IURIS QUIDDITAS. Liber amicorum per Bernardo Santalucia EDITORIALE SCIENTIFICA [ESTRATTO] NAPOLI MMX

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1 IURIS QUIDDITAS Liber amicorum per Bernardo Santalucia [ESTRATTO] EDITORIALE SCIENTIFICA NAPOLI MMX

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3 VALERIO MAROTTA Una nota su D (Paul. 72 ad ed.) * 1. I testi. La nozione di impossibilità sopravvenuta di una prestazione da non confondere, dal punto di vista dogmatico, con quella dell impossibilità della prestazione intervenuta per un fatto imputabile al debitore non ritrova, come tale, alcun prototipo nell elaborazione concettuale dei giuristi romani. Cionondimeno i tanti problemi, a essa sottesi, furono affrontati in più di un occasione dai giureconsulti dell età del principato In questo contesto, una famosa quaestio (o tractatus) di Paolo, tramandataci in due distinti luoghi della sua opera e, in conseguenza, in due differenti frammenti della compilazione giustinianea (D e D ), ha, più di una volta, catturato l interesse dei romanisti, a iniziare dal Cujas nel XVI secolo: D (Paul. 72 ad ed.) L. 798 Sacram vel religiosam rem vel usibus publicis in perpetuum relictam (ut forum aut basilicam) aut hominem liberum inutiliter stipulor, quamvis <res> (Momm.) sacra profana fieri et usibus publicis relicta in privatos usus reverti et ex libero servus fieri potest. nam et cum quis rem profanam aut Stichum dari promisit, * Mi limito, in questa sede, a indicare i ragguagli bibliografici essenziali: ma un ampia rassegna della letteratura, soprattutto di quella più recente, è nell articolo di Dieter Nörr (cit. infra, nt. 9), p. 544 ss. (nt. 94 part.). Sui temi, affrontati nelle pagine che seguono, è fondamentale l acuta analisi di Carlo Augusto Cannata: vd. infra, nt. 15. Ho potuto conoscere il nuovo, densissimo articolo di D. NÖRR, Exempla nihil per se valent. Bemerkungen zu Paul. 15 quaest. D. 46,3,98,8; 72 ad ed. D. 45,1,83,5, in ZSS. 126 (2009) 1 ss., soltanto quando il mio contributo era già stato composto in bozze. Lo stesso è accaduto nel caso di O. BEHRENDS, Das Schiff des Theseus und die skeptische Sprachtheorie. Die Rationalität der antike Rechtssysteme und das romantische Rechtsbild Dieter Nörrs, in Index 37 (2009) 397 ss. e di D. MANTOVANI, Lessico dell identità, in A. CORBINO, M. HUMBERT, G. NEGRI (a cura di), Homo, caput, persona. La costruzione giuridica dell identità nell esperienza romana. Dall epoca di Plauto a Ulpiano, CEDANT (Pavia 2010) 3 ss.

4 194 VALERIO MAROTTA liberatur, si sine facto eius res sacra esse coeperit aut Stichus ad libertatem pervenerit, nec revocantur in obligationem, si rursus lege aliqua et res sacra profana esse coeperit et Stichus ex libero servus effectus sit. <Celso tamen contra visum est> 1 quoniam una atque eadem causa et liberandi et obligandi esset, quod aut dari non possit aut dari possit: nam et si navem, quam spopondit, dominus dissolvit et isdem tabulis compegerit, quia eadem navis esset, inciperet obligari. pro quo et illud dici posse Pedius scribit: si stipulatus fuero ex fundo centum amphoras vini, exspectare debeo, donec nascatur: et si natum sine culpa promissoris consumptum sit, rursum exspectare debeam, donec iterum nascatur et dari possit: et per has vices aut cessaturam aut valituram stipulationem. sed haec dissimilia sunt: adeo enim, cum liber homo promissus est, servitutis tempus spectandum non esse, ut ne haec quidem stipulatio de homine libero probanda sit: illum, cum servus esse coeperit, dare spondes? item eum locum, cum ex sacro religiosove profanus esse coeperit, dari? quia nec praesentis temporis obligationem recipere potest et ea dumtaxat, quae natura sui possibilia sunt, deducuntur in obligationem. vini autem non speciem, sed genus stipulari videmur et tacite in ea tempus continetur: homo liber certa specie continetur. et casum adversamque fortunam spectari hominis liberi neque civile neque naturale est: nam de his rebus negotium recte geremus, quae subici usibus dominioque nostro statim possunt. et navis si hac mente resoluta est, ut in alium usum tabulae destinarentur, licet mutato consilio perficiatur, tamen et perempta prior navis et haec alia dicenda est: sed si reficiendae navis causa omnes tabulae refixae sint, nondum intercidisse navis videtur et compositis rursus eadem esse incipit: sicuti de aedibus deposita tigna ea mente, ut reponantur, aedium sunt, sed si usque ad aream deposita sit, licet eadem materia restituatur, alia erit 2 È opportuno nonostante il rischio di annoiare il lettore proporre una parafrasi dettagliata di questo passo che si soffermi sui suoi molteplici contenuti. Si conclude un atto invalido se ci si fa promettere una res sacra o religiosa, o destinata in perpetuo a uso pubblico, come un foro o una basilica, ovvero un uomo libero, benché una cosa sacra possa diven- 1 Vd. J. CUIACIUS, Opera ad Parisiensem Fabrotianam editionem dilingetissime exacta auctiora atque emendatioria. Editio altera Pratensis II (Prato 1859) 662; VI (Prato 1862) : cfr. H.E. TROJE, Celso tamen contra visum est, in ZSS. 122 (2005) 172 ss. 2 Il testo prosegue in tal modo hic tractatus etiam ad praetorias stipulationes pertinet, quibus de re restituenda cavetur et an eadem res sit, quaerit.

