Molestie mediante invio di SMS

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1 Molestie mediante invio di SMS Quesito n. 29 Tizio è da molto tempo infatuato di Caia, nonostante la donna non lo corrisponda. L uomo nel corso del tempo ha subito molti rifiuti, ma, ciò nonostante, non si dà per vinto ed insiste nel suo corteggiamento sino a diventare assillante. Dopo l ennesimo rifiuto, Tizio inizia ad inviare a Caia una serie di SMS nei quali gli ribadisce il proprio amore. Dinanzi a tali messaggi la donna lo richiama e gli dice esplicitamente di non voler avere più contatti con lui, in quanto ormai infastidita dalla situazione. Tizio, però, non rassegnato continua ad inviarle SMS in continuazione ed anche di notte. Caia, stremata, per ritrovare la propria tranquillità e far desistere il corteggiatore non gradito, decide di presentare una denuncia per il reato di molestie. Tizio, preoccupato delle conseguenze del suo comportamento, si reca da un avvocato. Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga parere motivato sulla vicenda, specificando se nella condotta dell uomo siano ravvisabili gli estremi della contravvenzione di cui all art. 660 c.p. Svolgimento Una risposta adeguata al quesito posto nella traccia non può prescindere da una preventiva analisi della fattispecie prevista dall art. 660 c.p., rubricata «molestia o disturbo alle persone». Commette la contravvenzione in esame «chiunque, in un luogo pubblico o aperto al pubblico, ovvero col mezzo del telefono, per petulanza o per altro biasimevole motivo, reca a taluno molestia o disturbo». L oggetto giuridico della norma in esame, secondo alcuni, è rappresentato dalla tranquillità individuale, per cui giustamente si è detto che questo è un reato contro la persona (così, in dottrina, ANTOLISEI e FLICK e la giurisprudenza minoritaria).

2 198 Quesito n. 29 Per la dottrina tradizionale, invece, l oggetto giuridico della norma sarebbe anche in questo caso la tranquillità collettiva, che sarebbe pregiudicata dal pericolo di reazioni violente da parte dei soggetti direttamente offesi e dai riflessi pregiudizievoli sui terzi non direttamente coinvolti; a conferma di tale oggettività giuridica militerebbe la procedibilità d ufficio (così Gius. SABATINI e MAN- ZINI nonché altra parte della giurisprudenza: vedi da ultimo Cass., sent del ). Per essere punibile l azione deve essere compiuta in luogo pubblico o aperto al pubblico ovvero col mezzo del telefono. Con riferimento alla pubblicità del luogo, che è presupposto del fatto e non condizione obiettiva di punibilità, la giurisprudenza ha precisato che il requisito della pubblicità del luogo sussiste tanto nel caso in cui l agente si trovi in luogo pubblico o aperto al pubblico e il soggetto passivo in luogo privato, quanto nel caso in cui la molestia venga arrecata da un luogo privato nei confronti di chi si trovi in un luogo pubblico o aperto al pubblico. Sotto tale profilo, quindi, restano esclusi dal reato in esame tutti quei fatti di molestia che rimangono circoscritti in luoghi privati, come i fatti di disturbo che solitamente hanno luogo tra vicini in contrasto e che non fuoriescono dalla sfera del privato, fatti contro i quali è possibile solo l azione civile di risarcimento danni (LA GRECA). Per ciò che concerne la commissione del reato col mezzo del telefono si rinvia a quanto si dirà più avanti nel fornire la soluzione del caso prospettato. Petulante è il modo di agire pressante, impertinente, vessatorio o, più generalmente, incivile, che interferisce inopportunamente nell altrui sfera di libertà (così Cass., sent del ). Motivo biasimevole è ogni movente che risulti riprovevole, in se stesso o in relazione alle qualità e condizioni della vittima. L elemento materiale del reato in esame consiste nella commissione di fatti che arrechino molestia, fastidio o disturbo. Il reato di molestia non è necessariamente abituale, per cui può essere realizzato anche con una sola azione di disturbo o di molestia (Cass, sent del ). La pluralità di azioni di disturbo, tuttavia, non può essere riconducibile all ipotesi di reato continuato e dà luogo ad un solo reato. Se nel fatto ricorrono gli estremi del reato di ingiuria, la contravvenzione resta assorbita nel reato maggiore sempre che per tale reato sia stata presentata la querela, perché se questa manca il soggetto risponderà solo di molestia (così ANTOLISEI, DE VERO e la giurisprudenza); se, poi, il fatto integra anche gli estremi della violenza privata, i due reati concorrono, essendo diversa la loro oggettività giuridica (ROSSO).

