate, anche in attuazione dell'articolo 3, comma 5, lettera e), del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, al fine di agevolare l'accesso alla copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie, sono disciplinati le procedure e i requisiti minimi e uniformi per l'idoneità dei relativi contratti, in conformità ai seguenti criteri: a) determinare i casi nei quali, sulla base di definite categorie di rischio professionale, prevedere l'obbligo, in capo ad un fondo appositamente costituito, di garantire idonea copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie. Il fondo viene finanziato dal contributo dei professionisti che ne facciano espressa richiesta in misura definita in sede di contrattazione collettiva e da un ulteriore contributo a carico delle imprese autorizzate all'esercizio dell'assicurazione per danni derivanti dall'attività medico-professionale, determinato in misura percentuale ai premi incassati nel precedente esercizio, comunque non superiore al 4 per cento del premio stesso, con provvedimento adottato dal Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro della salute e il Ministro dell'economia e delle finanze, sentite la Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, nonché le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie; b) determinare il soggetto gestore del Fondo di cui alla lettera a) e le sue competenze senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica; c) prevedere che i contratti di assicurazione debbano essere stipulati anche in base a condizioni che dispongano alla scadenza la

11 variazione in aumento o in diminuzione del premio in relazione al verificarsi o meno di sinistri e subordinare comunque la disdetta della polizza alla reiterazione di una condotta colposa da parte del sanitario accertata con sentenza definitiva. Art. 3 Comma 3 Il danno biologico conseguente all'attività dell'esercente della professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, eventualmente integrate con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti all'attività di cui al presente articolo. Il danno biologico conseguente all'attività dell'esercente della professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, eventualmente integrate con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti all'attività di cui al presente articolo. Art. 3 Comma 4 Per i contenuti e le procedure inerenti ai contratti assicurativi per i rischi derivanti dall'esercizio dell'attività professionale resa nell'ambito del Servizio sanitario nazionale o in rapporto di convenzione, il decreto di cui al comma 2 viene adottato sentita altresì la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano. Resta comunque esclusa a carico degli enti del Servizio sanitario nazionale ogni copertura assicurativa della responsabilità civile ulteriore rispetto a quella prevista, per il relativo personale, dalla normativa contrattuale vigente. Per i contenuti e le procedure inerenti ai contratti assicurativi per i rischi derivanti dall'esercizio dell'attività professionale resa nell'ambito del Servizio sanitario nazionale o in rapporto di convenzione, il decreto di cui al comma 2 viene adottato sentita altresì la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano. Resta comunque esclusa a carico degli enti del Servizio sanitario nazionale ogni copertura assicurativa della responsabilità civile ulteriore rispetto a quella prevista, per il relativo personale, dalla normativa contrattuale vigente. Art. 3 Comma 5 Gli albi dei consulenti tecnici d'ufficio di cui all'articolo 13 del regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368, recante Gli albi dei consulenti tecnici d'ufficio di cui all'articolo 13 del regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368, recante 11

12 disposizioni di attuazione del codice di procedura civile, devono essere aggiornati con cadenza almeno quinquennale, al fine di garantire, oltre a quella medico legale, una idonea e qualificata rappresentanza di esperti delle discipline specialistiche dell'area sanitaria, anche con il coinvolgimento delle società' scientifiche. disposizioni di attuazione del codice di procedura civile, devono essere aggiornati con cadenza almeno quinquennale, al fine di garantire, oltre a quella medico legale, una idonea e qualificata rappresentanza di esperti delle discipline specialistiche dell'area sanitaria, anche con il coinvolgimento delle società' scientifiche tra i quali scegliere per la nomina tenendo conto della disciplina interessata nel procedimento. Art. 3 Comma 6 Dall'applicazione del presente articolo non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Dall'applicazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica Art. 3 bis (Gestione e monitoraggio dei rischi sanitari) Al fine di ridurre i costi connessi al complesso dei rischi relativi alla propria attività, le aziende sanitarie, nell ambito della loro organizzazione e senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ne curano l analisi, studiano e adottano le necessarie soluzioni per la gestione dei rischi medesimi, per la prevenzione del contenzioso e la riduzione degli oneri assicurativi. Il Ministero della salute e le regioni monitorano, a livello nazionale e a livello regionale, i dati relativi al rischio clinico. 12

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