5 Una nota su D (Paul. 72 ad ed.) 195 tare profana 3, una cosa destinata a uso pubblico possa venir ricondotta all uso privato e un uomo possa da libero diventare schiavo. Infatti anche colui il quale abbia promesso di dare, ossia di trasferire la proprietà di una cosa profana o dello schiavo Stico, è liberato se, senza un suo intervento, la res sia divenuta sacra o Stico sia stato manomesso: né egli è riassoggettato all obbligazione se, in base a una legge, la cosa sacra ritorni profana e Stico da persona libera ridivenga schiavo. Celso, tuttavia, espresse un diverso avviso 4, poiché tanto la causa della liberazione del promissor quanto la causa della sua obbligazione sarebbero, ciascuna, una sola e la stessa, e cioè, rispettivamente, che il dare sia possibile o non sia possibile: infatti sempre secondo Celso se uno abbia promesso una nave (appartenente a un terzo) e il proprietario l abbia disfatta e poi ricomposta con le stesse tavole, poiché la nave resta la stessa, il promissor ricomincerebbe ad essere obbligato. Nello stesso senso 5 Pedio scrive che si può anche giungere alla seguente conclusione: se mi sono fatto promettere cento anfore del vino che sarà prodotto da un certo fondo, devo aspettare finché il vino sia stato prodotto; e se, dopo, che è venuto in essere sia perito senza colpa del promissor, devo di nuovo aspettare che sia prodotto daccapo e se ne possa trasferire la proprietà: così, in conformità con queste vicende, l obbligazione dipendente dalla stipulatio entrerà in quiescenza o prenderà vigore. Ma questi casi rileva Paolo sono diversi. Difatti, quando è stato promesso un uomo libero, non si deve pensare al tempo in cui egli possa essere eventualmente schiavo, tanto è vero che non potrebbe ammettersi neppure questa stipulatio di un uomo libero: «prometti di darmi quel tale, quando diventerà schiavo?» e neppure «prometti di darmi quel 3 Cfr. Macr. Sat quod ex religioso vel sacro in hominum usum proprietatemque conversum est Questa definizione è stata ripresa da Servius auctus. Aen. XII, 779 e dal commentatore di Frontinus, p. 22 Lachmann. Essa si può, senza dubbio, comparare con D (Paul. 72 ad ed.): sacra profana fieri et usibus publicis relicta in privatos usus reverti, il che puntualmente significa che le cose sacre e pubbliche possono ritornare nella disponibilità dei privati, avendo reversum, in tale contesto, lo stesso senso di conversum in Trebatius Testa (Macr. Sat = de religionibus Huschke, I, fr. 1 = Bremer I, p. 404 s., n. 2); cfr. I , ove profano è il contrario di sacro e religioso, e privato il contrario di pubblico. 4 Quest esplicito riferimento a Celso, in D , è frutto di un integrazione: vd. supra, nt. 1 e infra, Ma quest interpretazione delle parole pro quo non è condivisa da molti studiosi: vd. infra, nel testo, 199 s.

6 196 VALERIO MAROTTA luogo, quando da sacro o religioso diventerà profano?» perché la cosa (che è oggetto di queste stipulazioni) non può essere oggetto di obbligazione al tempo presente, e solo le cose che per loro natura sono possibili devono considerarsi tali. Del vino, invece, non si stipula la specie ma il genere, sicché la stipulazione prevede tacitamente il tempo. Al contrario un uomo libero è determinato nella specie, e non è né civile né conforme al diritto naturale 6 prendere in considerazione le disgrazie che possono abbattersi su di un uomo libero. I negozi che possiamo concludere correttamente riguardano le cose che attualmente possono essere fatte oggetto di nostro uso o proprietà. Quanto alla nave osserva Paolo, se è stata disfatta per destinare le tavole a un impiego diverso, anche se poi, avendo il proprietario cambiato idea, essa sia stata rifatta, quella precedente, tuttavia, è venuta meno e, in conseguenza, altra deve considerarsi la nave adesso esistente; ma se tutte le tavole sono state staccate per rifarla daccapo, la nave non è stata ancora eliminata, e, una volta rimesse assieme le tavole, essa è la stessa di prima; come le travi, prelevate da un edificio con l intento di riportarvele, appartengono sempre all edificio, ma, una volta demolito fino al suolo, benché sia stato ricostruito impiegando lo stesso materiale, sarà un altro edificio. Prima di leggere per esteso D , occorre affrontare un evidente problema filologico proposto dall esame di D Si deve concordare o meno con l integrazione accolta, ma invero, come ha dimostrato Hans Erich Troje 7, non congegnata per primo dal Cujas? Per formulare più chiaramente questa domanda. Si deve inserire, subito dopo le parole et Stichus effectus sit, la frase <Celso tamen contra visum est> o altra di analogo contenuto? Su questo punto è sufficiente accogliere nonostante le recenti osservazioni critiche di Jan Dirk Harke 8, che non approdano però, come ha mostrato Dieter Nörr 9 a conclusioni convincenti quella che è, da tempo, la communis opinio. Del resto, il pensiero del con- 6 Per l interpretazione delle parole neque civile neque naturale est vd. infra, 208 ss. 7 H.E. TROJE, Celso tamen cit. 172 ss. 8 J.D. HARKE, Vorübergehende Unmöglichkeit, in ZSS. 123 (2006) 107 ss., 112 ss. 9 D. NÖRR, Alla ricerca della vera filosofia. Valori etico-sociali in Giulio Paolo (a proposito di D s.; ; ; ; ), in D. MANTO- VANI, A. SCHIAVONE (a cura di), Testi e problemi del giusnaturalismo romano, CE- DANT (Pavia 2007) 544 ss., 553 part.

