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1 STUDIO LEGALE ASSOCIATO S E N A MAROTTA Napoli via M. da Caravaggio, 45; (pbx) Avv. Luigi Sena PATROCINANTE IN CASSAZIONE Avv. Simona Marotta Avv. Mauro Tornincasa Avv. Sosio Tornincasa Al Presidente e agli Avvocati della Libera Associazione Forense - SEDE Napoli, 20 ottobre 2010 Sono quindici anni che mi occupo di questioni relative a minori. Dal 2006 si sono rivolti al mio studio alcuni genitori di minori diversamente abili, che lamentavano la lesione del diritto allo studio e all integrazione scolastica dei propri figli. Quando il bambino raggiunge l età scolare, i genitori devono iscriverlo a scuola: l obbligo scolastico sussiste tanto per i c.d. normodotati (fino al compimento del 14 anno di età), che per i diversamente abili (fino al 18 anno di età). In passato esistevano le c.d. classi differenziali, nelle quali venivano inseriti i bambini diversamente abili; oggi, invece, non è più così, perché la legge 104/1992 impone che l alunno diversamente abile sia inserito nella classe ordinaria insieme ai bambini normodotati. Il genitore che iscriva a scuola il proprio figlio diversamente abile deve presentare, oltre alla relativa domanda, la documentazione sanitaria attestante la patologia invalidante. Può capitare che il minore non sia ancora stato individuato come persona diversamente abile: in questo caso, l A.S.L. lo sottopone a visita medica e gli riconosce la relativa certificazione. Successivamente il neuropsichiatra infantile deve redigere la diagnosi funzionale ed indicare il tipo di sostegno scolastico necessario. A secondo della gravità della patologia, il sostegno viene riconosciuto con rapporto normale, oppure con rapporto in deroga. Qualora sussista una deroga per gravità, accertata dalla commissione medica, il rapporto insegnanti/alunni non è più di 1:138 complessivamente frequentanti l istituto scolastico, ma di 1:1, inteso come un ora di frequenza - un ora di sostegno.

2 Accade, tuttavia, sistematicamente che l istituto scolastico per esigenze di bilancio- riconosca al minore un sostegno inadeguato, non solo rispetto all orario effettivo di frequenza, ma soprattutto rispetto alla gravità della sua patologia. La presenza in una classe di un minore diversamente abile - pur rappresentando una straordinaria occasione di arricchimento e confronto per ogni alunno- diventa di ostacolo al normale svolgimento delle lezioni, se quel bambino non è affiancato da un insegnante di sostegno in modo adeguato. Questa problematica è ancora più evidente nella scuola dell infanzia e nella scuola primaria, dove tutti i bambini (normodotati e non) sono molto piccoli e necessitano di maggiori attenzioni. Con queste premesse, attualmente per garantire l effettivo diritto allo studio e all integrazione scolastica del minore diversamente abile è necessario adire l Autorità Giudiziaria. Sussiste la giurisdizione esclusiva del T.A.R. ai sensi dell art. 33 D.lgs n. 80 e successive modifiche. La S.C., chiamata a risolvere un conflitto di giurisdizione, infatti, ha stabilito che il servizio di sostegno scolastico ai minori portatori di handicap non costituisce un contratto di utenza di diritto privato, tra l istituto scolastico obbligato alla prestazione ed i genitori del minore, ma è previsto dalla legge e consegue direttamente al provvedimento di ammissione alla scuola dell obbligo (Cass. Civ. sez. un n.7103; Cass. Civ. sez. un n. 1144). FONTI NORMATIVE Il diritto all istruzione, all educazione e all integrazione scolastica è un diritto soggettivo pieno, non suscettibile di affievolimento, neanche di fronte ad un esigenza di organico e di bilancio dello Stato. Costituzione italiana Costituzione Europea Tale diritto trova il suo avallo costituzionale negli artt. 2 (la Repubblica riconosce i diritti inviolabili dell uomo nelle formazioni sociali ove si svolge la propria personalità), 3, co. 2 (è compito della repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana), 34, co. 1 (la scuola è aperta a tutti) e 38 co.3 e 4 (gli inabili ed i minorati hanno diritto all educazione ed all avviamento professionale. Ai compiti previsti in questo articolo provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato). Anche la recente Costituzione Europea, adottata a Roma il , sancisce l inviolabilità del diritto all istruzione e all integrazione scolastica del soggetto portatore di handicap. Infatti, all art. II-80 dispone: è vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata in particolare, su..la disabilità e all art.ii-86 precisa: l unione riconosce e rispetta il diritto delle persone con disabilità di beneficiare di misure intese a garantire l autonomia, l inserimento sociale e professionale e la partecipazione alla vita della comunità. Infine, la Convenzione delle Nazioni Unite all art. 24 statuisce: Gli stati parte riconoscono il diritto delle persone con disabilità all istruzione. Normativa Ordinaria legge 104/92 pagina 2 di 6

