Il nuovo contratto a termine

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1 Il nuovo contratto a termine Di Paolo Pizzuti Il contratto a termine come eccezione L articolo 1, comma 1 del decreto legislativo 368/2001 (come modificato dall articolo 1, comma 39, della legge 247/2007) stabilisce che nel nostro ordinamento il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo indeterminato, mentre il contratto a termine può essere stipulato nelle sole ipotesi previste dal decreto legislativo 368. La previsione normativa secondo cui il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo indeterminato codifica l indirizzo prevalente della dottrina, secondo cui le ragioni giustificatrici del contratto a termine devono riferirsi a esigenze di carattere temporaneo o, comunque, non stabili. Non è, pertanto, ipotizzabile la stipula di un contratto di lavoro a tempo determinato per soddisfare occasioni permanenti di lavoro. In base alla stessa previsione, la nullità della clausola sul termine comporta la conversione del contratto a termine in un rapporto a tempo indeterminato. In ogni caso, le ragioni che determinano l apposizione del termine devono essere oggettive e verificabili, per evitare comportamenti fraudolenti da parte del datore di lavoro, e devono sussistere al momento della stipula del contratto, poiché la sopravvenuta stabilità dell esigenza non può incidere sulla legittimità del contratto di lavoro 1

2 e del suo termine (in tal senso si è espresso anche il ministero del Lavoro, circolare 42/2002, punto 2.a). L onere della prova dell effettiva sussistenza delle ragioni che giustificano l apposizione del termine grava sul datore di lavoro, secondo la regola generale contenuta nell articolo 2697 del Codice civile. Le ragioni che giustificano il ricorso al contratto a termine devono essere specificate per iscritto nell atto di assunzione (articolo 1, comma 2, decreto legislativo 368/2001). La specificazione delle ragioni permette di assicurare al lavoratore la conoscenza dei motivi dell assunzione a termine, di cristallizzare la causale di assunzione, rendendola immodificabile nel corso del rapporto, nonché di consentire il controllo giurisdizionale, volto a verificare l effettiva sussistenza del nesso di causalità tra le ragioni addotte e la specifica assunzione a tempo determinato. Pertanto, come è stato rilevato dalla giurisprudenza, le parti, in sede di stipula del contratto, non potranno limitarsi a ripetere semplicemente la formula normativa, ma dovranno indicare le ragioni dell assunzione a termine con sufficiente descrizione. Per quanto attiene alle ragioni sostitutive, esse ricorrono quando il datore di lavoro ha necessità di sostituire lavoratori assenti, indipendentemente dal fatto che gli stessi si siano assentati per ragioni imprevedibili e non programmabili e che il sostituto abbia un diritto o meno alla conservazione del posto di lavoro (circolare del ministero del Lavoro 42/2002, punto 2.b). 2

3 Il contratto a termine stipulato per ragioni sostitutive non è soggetto ai limiti quantitativi (articolo 10, comma 7, lettera b del decreto legislativo 368/2001) eventualmente introdotti dalla contrattazione collettiva. Inoltre, il lavoratore assunto a termine per ragioni sostitutive non deve essere adibito alle stesse mansioni o allo stesso posto del lavoratore sostituito, dal momento che la sostituzione deve essere intesa nel senso più confacente alle esigenze dell impresa (Cassazione 30 luglio, 2003, n ). Secondo la giurisprudenza maggioritaria, il contratto deve contenere il nome del lavoratore sostituito con diritto alla conservazione del posto, pur non essendo necessaria l indicazione delle ragioni dell assenza. In mancanza del nome, pur in presenza della indicazione sulla causa della sostituzione, la clausola appositiva del termine viene considerata nulla con conversione del contratto in rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Successione di contratti a termine nei 36 mesi E stata introdotta una nuova disciplina in materia di successione di contratti a termine (articolo 5, comma 4-bis, decreto legislativo 368/2001, aggiunto dall articolo 40, comma 1, lettera b, legge 247/2007). Il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato se, per la successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti, il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore supera i 36 mesi (comprensivi di proroghe e rinnovi), indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un 3

4 contratto e l altro (articolo 5, comma 4-bis, decreto legislativo 368/2001). Un successivo contratto a termine può essere stipulato una sola volta, a condizione che la stipula avvenga presso la direzione provinciale del Lavoro competente per territorio, con l assistenza di un rappresentante di una delle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale cui il lavoratore sia iscritto o conferisca mandato (articolo 5, comma 4-bis, decreto legislativo 368/2001). Il mancato rispetto di tale procedura determina l effetto legale di trasformazione automatica del nuovo contratto a termine in contratto a tempo indeterminato (articolo 5, comma 4-bis, decreto legislativo 368/2001). Il limite dei 36 mesi di durata massima non si applica nei confronti dei lavoratori impiegati in attività stagionali (definite dal Dpr 1525/1963), nonché in attività che saranno individuate dagli avvisi comuni e dai contratti collettivi nazionali stipulati dai sindacati dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi (articolo 5, comma 4-ter, decreto legislativo 368/2001, introdotto dall articolo 1, comma 40, lettera b), legge 247/2007). La legge prevede una disciplina intertemporale, articolata in due punti: a) i contratti a termine in corso al 1 gennaio 2008 continuano fino al termine previsto dal contratto senza che operi il limite dei 36 mesi introdotto dalla legge; b) i periodi di lavoro a termine già effettuati (sia prima che dopo il 1 gennaio 2008) si computano soltanto a decorrere dal 1 aprile 2009 (cioè dopo 15 mesi dall entrata in vigore della legge stessa). 4