7 Una nota su D (Paul. 72 ad ed.) 197 traddittore, riassunto da Paolo in D , senza dubbio coincide con quello di Celso, così come esso è stato tramandato in D e in: D (Cels. 9 dig.) L Area legata si inaedificata medio tempore fuerit ac <nunc> (Momm.) rursus area sit, quamquam tunc peti non poterat, nunc tamen debetur. 3. Servus quoque legatus si interim manumittatur et postea servus factus sit, peti potest. Non ha molto rilievo che D sia in tema di legati e non di stipulatio. L intentio dell azione posta a tutela del legatum per damnationem, ossia, in questo specifico caso, della formula dell actio ex testamento certi, doveva riprodurre nella definizione della pretesa, in aggiunta all ulteriore indicazione delle parole ex testamento, il tenore della formula della condictio 11. Come ho già ricordato in precedenza, la quaestio presa in esame da Paolo in D è, almeno in larga misura, la stessa di D : D (Paul. 15 quaest.) L Aream promisi alienam: in ea dominus insulam aedificavit: an stipulatio extincta sit, quaesitum est. respondi, si alienum hominem promisi et is a domino manumissus est, liberor. nec admissum est, quod Celsus ait, si idem rursus lege aliqua servus effectus sit, peti eum posse: in perpetuum enim sublata obligatio restitui non potest, et si servus effectus sit, alius videtur esse. nec simili argumento usus est, ut, si navem, quam tu promisisti, dominus dissolverit, deinde isdem tabulis compegerit, teneri te: hic enim eadem navis est, quam te daturum spopondisti, ut videatur magis obligatio cessare quam extincta esse. homini autem manumisso simile fiet, si ea mente dissolutam esse navem posueris, ut in alios usus converterentur tabulae, deinde mutato consilio easdem compositas: alia enim videbitur esse posterior navis, sicut ille alius homo est. non est his similis area, in qua aedificium positum est: non enim desiit in rerum natura esse. immo et peti potest 10 Il legame di D con D è individuato esplicitamente anche da O. LENEL, Palingenesia iuris civilis, I (Lipsiae 1889) 162, nr. 226 e nt O. LENEL, Das Edictum perpetuum. Ein Versuch zu seiner Wiederherstellung 3 (Leipzig 1927) 367 s.; D. MANTOVANI, Le formule del processo romano. Per la didattica delle Istituzioni di diritto romano (Padova 1999) 48 s. Nel nostro caso qualora, per esempio, vi fosse stata infitiatio la formula si potrebbe, forse, ricostruire in tal modo: Si paret N. Negidium Aulo Agerio servum Stichum ex testamento dare oportere, qua de re agitur, quanti ea res est tantam pecuniam duplam iudex N. Negidium A. Agerio condemnato

8 198 VALERIO MAROTTA area et aestimatio eius solvi debebit: pars enim insulae area est et quidem maxima, cui etiam superficies cedit. diversum dicemus, si servus promissus ab hostibus captus sit: hic interim peti non potest quasi ante diem, sed si redierit postliminio, recte tunc petetur: cessavit enim hic obligatio. area autem extat, sicut cetera, ex quibus aedificium constitit. Si è promesso un terreno inedificato altrui. Il proprietario vi ha costruito un edificio a più piani. Si è domandato se la stipulatio sia venuta meno. Paolo ha proposto la seguente soluzione: se si è promesso uno schiavo altrui e questi è stato manomesso dal suo proprietario, il promissor è liberato dall obbligazione. Né si ammette osserva Paolo quel che sostiene Celso: ossia che se costui, per effetto di una qualche legge, è stato di nuovo reso schiavo lo si può pretendere. Infatti un obbligazione estinta in modo definitivo non può più rivivere e se quello è stato reso schiavo, lo si considera un altro schiavo. Né Celso, a parere de giurista severiano, si è giovato di un argomento fondato sull analogia 12 dicendo che «se la nave che hai promesso, il proprietario l abbia sfasciata e, poi, l abbia ricomposta con le medesime tavole, tu sei obbligato». Infatti, in questo caso, la nave è la stessa che tu avevi promesso di dare. In conseguenza si considera che l obbligazione è rimasta in quiescenza non già che si è estinta. Il caso sarà invece analogo a quello dello schiavo manomesso se si proponesse l esempio di una nave che è stata sfasciata con l intento di utilizzare le tavole per altri usi e, poi, cambiata idea, le stesse siano state ricomposte. In questo caso si considera altra la posterior navis, proprio come quello, dopo l affrancazione e la nuova riduzione in servitù, è un altro schiavo. Non è simile a queste ipotesi quella del terreno nel quale è stato posto un edificio: difatti esso non ha cessato di esistere in natura. Il terreno, proprio per questo, può essere preteso in giudizio e se ne dovrà pagare il valore: l area, infatti, è parte dell insula e, anzi, quella più importante, cui accede anche la superficies. Diversamente si dovrà decidere se lo schiavo promesso è stato catturato dai nemici: costui, nel frattempo, non può essere preteso, proprio come se fosse dovuto a termine ed esso non fosse ancora scaduto. Qualora, però, il servus faccia ritorno al di qua dei con- 12 Su questo tema da ultimo, con specifico riferimento a D , vd. Th. MAYER-MALY, Argumentum, in ZSS. 125 (2008) 273 ss.; rimarchevole il contributo di A. MANTELLO, L analogia nei giuristi tardo repubblicani e augustei. Implicazioni dialettico-retoriche e impieghi tecnici, in Studi in onore di Remo Martini II (Milano 2009) 605 ss.

9 Una nota su D (Paul. 72 ad ed.) 199 fini, in tal caso potrà essere preteso, proprio perché l obbligazione era entrata in quiescenza. Il terreno, al contrario, è presente, al pari delle altre cose di cui l edificio è fatto. Tre i giuristi protagonisti di questo dibattito, così come esso può essere ricostruito alla luce di D e di D In primo piano si stagliano le figure di Giulio Paolo, l autore del tractatus, e di Giuvenzio Celso: le sue dottrine, infatti, costituiscono il principale oggetto della polemica del giurista severiano. Sullo sfon - do, inoltre, ma ben visibile, appare anche Sesto Pedio, autore di libri ad edictum che alcuni studiosi collocano in età flavia e altri, invece, in epoca tardo adrianea. Si ha modo di percepire, leggendo questi passi, quale fosse la misura delle divergenze che dividevano Paolo da Celso. È arduo, al contrario, stabilire come si sviluppasse il ragionamento di Sesto Pedio e se questi proponesse altre riflessioni oltre a quella sul caso del perimento dell oggetto di una obbligazione generica, ossia del vino prodotto nel vigneto e nella cantina di un determinato fondo. Le forme impiegate nel tractatus paolino, per ricordare la dottrina di Pedio, pongono, senza dubbio, un grave problema storicoesegetico: alludo alle parole pro quo et illud dici Il tenore di questa frase sembrerebbe dar ragione a quanti sostengono che Pedio sia vissuto dopo o, al più, negli stessi anni di Celso. Ma l insieme delle testimonianze, che riguardano questo giurista, deve indurci alla cautela 14. Oltretutto le parole pro quo etc. potrebbero forse tradursi «nello stesso senso» Ma non si dimentichi D : vd. supra, Vd. C. GIACHI, Studi su Sesto Pedio. La tradizione, l editto (Milano 2005) 1 ss., ove altri riferimenti. 15 Così C.A. CANNATA, Corso di Istituzioni di diritto romano II.1 (Torino 2003) 222 ss., 226, 228 (Paolo avrebbe letto l analisi di Pedio nei libri di Celso) (in questa monografia l Autore ripropone un contributo apparso in due differenti versioni, coi seguenti titoli: Appunti sulla impossibilità sopravvenuta e la culpa debitoris nelle obbligazioni da stipulatio in dando, in SDHI. 32 [1966] 63 ss.; Per lo studio della responsabilità per colpa nel diritto romano [Milano 1969]). In senso contrario D. NÖRR, Alla ricerca della vera filosofia cit. 553: a suo parere Pedio avrebbe ripreso, sviluppandola ulteriormente, l argomentazione celsina. Occorre, però, riconoscere che se la traduzione, proposta dal Cannata, delle parole pro quo et illud dici potrebbe non convincere a pieno, anche altre, che procedono dal presupposto che Pedio avrebbe ricordato esplicitamente la dottrina celsina, possono lasciar adito a dubbi altrettanto consistenti: «a nome del quale» o «in luogo del quale», per esem-