3 La legge quadro per l assistenza, integrazione sociale e diritti delle persone handicappate, ha tra le sue finalità, quella di: a) garantire il pieno rispetto della dignità umana e i diritti di libertà e di autonomia della persona handicappata e ne promuove la piena integrazione nella famiglia, nella scuola, nel lavoro e nella società. L art. 3, dopo aver definito persona handicappata colui che presenta una minorazione fisica-psichica o sensoriale, stabilizzata o regressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione, stabilisce che la persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione alla capacità complessiva individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative. In base al disposto dell art. 8 lett. d), l inserimento e l integrazione sociale della persona portatrice di handicap si realizzano nell ambiente scolastico con l adozione di provvedimenti che rendono effettivi il diritto allo studio, con particolare riferimento alle dotazioni didattiche e tecniche, ai programmi, a linguaggi specializzati, alle prove di valutazione e alla disponibilità di personale appositamente qualificato, docente e non docente. Il successivo art. 12, dopo aver riaffermato il diritto all educazione e all istruzione e la garanzia dell inserimento negli asili nido, nelle sezioni di scuola materna, nelle classi comuni delle istruzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie, ribadisce che l esercizio del diritto all educazione e all istruzione non può essere impedito da difficoltà di apprendimento né da altre difficoltà derivanti dalle disabilità connesse all handicap. Nelle scuole di ogni ordine e grado, l attività di sostegno necessaria deve essere assicurata mediante l assegnazione di docenti specializzati ; le istituzioni scolastiche, nel predisporre percorsi formativi funzionali alla realizzazione del diritto ad apprendere e alla crescita educativa di tutti gli alunni, sono in generale tenute a riconoscere e valorizzare le diversità ed a promuovere le potenzialità di ciascuno, adottando tutte le iniziative utili al raggiungimento del successo formativo ; alle stesse istituzioni è riconosciuta la possibilità di esercitare l autonomia didattica, anche con l attivazione di percorsi di insegnamento individualizzati, purché ciò avvenga nell obbligatorio rispetto del principio generale dell integrazione degli alunni nella classe e nel gruppo, anche in relazione agli alunni in situazione di handicap secondo quanto previsto dalla legge , n. 104 (DPR n. 275, Regolamento recante norme in materia di autonomia delle istituzioni scolastiche, ai sensi dell art. 21 della L n. 59). La L. 104/92 nel sancire il diritto all integrazione scolastica del minore diversamente abile evidenzia, al fine di comprendere le effettive esigenze dello stesso, l importanza del PDF (profilo dinamico funzionale) e del PEI (programma educativo individualizzato). Il profilo dinamico funzionale indica le caratteristiche fisiche, psichiche ed affettive dell alunno e pone in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap e le possibilità di recupero sia le capacità possedute, sollecitate e progressivamente rafforzate e sviluppate nel rispetto delle scelte culturali della persona handicappata (art.12 co.5 L.104/92). All elaborazione del PDF iniziale seguono verifiche per controllare gli effetti dei diversi interventi (art 12 co. 6). Il PDF è aggiornato a conclusione della scuola materna, elementare, media e durante il corso di istruzione secondaria superiore. pagina 3 di 6

4 La valutazione delle effettive esigenze è, quindi, rimessa ad una équipe multidisciplinare che nel PEI deve indicare non solo il programma che il minore deve svolgere nell anno scolastico di riferimento, ma anche le figure professionali (docenti e non docenti) che devono supportare il minore nonché la classe frequentata dallo stesso. Le figure professionali di cui all art. 13, L. 104/92 svolgono attività relative alla comunicazione del minore diversamente abile (attività di interpretariato per alunni con minorazioni uditive, prendere appunti in luogo di disabili con difficoltà sensoriali e motorie). A seconda dell attività necessaria, nel caso concreto, questi assistenti possono rispondere a diversi profili professionali, quali educatore professionale, assistente educativo, traduttore del linguaggio dei segni o personale paramedico e psicosociale. Si tratta, comunque, di personale non docente, con funzioni ben diverse da quelle didattiche svolte dall insegnante di sostegno. Legge 449/97 Va richiamato l art. 40, co.1, della L. 449/97, che prevede l integrazione scolastica degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell handicap, compreso il ricorso all ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall art. 21, commi 8 e 9, della legge 15 marzo 1997 n. 59, nonché la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno, in deroga al rapporto docenti-alunni indicato al comma 3, in presenza di handicap particolarmente gravi. (cfr. Corte Cost. n. 80/2010). Alla luce della normativa vigente e di un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. per ultimo sent. Corte Cost. n. 80/2010) il diritto allo studio, all integrazione e all educazione del disabile è un diritto soggettivo inviolabile, non suscettibile di affievolimento da parte della P.A. Accertato il diritto dello studente a conseguire una determinata e personalizzata offerta didattica, l Amministrazione è vincolata a garantire questa offerta, cioè ad assegnare un insegnante specializzato di sostegno [per un numero di ore adeguate alla singola patologia], senza possibilità di invocare a giustificazione del suo inadempimento scelte organizzative e/o finanziarie. Anche il solo ritardo nell attribuzione del sostegno scolastico incide negativamente sull apprendimento del minore diversamente abile e sul rapporto con gli altri alunni frequentanti la stessa classe, aggravando lo svantaggio di cui è portatore. La giustizia amministrativa, come prima quella ordinaria, ha mostrato grande sensibilità nell affrontare la questione e nel riconoscere sempre il diritto ad un sostegno adeguato. E tuttavia la via giudiziaria non appare la migliore soluzione ad un problema che necessita di una programmazione strutturale, della quale beneficerebbero tutti e non solo coloro che, opportunamente informati, si rivolgono all A.G. Un idea sarebbe quella di creare una anagrafe sulla disabilità, che consenta all Amministrazione di conoscere quanti minori necessitano di forme di assistenza pagina 4 di 6