3 Molestie mediante invio di SMS 199 La contravvenzione in esame è solo dolosa: per la punibilità, infatti, è richiesto che il fatto sia compiuto per petulanza o per altro biasimevole motivo: è richiesto, dunque, il dolo specifico (ANTOLISEI, FLICK, LA CUTE, ROSSO e la giurisprudenza: vedi Cass., sent del ). Ha precisato al riguardo la giurisprudenza che l elemento soggettivo del reato consiste nella coscienza e volontà della condotta, tenuta nella consapevolezza della sua idoneità a molestare o disturbare il soggetto passivo, senza che possa rilevare, in quanto pertinente alla sfera dei motivi, l eventuale convinzione dell agente di operare per un fine non biasimevole o addirittura per il ritenuto conseguimento, con modalità non legali, della soddisfazione di un proprio diritto (Cass., sent del ). Va, tuttavia, specificato che se, per un verso, deve ritenersi la configurabilità del reato anche quando l agente esercita, o crede di esercitare, un proprio diritto, in modo tale, tuttavia, da rivelare l esistenza di uno specifico malanimo che si traduce in un mero dispetto arrecato per «biasimevole motivo», per altro verso deve escludersi che tale condizione possa essere ritenuta sussistente per il solo fatto che la condotta sia o possa apparire oggettivamente molesta (nel senso di «fastidiosa» o «irritante») a chi la subisce, richiedendosi invece che tale sua caratteristica le venga impressa senza alcuna plausibile ragione strumentalmente ricollegabile all effettivo esercizio del preteso diritto; ragione che può consistere anche nell intento di rendere manifesta la propria volontà di avvalersi di quel diritto, a fronte di chi non intenda riconoscerlo (Sez. I, sent del ). Sempre la giurisprudenza ha opportunamente ricordato che la speciale causa di non punibilità della «ritorsione», prevista dal primo comma dell art. 599 per il reato di ingiuria, non trova applicazione per quello concorrente di molestie previsto dall art. 660 e commesso nel medesimo contesto, stante la non corrispondenza delle condotte punibili e dei beni giuridici protetti dalle rispettive norme incriminatrici. Si è, tuttavia, affermato che non è configurabile il reato di molestia o disturbo alle persone di cui all art. 660 allorché vi sia reciprocità o ritorsione delle molestie, in quanto in tal caso non ricorre la condotta tipica descritta dalla norma, e cioè la sua connotazione «per petulanza o altro biasimevole motivo», alla quale è subordinata l illiceità penale del fatto. Quanto alla differenza tra molestia sessuale ed abuso sessuale tentato, la giurisprudenza appare decisamente orientata nel senso che la molestia sessuale, che è una forma particolare della contravvenzione punita dall art. 660, prescinde da contatti fisici a sfondo sessuale e si estrinseca o con petulanti corteggiamenti non graditi o con altrettante petulanti telefonate o con espressioni volgari nelle quali lo sfondo sessuale costituisce un motivo e non un momento della condotta; in definitiva, sostiene la giurisprudenza, si ha molestia sessuale nel

4 200 Quesito n. 29 caso di quelle condotte, sessualmente connotate, diverse dall abuso sessuale, che vanno oltre il semplice complimento o la mera proposta di instaurazione di un rapporto interpersonale. Nel momento in cui dalle espressioni volgari a sfondo sessuale o dal corteggiamento invasivo ed insistito si passa a toccamenti non casuali suscettibili di eccitare la concupiscenza sessuale, si è fuori della molestia e si realizza quanto meno il tentativo di atto sessuale. Quest ultimo a sua volta si distingue dal reato consumato, che può prescindere dalla congiunzione carnale e può estrinsecarsi anche mediante un atto libidinoso, allorché la condotta, pure in mancanza di atti di contatto fisico tra imputato e persona offesa, denoti il requisito soggettivo di raggiungere l appagamento dei propri istinti sessuali e quello oggettivo dell idoneità a violare la libertà di autodeterminazione della vittima, il che si può verificare, ad esempio, allorché il contatto fisico è impedito dalla reazione della vittima ovvero allorché il contatto fisico sia rimasto superficiale o tenue per la reazione della vittima o per altra causa. Venendo ora alla condotta posta in essere da Tizio, è il caso di individuare con precisione la questione interpretativa da dirimere, ossia se l invio di SMS al telefono (fisso o mobile) sia riconducibile alla previsione di cui all art. 660 c.p. In altri termini, si dovrà valutare se nella locuzione «col mezzo del telefono», contenuta nella norma in esame, rientri anche questo tipo di comunicazione. Sul punto va registrata l esistenza di una giurisprudenza contrastante. Ed invero, un primo orientamento (Cass., sent del ), aveva affermato come la forma scritta (e non vocale) del messaggio sms non era in grado di integrare l elemento tipico del reato descritto dall art. 660 c.p. in quanto tale condotta era giudicata non idonea a ledere il bene giuridico della privata tranquillità, tenuto conto che la norma era stata creata nel momento in cui erano concepibili solo messaggi vocali. Una diversa posizione, invece, era stata assunta dalla Suprema Corte con la sent del , in cui si è sostenuto che la disposizione di cui all art. 660 c.p. punisce la molestia commessa col mezzo del telefono, e quindi anche la molestia posta in essere attraverso l invio di short messages system (SMS) trasmessi attraverso sistemi telefonici mobili o fissi, i quali non possono essere assimilati a messaggi di tipo epistolare, in quanto il destinatario di essi è costretto, sia «de auditu» che «de visu», a percepirli, con corrispondente turbamento della quiete e tranquillità psichica, prima di poterne individuare il mittente, il quale in tal modo realizza l obiettivo di recare disturbo al destinatario. Tale ultimo orientamento è stato, successivamente, ripreso dai giudici della legittimità (Cass., sent del ), nel trattare l ipotesi di molestia a mezzo di posta elettronica.