10 200 VALERIO MAROTTA Sul piano generale i due testi paolini (D e D ) adoperano, per descrivere le vicende dell obbligazione, tre verbi: extingui, cessare, valere. Il primo segnala che l obbligazione è ormai estinta (ma è utilizzato solo in D ); il secondo che l obbligazione è in quiescenza (temporanea inesigibilità); il terzo che l obbligazione e il diritto riprendono vigore alla fine della quiescenza (così unicamente in D ). Sulle conseguenze del perimento dell oggetto di una obbligazione generica Paolo conviene con Pedio 16 : Pedius scribit: si stipulatus fuero ex fundo centum amphoras vini, exspectare debeo, donec nascatur: et si natum sine culpa promissoris consumptum sit, rursum exspectare debeam, donec iterum nascatur et dari possit: et per has vices aut cessaturam aut valituram stipulationem. Non è possibile stabilire se, in Pedio, quest esempio si coordinasse con una successiva valutazione dei casi dello schiavo, oggetto della stipulatio dapprima affrancato e poi di nuovo ridotto in servitù, e della nave, disfatta e poi ricostruita con le stesse assi. Né, tantomeno, possiamo azzardare l ipotesi che i suoi sforzi interpretativi si servissero del precedente dibattito giurisprudenziale sulle stipulazioni condizionali 17. Comunque stiano le cose, Paolo ha decisamente sbarrato la strada a questa possibilità, dal momento che, contrapponendo a quella del vino le ipotesi dello schiavo e della nave, egli sottolinea come, qualora sia stato promesso un uomo libero, non si debba pensare al tempo in cui quell uomo possa, eventualmente, divenire schiavo. Per il giurista severiano non potrebbe neppure ammettersi una stipulatio di un uomo libero concepita in tal modo: «prometti di darmi quel tale, quando diventerà schiavo?» e neppure quest altra: «prometti di darmi quel luogo, quando da sacro o religioso diventerà profano?». Difatti, a suo parere, la cosa (promessa con queste stipulazioni) non può essere oggetto di obbligazione al tempo presente. pio, sarebbero tentativi di traduzione che non terrebbero adeguatamente conto del fatto che, in D , le parole <Celso tamen contra visum est> non compaiono. In altre parole, in tale àmbito, ogni congettura presenta ampi margini di incertezza. 16 Ma Sesto Pedio preceda o meno, nel tempo, il console ordinario del 129 doveva certamente pervenire a conclusioni più prossime al pensiero di Celso che a quello di Paolo. 17 Vd., in argomento, A. MASI, Studi sulla condizione nel diritto romano (Milano 1966) 11 ss. e W. FLUME, Rechtsakt und Rechtsverhältnis. Römische Jurisprudenz und modernrechtliches Denken (Paderborn-München-Wien-Zürich 1990) 120 ss.

11 Una nota su D (Paul. 72 ad ed.) 201 Al contrario osserva Paolo del vino non si stipula la specie ma il genere, sicché la stipulazione prevede tacitamente il tempo, a differenza dell uomo libero, che è, al contrario, determinato nella specie. 2. Due posizioni a confronto. Per Paolo una impossibilità originaria o successiva non può mai essere sanata da una possibilità sopravvenuta nel caso dell uomo libero, della res sacra o della res publica, ossia quando l impossibilità della prestazione sia prevista dal ius. È opportuno descrivere solo per capita la posizione di Paolo, soffermandosi esclusivamente sui punti che palesano il suo contrasto con Celso. Per Celso il caso della nave, qualora essa venga ricostruita, deve risolversi nel senso della reviviscenza dell obligatio, a prescindere dalla mens del dominus al momento della dissoluzione 18. Al contrario, secondo Paolo questa circostanza ossia la mens del dominus della nave è decisiva. Qualora uno schiavo manomesso subisca una nuova riduzione in schiavitù, per Celso si determina una reviviscenza dell obligatio. Paolo, viceversa, ritiene che si tratti di un alius servus. Per Celso, mentre l edificio insiste sull area, non si può proporre azione, ovverossia l obbligazione si estingue. Ma può prodursi una sua reviviscenza in caso di distruzione dell edificio. Paolo, dal canto suo, ritiene che il terreno possa essere preteso in giudizio per ottenerne il valore pecuniario: difatti esso non solo è parte dell edificio, ma quella più importante, rispetto alla quale anche l edificio è cosa accessoria. A parere di Carlo Augusto Cannata 19, Celso non avrebbe preso in considerazione la distinzione, su cui, invece, Paolo si sofferma, tra estinzione e inesigibilità temporanea (quiescenza). Egli avrebbe ammesso solo la prima. La reviviscenza, nel pensiero del giurista adria- 18 È un caso più volte riproposto nel dibattito filosofico greco a partire dall esempio della nave di Teseo: Plut. Thes. 23.1; de communibus notitiis 1083a; de sera numinis vindicta 559b; Arist. Cat. 15a, 15-15b 17. Sul tema, per le sue implicazioni sul piano filosofico e giuridico, M.J. SCHERMAIER, Materia. Beiträge zur Frage der Naturphilosophie im klassischen römischen Recht (Wien-Köln-Weimar 1992) 221 ss., con altri rinvii alle fonti. Nuove, ulteriori indicazioni in O. BEHRENDS, Das Schiff cit. (supra, sub nt. * ) 422 ss. 19 C.A. CANNATA, Corso di Istituzioni di diritto romano II.1 cit. 231.