5 -non solo scolastica- e conseguentemente di programmare adeguatamente i sistemi di intervento a garanzia dei diritti inviolabili di queste persone. Devo però dire che, dopo aver ascoltato la brillante relazione svolta al recente convegno LAF ho cominciato a pensare che potrebbe esistere anche un corridoio sovranazionale per giungere al cuore del problema. Se si riuscisse ad ottenere una sentenza pilota, si potrebbe far valere la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, chiedendo al Giudice di casa una interpretazione conforme, o addirittura sfruttando la pronuncia per indurre l Amministrazione ad un programma di interventi strutturali che scongiurino ricorsi in serie e che finalmente risolvano il problema di tante famiglie con disabili. Sono fermamente decisa a studiare in questa nuova ottica la questione e per questo chiedo il Vostro aiuto. Se ho ben compreso, per invocare la Corte di Strasburgo si può sollevare una pregiudiziale interpretativa, ovvero ricorrere alla stessa ma solo a seguito del diniego della giustizia di casa. Se la via preferibile fosse la seconda, segnalo che i nostri Tribunali, pur accertando il diritto del minore diversamente abile ad ottenere un sostegno adeguato anche per gli anni successivi, continuano a negare il risarcimento del danno patito dal minore. Le S.U. (sent /2008), hanno ribadito che esistono due categorie normative di danno (patrimoniale e non patrimoniale), non suscettibili di ulteriori suddivisioni in sottocategorie. Il danno non patrimoniale costituisce, quindi, una categoria ampia e onnicomprensiva, all interno della quale non è possibile ritagliare ulteriori sottocategorie, se non con valenza meramente descrittiva e nella quale rientra il danno c.d. esistenziale (ossia la lesione del fare areddituale della vittima e scaturente dalla lesione di valori costituzionalmente garantiti). Il danno, anche quando esso è determinato da lesioni di diritti inviolabili della persona, costituisce danno conseguenza che deve essere sempre allegato e provato. Ad avviso della S.C., in caso di richiesta di risarcimento del danno non patrimoniale derivante dalla lesione di diritti costituzionalmente inviolabili della persona, ai fini dell accoglimento della domanda il giudice deve accertare la pagina 5 di 6

6 sussistenza dei requisiti della gravità dell offesa e della serietà del pregiudizio sofferto. Pertanto non sono meritevoli di tutela risarcitoria, invocata a titolo di danno non patrimoniale, i pregiudizi consistenti in mero disagio, fastidio, disappunto ed ogni altro tipo di insoddisfazione concernenti gli aspetti più disparati della vita quotidiana ma solo le violazioni più gravi. Proprio su questo punto vi è un contrasto tra la giurisprudenza italiana e quella europea. La Corte di Strasburgo afferma, infatti, che di fronte ad ipotesi di lesioni di diritti inviolabili devono essere risarciti anche quelle categorie di danno che includono distress, frustration, humiliation and anxiety, vale a dire proprio quei pregiudizi consistenti in fastidio, disagio, ansie e disappunto che secondo le nostre S.U. sono palesemente non meritevoli di tutela risarcitoria. E inutile dire che continuerò con determinazione (e con il vostro prezioso aiuto) questa battaglia, perché credo fermamente che gli adulti abbiano il dovere morale di tutelare sempre ed in ogni luogo (giudiziario e non) il minore ed in particolare quello diversamente abile. Simona Marotta pagina 6 di 6

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