5 Molestie mediante invio di SMS 201 In realtà, in tale pronuncia, questa posizione era stata utilizzata come argomentazione a contrario, per escludere la configurabilità del reato de quo tramite l invio di una . In tale ultima ipotesi, infatti, diversamente dal telefono (e, quindi, anche dagli SMS) ed analogamente alla posta cartacea, non è ipotizzabile la contravvenzione di cui all art. 660 c.p., in quanto non si realizza nessuna immediata interazione tra il mittente ed il destinatario, né si verifica una intrusione diretta del primo nella sfera di attività del secondo (cosa che, viceversa, avviene con l invio di un messaggio). Conseguentemente, la eventuale realizzazione dell evento immateriale del reato (il turbamento del soggetto passivo) non potrebbe rilevare penalmente ai sensi dell art. 660 c.p., in quanto deficiterebbe un elemento essenziale della condotta descritta dalla norma (cioè l uso del telefono). Queste conclusioni hanno, poi, trovato un ulteriore conferma nella pronuncia del , in cui è stato ribadito (facendo leva sulle medesime argomentazioni del 2004) come l invio di un SMS sia idoneo a configurare la contravvenzione in esame. Se questa, dunque, è la posizione della giurisprudenza più recente e più accreditata si deve propendere per la punibilità di Tizio per il reato di molestie, ma tale soluzione solleva ancora qualche perplessità. In particolare, ciò che lascia perplessi è uno dei principi utilizzati dalla Suprema Corte per giungere alle sue conclusioni: e cioè la circostanza che il destinatario degli SMS non possa individuare il mittente senza leggerlo e, quindi, sottrarsi alla necessaria percezione del messaggio. Tale parametro di riferimento, in realtà, appare molto precario per una serie di motivi. In primis, in tanti casi è possibile conoscere l identità di chi invia il messaggio prima di aprirlo (ed in tal modo la percezione del SMS non sarebbe più necessaria, visto che il destinatario potrebbe tranquillamente evitare di leggerlo). In secondo luogo, così ragionando, addirittura si potrebbe escludere la rilevanza delle chiamate vocali, atteso che anche in tali ipotesi il chiamante è quasi sempre riconoscibile. Sempre in questa ottica, del resto, non si comprende neanche l esclusione dei messaggi di posta elettronica dalla tipicità del fatto di cui all art. 660 c.p., visto che con gli ultimi modelli di telefono cellulare essi possono essere inviati anche tramite tale strumento e, pertanto, sono in tutto e per tutto assimilabili agli SMS. In conclusione, lo si ripete, Tizio dovrà rispondere della contravvenzione di molestie, ma la questione non pare risolta con assoluta certezza in sede giurisprudenziale e, pertanto, non si possono escludere nuovi mutamenti di posizione (dettati dalla nascita continua di nuove tecnologie), né, tanto meno, un intervento chiarificatore del legislatore che riordini la materia.

6 202 Quesito n. 29 Riferimenti normativi e giurisprudenziali (V. amplius Simone, Codice Penale Commentato - C3, ed. 2012) art. 660 c.p.: Bene-interesse tutelato; Elemento oggettivo; Petulanza o altro biasimevole motivo; Natura giuridica; Molestia o disturbo a mezzo telefono e altri mezzi di comunicazione; Pluralità delle azioni di disturbo; Elemento soggettivo; Rapporti con altri reati