12 202 VALERIO MAROTTA neo, corrisponderebbe, invece, a un nuovo sorgere della stessa obligatio. Celso, in altre parole, non avrebbe distinto perimento definitivo e temporaneo, ma semplicemente osservato lo svolgersi oggettivo degli eventi, per riflettere soltanto sulle vicende della res: vicende o determinate dalla natura della cosa o dal ius. Ho attribuito al pensiero di Celso, non discostandomi, peraltro, dalla communis opinio, il contenuto della frase quoniam possit («Tuttavia, Celso espresse un diverso avviso, poiché tanto la causa della liberazione del promissor quanto la causa della sua obbligazione sarebbero, ciascuna, una sola e la stessa, e cioè rispettivamente che il dare sia possibile o non sia possibile»). Per Dieter Nörr 20,che ripropone una osservazione già formulata da Jacques Cujas 21, il punto di partenza di Celso coinciderebbe con la seguente osservazione: unica e identica è la causa che dà luogo tanto al liberari quanto all obligari. Insomma il dari posse e il dari non posse sarebbero i due aspetti (positivo e negativo) dell una atque eadem causa, ossia della stipulatio. Al contrario, secondo Carlo Augusto Cannata 22, la frase dovrebbe esser interpretata in modo sensibilmente differente: una sola e sempre identica è la causa liberandi, e una sola e sempre identica è la causa obligandi; e rispettivamente che la res o dari non potest o dari potest. Per Celso il perimento genera il dari non potest con conseguente liberazione, in ogni caso. Simmetricamente la ricostituzione determina sempre il dari potest, e dà, quindi, luogo all obligatio. Celso si affida al principio di non contraddizione. È o non è: tertium non datur 23. Per stabilire, per esempio, se il promissor dello schiavo sia attualmente (ossia nunc) ancora obbligato a trasferirne la proprietà, si deve poter dire che egli (il servus) è il medesimo del tempus praesens della stipulatio (tunc). Un passo di Venuleio Saturnino (giurista di età antonina) può, probabilmente, contribuire a definire meglio il quadro entro il quale collocare la posizione di Celso. È degno di nota, infatti, che Venu- 20 D. NÖRR, Alla ricerca della vera filosofia cit. 552 s. 21 J. CUIACIUS, Opera ad Parisiensem Fabrotianam editionem, VI cit C.A. CANNATA, Corso di Istituzioni di diritto romano II.1 cit. 230 s. 23 Aristotele è noto ne sviluppò tutte le implicanze logiche (Metafisica, D cc. 3-7, 1005 a 1012 a; 1005 b part.): «è impossibile che la medesima cosa appartenga o non appartenga a una medesima cosa, nello stesso tempo e il medesimo rispetto». È il principio più evidente di tutti.

13 Una nota su D (Paul. 72 ad ed.) 203 leio, in tema di stipulatio condicionalis di res sacrae, religiosae, publicae, in forza di una posizione dottrinale largamente condivisa comune, dunque, a Paolo e, probabilmente, anche al più risalente Giuvenzio Celso adoperi una fictio. Si finge, in casi come questi, la impossibilità naturale per motivare l inefficacia di una stipulazione sotto condizione contra ius o illecita 24. Non è un caso, del resto, che per Paolo l oggetto della stipulatio sub condicione debba essere per natura possibile: a proposito dell ipotesi dell uomo promesso sotto condizione si servus esse coeperit, il giurista gioca, con la finezza intellettuale che gli era propria, oscillando, grazie all ambiguità del termine natura, fra esistenza naturale e liceità naturale. Ma, come ben sapeva Paolo, non era questo il punto controverso. Anche Celso non avrebbe risolto il problema di queste particolari stipulationes condicionales in termini differenti: anch egli avrebbe guardato, proprio come il giurista severiano, al tempo presente. È Paolo, dunque, a inserire nel suo itinerario spunti che, a un primo sguardo, non apparirebbero del tutto congruenti con l oggetto principale della controversia. Insomma questi argomenti potevano senza dubbio sostenere le posizioni paoline, ma non sino al punto di tacitare tutte le eventuali obiezioni di chi si fosse ispirato al pensiero dello scolarca proculiano. Proprio per tal motivo il tema dell identità della res appare ed è tanto importante nell impianto del discorso paolino. Il giurista severiano, nella sua critica a Celso, insiste, soprattutto nella versione della quaestio tramandata da D , sul requisito dell identità dell oggetto, che non sussisterebbe, a suo parere, nell ipotesi del servus manumissus alius servus e, ragionando attorno 24 Cfr. D (Ven. 1 stip.) L. 53 Cum quis sub hac condicione stipulatus sit, si rem sacram aut religiosam Titius vendiderit vel forum aut basilicam et huiusmodi res, quae publicis usibus in perpetuum relictae sint: ubi omnino condicio iure impleri non potest vel id facere ei non liceat, nullius momenti fore stipulationem, proinde ac si ea condicio, quae natura impossibilis est, inserta esset. nec ad rem pertinet, quod ius mutari potest et id, quod nunc impossibile est, postea possibile fieri: non enim secundum futuri temporis ius, sed secundum praesentis aestimari debet stipulatio. Sul meccanismo della finzione, in questo contesto, Y. THOMAS, Fictio legis. L Empire de la fiction romaine et ses limites médiévales, in Droits 21 (1995) 58; sul passo, con un esegesi che ho ripreso e che condivido, D. NÖRR, Alla ricerca della vera filosofia cit. 555 ss.

14 204 VALERIO MAROTTA alla mens del dominus, in quella della nave alia navis, quando il suo proprietario avesse avuto l intento, disfacendola, di impiegare le sue assi per costruire un altra res. Secondo Paolo vi sono cause di eliminazione della cosa stipulata che di per sé hanno effetto definitivo. Nell esegesi di questi frammenti il pensiero dei giuristi non appare, almeno a un primo sguardo, del tutto limpido. È possibile che i compilatori giustinianei li abbiano radicalmente accorciati. Ma non si può neppure escludere che essi proponessero rinvii soltanto impliciti a dottrine precedenti o consolidate. Per esempio, cosa significa, in Paolo, l espressione alius servus, riferita al servo manomesso e poi ridivenuto schiavo? La posizione del giurista severiano diviene immediatamente comprensibile se confrontiamo i nostri testi con: D pr. (Pomp. 9 epist.) L. 196 Si mihi alienum servum dari promiseris aut testamento dare iussus fueris isque servus, antequam per te staret quo minus dares, a domino manumissus sit, haec manumissio morti similis sit: si autem decessisset, non tenearis. Come risulta immediatamente evidente, per Pomponio, la manumissio è simile alla morte, mentre lo stesso Paolo, in un altro contesto, definisce novus homo lo schiavo affrancato e nuovamente asservito 25 : l idea che un cambiamento di status sia comparabile al cambiamento del genus e persino alla morte è formulata, in più àmbiti, con estrema chiarezza 26. Il liberto nuovamente asservito non è identico allo schiavo oggetto della stipulatio: è necessariamente un alius. Si tratta, dunque, d una dottrina consolidata, oggetto potremmo presumere, se più antica di Pomponio, delle critiche di Celso. È forse superfluo sottolineare, a questo punto, che il caso dello schiavo, manomesso e poi ridivenuto schiavo, ha senza dubbio attratto, più degli altri, l attenzione di Paolo. Tuttavia l argomento, (et casum adversamque fortunam spectari hominis liberi neque civile neque naturale est) cui egli ricorre, non può essere rivolto, come si è già osservato, contro la posizione di partenza di Celso. Tuttalpiù lo si può utilizzare contro i possibili, ulteriori sviluppi derivanti dal- 25 D (Paul. 21 quaest.) L Servo legato et inter vivos manumisso si legatum adimatur, nullius momenti ademptio est: igitur legatum, quod ipsi datum est, capiet. nam etsi rursus in servitutem ceciderit, non tamen legatum eius resuscitabitur: novus enim videtur homo esse. 26 Gaius 3.153; I. 1.16; D (Paul. 2 ad Sab.); D (Ulp. 1 inst.); I

15 Una nota su D (Paul. 72 ad ed.) 205 l approfondimento del caso proposto da Pedio: quello delle anfore contenenti il vino prodotto in uno stesso fondo. Paolo sapeva che l esempio pediano poteva rivelarsi insidioso se impiegato per giustificare una stipulatio condicionalis di questo tipo: illum, cum servus esse coeperit, dare spondes? (ossia la promessa di una cosa futura) 27. È opportuno, a questo punto, soffermarsi ancora un istante sul caso della nave e sul rilievo delle sue vicende nelle argomentazioni di Celso e di Paolo. Celso aveva difeso la sua opinione a proposito dello schiavo affrancato e poi di nuovo asservito, adducendo l analogia della nave disfatta e in séguito ricostruita con lo stesso materiale. Secondo Paolo come si è già rilevato più volte l esempio della navis, introdotto da Celso per sostenere la possibilità di domandare in giudizio lo schiavo manomesso e poi di nuovo asservito, non è conclusivo, dal momento che non sempre la nave, disfatta e successivamente rimontata, è la stessa nave. Qualora taluno avesse promesso di trasferire la proprietà di una nave di un terzo e questi l avesse disfatta riducendola a una quantità di tavole, avendola poi ricomposta, se la scomposizione fosse avvenuta con l intento del proprietario di destinare le tavole ad altro uso (hac mente ), l obbligazione avrebbe dovuto considerarsi definitivamente estinta; mentre, al contrario, se l imbarcazione fosse stata disfatta dal dominus con l intento di ricomporla, la nave oggetto dell obbligazione sarebbe stata la stessa e, pertanto, il creditore, dopo la ricomposizione, avrebbe avuto di nuovo diritto di pretenderla. Per Paolo è sempre l attività volontaria che decide se la cosa divenga definitivamente un aliud. Ma, secondo Dieter Nörr 28, «nessuno manomette un» servus «con l intenzione di» ridurlo, in séguito, nuovamente in schiavitù. Insomma in questa circostanza, a differenza di quello della navis, la mens del dominus non avrebbe alcun rilievo. Non credo che si possa seriamente contestare quest affermazione. Ma si potrebbe chiedere se, nell espressione lege aliqua, non sia possibile individuare, pur escludendo ogni allusione al dominus che ha effettuato la manomissione, un riferimento alla voluntas di chi glielo alienò o di un altro, 27 Dobbiamo rilevare che Paolo non tiene conto, in questo contesto, del fatto che la res futura, in quanto oggetto di una stipulazione, potrebbe essere anche una species: si pensi, per esempio, al partus ancillae. 28 Alla ricerca della vera filosofia cit. 551.

16 206 VALERIO MAROTTA precedente nel tempo, dante causa. È opportuno, a questo punto, approfondire l analisi del significato dell espressione lege aliqua. L ipotesi dello schiavo manomesso e poi di nuovo asservito è senza dubbio un caso limite (ma le regole del diritto si mettono a punto proprio in queste circostanze): cionondimeno essa non appare del tutto inverosimile, come conferma, del resto, anche un famoso scorcio degli Annales di Tacito 29. Più pertinente però, rispetto all episodio raccontato dallo storico, mi pare il confronto con un altro esempio, che Gaio ricorda nel suo primo commentario: Gai Pessima itaque libertas eorum est, qui dediticiorum numero sunt; nec ulla lege aut senatus consulto aut constitutione principali aditus illis ad civitatem Romanam datur. Quin etiam in urbe Roma vel intra centesimum urbis Romae miliarium morari prohibentur; et si qui contra ea fecerint, ipsi bonaque eorum publice venire iubentur ea condicione, ut ne in urbe Roma vel intra centesimum urbis Romae miliarium serviant neve umquam manumittantur; et si manumissi fuerint, servi populi Romani esse iubentur. Et haec ita lege Aelia Sentia conprehensa sunt. Ai dediticii detti Aeliani, ossia a servi manomessi tanto turpi, era interdetta ogni possibilità di accesso alla civitas Romana 30. Si proibiva loro anche di trattenersi nell Urbe ed entro cento miglia dal suo pomerio: in caso di violazione del divieto, sarebbero stati venduti pubblicamente assieme ai loro beni, con la clausola che non servissero a Roma ed entro cento miglia dalla stessa e che non fossero mai manomessi. Ove ciò si verificasse, essi non ottenevano la cittadinanza e la libertà, ma divenivano servi populi Romani. Ma l espressione lege aliqua, come si può intuire, potrebbe più verosimilmente riferirsi a una lex venditionis, ossia a una lex mancipii: ciò emerge senza dubbio dalla casistica del titolo 18.7 del Digesto e, in forme ancor più evidenti, da Vat Frg. 6 (Pap. 3 resp.) L : 29 Cfr. Tac. Ann Altri riferimenti in D. NÖRR, Alla ricerca della vera filosofia cit. 546 e nt Assieme alle disposizioni della lex Aelia Sentia (vd. infra, nt. 30), si devono ricordare quelle del senatusconsultum Claudianum. 30 Gaius Ciò è, senza dubbio, confermato anche dalle regole disciplinanti l erroris probatio: Gaius ; Tit. Ulp Cfr. D (Ulp. 32 ad ed.): cfr. O. LENEL, Palingenesia iuris civilis I cit Sul testo A. SICARI, Leges venditionis. Uno studio sul pensiero giuridico di Papiniano (Bari 1996) 301 ss. part.

17 Una nota su D (Paul. 72 ad ed.) 207 Mulier servam ea lege vendidit, ut, si redisset in eam civitatem, unde placuit exportari, manus iniectio esset. Manente vinculo servitutis si redierit, quae vendidit manum iniciet et ex iure concesso mancipium abducet. post manumissionem autem si redierit, in perpetuam servitutem sub eadem lege publice distrahetur. Quae vendidit si manum iniecerit non liberatae, mancipium retinere poterit ac manumittere; adimi quippe libertatem et publice venditionem ita fieri placuit propter pericula venditorum, qui vel metuentes servis suis offensam vel duritiam possunt paenitendo remittere. A mio parere l arco delle ipotesi prese in esame da Celso può circoscriversi entro i confini segnati dalle leges venditionis che, a suo tempo, avevano forse fornito un modello alla legge Elia Senzia. Insomma in riferimento a questi liberti che, contravvenendo al dispositivo della lex venditionis, avessero fatto ritorno nel luogo di residenza del loro antico padrone, sarebbe stato piuttosto arduo affermare, quantomeno da tale versante, che si trattasse di alii homines o di alii servi. La sanzione loro inflitta da un precedente padrone, pur prevista sotto condizione si redierit in eam civitatem, non era stata certamente posta nel nulla dalla manomissione. Al contrario in Paolo, per quanto inespressa (ma i compilatori potrebbero aver accorciato questi testi), doveva trovare spazio e indiscussa applicazione la dottrina, tramandataci da Pomponio e, altrove, dallo stesso Paolo, per la quale manumissio morti similis est. D altra parte, al centro degli esempi proposti dal giurista severiano, nella simmetria schiavo manomesso/nave disfatta, non sta tanto il problema della volontà, ma, come si è già posto in evidenza, quello dell identità 32 (come criterio del posse o non posse). L analogia tra morte e manumissio, benché mi ripeto non espressa, consente a Paolo, in D , di definire alius homo lo schiavo manomesso e poi, lege aliqua, ridivenuto servus. Ma il giurista severiano avverte l insidia che potrebbe nascondersi in un approfondita riformulazione degli argomenti pediani. In altre parole si rende conto che, per 32 Si può senz altro sottoscrivere questa conclusione di D. NÖRR, Alla ricerca della vera filosofia cit. 550 s. part. Vd. anche D. MANTOVANI, Lessico cit. (supra, sub nt. * ) 30 s.

18 208 VALERIO MAROTTA alcuni liberti, gli stessi termini della loro affrancazione prevedevano, a determinate condizioni, l eventualità di un nuovo asservimento. Per Paolo, in ogni caso, manca il requisito dell identità dell oggetto, dal momento che si tratta di un alius servus (la manumissio, in analogia con la morte, distrugge lo schiavo in quanto res; l homo, per questo, qualora ricada in servitù, è un altro schiavo). Dietro la sua costruzione dogmatica, che nega l identità dello schiavo, oggetto della stipulatio, col liberto (nuovamente asservito), si nascondono, come si è osservato, profondi valori sociali inerenti alla dottrina degli status. 3. Neque civile neque naturale est. La frase et casum adversamque fortunam spectari hominis liberi neque civile neque naturale est si rivolge polemicamente contro la stessa eventualità di prefigurare una stipulatio condicionalis di questo tipo: illum, cum servus esse coeperit, dare spondes, anche nel caso in cui dobbiamo presumere la possibilità di ridiventare schiavo si connetta a una clausola che lo ha accompagnato in tutti i successivi atti di alienazione di cui egli sia stato oggetto. Purtroppo non possiamo stabilire se, per Celso e Pedio, la presenza di clausole sanzionatorie, come quelle riferite in Vat. Frg. 6, impedisse di equiparare la manomissione alla morte. Ma per i dediticii Aeliani e quei liberti alienati, prima dell affrancazione, con dispositivi simili o identici a quelli descritti dal testo di Papiniano la possibilità di essere di nuovo asserviti ineriva in fondo alla loro condizione. Per questo, forse, Paolo contesta, con espressioni enfatiche, ogni somiglianza con la promessa di cose future. Ma egli a tal riguardo, diversamente da quanto emerge dall insieme delle altre argomentazioni utilizzate in D e in D , motiva la sua asserzione, ricorrendo anche a una nozione etico-sociale 33 : et casum adversamque fortunam spectari hominis liberi neque civile neque naturale est Naturale, in D , si riferisce al concetto della ratio naturalis: il suo significato è dunque immediatamente percepibile. Il potere evocativo di questo termine completa e sostituisce una motivazione dogmatica. Sfugge al contrario, quantomeno a una prima, sommaria valutazione, il senso dell espressione neque civile est. 33 Ma occorre riconoscere una motivazione dogmatica che non riceva sussidi dal sistema etico è insufficiente.

19 Una nota su D (Paul. 72 ad ed.) 209 Dieter Nörr, ragionando sul significato dell aggettivo civile, istituisce un confronto con D : questa operazione lo induce a concludere che, nel passo paolino, l espressione civile non indicherebbe l ordinamento giuridico, ma, in forma colloquiale, essa accomunerebbe al giusto ed equo ciò che decet. In verità le interpretazioni plausibili dell espressione neque civile est sono davvero molto numerose 35. Antonio Palma 36 sottolinea come, per Paolo, la moralità della sti- 34 (Paul. 5 sent.) Ex imperfecto testamento legata vel fideicommissa imperatorem vindicare inverecundum est: decet enim tantae maiestati eas servare leges, quibus ipse solutus esse videtur. Vd., in argomento, D. NÖRR, Alla ricerca della vera filosofia cit E tutto questo, senza neppure soffermarsi più di tanto sulle congetture della storiografia interpolazionista. Alludo, in particolare, ai contributi di G. BESELER, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen (Tübingen 1910) I, 111, II, 17; Miszellen, in ZSS. 45 (1925) 451; Et ideo Declarare- Hic, in ZSS. 51 (1931) 81; Textkritische Studien, in ZSS. 53 (1933) 44, e di F. DE MARTINO, Navis eadem navis-specificatio, articolo del 1937, che cito da ID., Diritto privato e società romana (Roma 1982) 53 ss., 55 ss., 60 part. (= Diritto Economia e Società nel mondo romano, con una nota di lettura di F. D IPPOLITO, Diritto privato I [Napoli 1995] 55 ss., 59 part.), che hanno condannato questi testi senza appello. Francesco De Martino, oltre a impiegare gli argomenti stilistici consueti delle indagini interpolazionistiche di quel tempo, ha giudicato non genuini D e D anche sulla base di un confronto contenutistico con D (Ulp. 17 ad Sab.) L Occorre rilevare, senza soffermarsi su presupposti storiografici che trasformano sovente i compilatori in incorreggibili pasticcioni, come la nave, in D , venga in rilievo, a differenza di quanto accade nel testo ulpianeo tramandato da D , in quanto oggetto di un rapporto di natura obbligatoria. Nel caso della proprietà e dei diritti reali frazionari l ordinamento e, in conseguenza, i giuristi devono predisporre regole di struttura che perseguano l esigenza della certezza del diritto (in questa specifica circostanza [D ], occorre determinare se e quando venga meno l usus fructus legatus [perché a questo tema attiene, secondo la ricostruzione palingenetica del Lenel, D ]). Viceversa nel caso in cui il medesimo bene, la nave per esempio, sia l oggetto di una prestazione dedotta in obbligazione, non è unicamente rilevante determinare l identità materiale del bene stesso, quanto, piuttosto, stabilire se la prestazione, di cui il bene in questione è oggetto, sia o meno possibile. In fondo il diritto delle obbligazioni opera prioritariamente in funzione dell esigenza di giustizia: in tema vd. C.A. CANNATA, Corso di Istituzioni di diritto romano II.1 cit. 16 ss. Da questo punto di vista, credo si debba accedere alle conclusioni formulate adesso da D. NÖRR, Exempla nihil per se valent cit. (supra, sub nt. * ) part. 36 A. PALMA, Vicende della res e permanenza della causa, in Sodalitas (Scritti A. Guarino) III (Napoli 1984) 1489 ss.; Civile, incivile, civiliter, inciviliter. Contributo allo studio del lessico giuridico romano, in Index 12 ( ) 265.

20 210 VALERIO MAROTTA pulazione costituisse un limite invalicabile alla tutela dell elemento causale, cui, negli altri casi presi in considerazione in D , si mostra, invece, attento. Il giurista apparirebbe particolarmente sensibile alla tutela di un intima moralità dei meccanismi giuridici. In sostanza non si attribuisce all espressione neque civile est un valore specifico, ma se ne interpreta il senso in stretta connessione con l altro elemento della medesima locuzione: neque naturale... Max Kaser 37 rileva che, in questo testo, l antitesi civilis naturalis assume uno specifico significato. La stipulazione avente ad oggetto un uomo libero, benché condizionata all eventualità che costui diventi schiavo, è immorale, perché contravviene, speculando sulla possibile perdita della sua libertà, alla dignità umana sia nel caso di un civis Romanus (neque civile) sia nel caso di un qualunque altro uomo (neque naturale). Carlo Augusto Cannata traduce, in tal modo, la frase neque civile neque naturale est: «non conforme né a diritto né a natura». In civilis, pertanto, dovremmo cogliere un riferimento alla nozione di ius civile 38 : a mio parere quest interpretazione potrebbe individuare, nell esame di alcuni testi della compilazione giustinianea, altri riscontri a sua conferma M. KASER, Ius gentium (Wien-Köln-Weimar 1993) Corso di Istituzioni di diritto romano II.1 cit. 226, 231. In tal senso, adesso, anche D. NÖRR, Exempla nihil per se valent cit. (supra, sub nt. *) Si tratta di una conclusione plausibile, per quanto, come è ovvio, controversa. Certamente in civilis (civile) si individua un riferimento al ius frutto dell attività interpretativa dei prudentes (ius civile, D [Pomp. l.s. ench.] sed communi nomine appellatur ius civile D [Pomp. l.s. ench.] Post hos fuerunt qui fundaverunt ius civile). Un passo di Ulpiano fornisce, però, un esempio ancor più pertinente: D pr.-1 (Ulp. 2 fideic.) L Mela ait, si puero vel puellae alimenta relinquantur, usque ad pubertatem deberi. sed hoc verum non est: tamdiu enim debebitur, donec testator voluit, aut, si non paret quid sentiat, per totum tempus vitae debebuntur. Certe si usque ad pubertatem alimenta relinquantur, si quis exemplum alimentorum, quae dudum pueris et puellis dabantur, velit sequi, sciat Hadrianum constituisse, ut pueri usque ad decimum octavum, puellae usque ad quartum decimum annum alantur, et hanc formam ab Hadriano datam observandam esse imperator noster rescripsit. sed etsi generaliter pubertas non sic definitur, tamen pietatis intuitu in sola specie alimentorum hoc tempus aetatis esse observandum non est incivile. Ma l osservazione di Ulpiano potrebbe anche possedere una valenza più neutra e alludere, genericamente, alla tradizione della civitas. Sul testo, per gli aspetti che più da vicino ci riguardano, vd. la dettagliata analisi di S. TAFARO, Pubes e viripotens nella esperienza giuridica romana (Bari 1988) 200 ss. dell espres-