5 In primo luogo, dunque, la norma stabilisce che per i rapporti in corso non si applica il limite dei 36 mesi, a prescindere dalla loro durata. In secondo luogo, la norma stabilisce che la somma di tutti i periodi di lavoro (svolti sia prima che dopo il 1 gennaio 2008) ai fini del calcolo dei 36 mesi deve essere effettuata a partire dal 1 aprile Il significato della norma appare il seguente. - Per i rapporti a termine iniziati e conclusi prima del 1 gennaio 2008, il limite dei 36 mesi (ovviamente) non trova applicazione, trattandosi di fattispecie ormai estinte nella vigenza della precedente regolamentazione. - Per i rapporti in corso, stipulati quando il vincolo dei 36 mesi non sussisteva, tale vincolo non opera, a prescindere dalla durata del rapporto e dalla durata di tutti i rapporti precedenti. - Per i rapporti stipulati dopo l entrata in vigore della legge, si applica il limite dei 36 mesi e si computano tutti i periodi di lavoro a termine intercorsi prima e dopo il 1 gennaio 2008 (compresi quelli in corso al 1 gennaio 2008). La disposizione riguarda esclusivamente i contratti a termine in corso al 1 aprile 2009 nonché i contratti a termine stipulati dopo il 1 aprile Viceversa, per i contratti a termine stipulati dopo l entrata in vigore della legge e conclusi entro il 31 marzo 2009, la sanzione della conversione del rapporto non può trovare applicazione, essendo il rapporto medesimo già estinto. 5

6 3. Diritti di precedenza Il lavoratore che, con uno o più contratti a termine presso la stessa azienda ha prestato attività lavorativa per più di sei mesi, vanta un diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi 12 mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine (articolo 5, comma 4-quater, decreto legislativo 368/2001, introdotto dall articolo 40, legge 247/2007). Il diritto di precedenza sussiste a condizione che il lavoratore manifesti in tal senso la propria volontà al datore di lavoro entro sei mesi dalla data di cessazione dell ultimo rapporto di lavoro e si estingue entro un anno dalla medesima data (articolo 5, comma 4-sexies, decreto legislativo 368/2001, introdotto dall articolo 40, legge 247/2007). Il lavoratore assunto a termine per lo svolgimento di attività stagionali ha diritto di precedenza rispetto a nuove assunzioni a termine da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali (articolo 5, comma 4-quinquies, decreto legislativo 368/2001, introdotto dall articolo 40, legge 247/2007). Il diritto di precedenza sussiste a condizione che il lavoratore manifesti in tal senso la propria volontà al datore di lavoro entro tre mesi dalla data di cessazione dell ultimo rapporto e si estingue entro un anno dalla medesima data (articolo 5, comma 4-sexies, decreto legislativo 368/2001, introdotto dall articolo 40, legge 247/2007). 6

7 Limiti quantitativi di utilizzazione del contratto a termine I contratti collettivi nazionali stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi hanno la facoltà di stabilire la percentuale dei lavoratori che possono essere assunti con contratto a termine rispetto al numero dei lavoratori impegnati a tempo indeterminato (articolo 10, comma 7, decreto legislativo 368/2001), in funzione di parametri quali l area geografica, il comparto di appartenenza, i tassi di occupazione e la dimensione aziendale. In assenza di previsioni contrattuali, la stipula del contratto a termine è consentita senza limiti percentuali. In ogni caso sono esenti da limiti quantitativi (articolo 10, comma 7, decreto legislativo 368/2001) i contratti a tempo determinato stipulati: - nella fase di avvio di nuove attività per i periodi definiti dai Ccnl anche in misura non uniforme con riferimento ad aree geografiche e/o comparti merceologici (articolo 10, comma 7, lettera a, decreto legislativo 368/2001); - per sostituire lavoratori assenti (assunzioni a carattere sostitutivo) ovvero per attività a carattere stagionale (ivi comprese quelle già previste nell elenco allegato al Dpr 1525/1963) (articolo 10, comma 7, lettera b, decreto legislativo 368/2001); - per specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici o televisivi (articolo 10, comma 7, lettera c, decreto legislativo 7

8 368/2001, come sostituito dall articolo 41, comma 1, legge 247/2007); - con lavoratori di età superiore ai 55 anni (articolo 10, comma 7, lettera d, decreto legislativo 368/2001, come sostituito dall articolo 41, comma 1, legge 247/2007). Estinzione del contratto a termine Il rapporto di lavoro a termine si può estinguere per scadenza del termine ovvero per recesso attuato prima della scadenza del termine. Alla scadenza del termine stabilito nel contratto individuale di lavoro (o successivamente prorogato), il rapporto di lavoro si estingue automaticamente senza bisogno di alcuna manifestazione di volontà. Non occorre neppure il preavviso, poiché le parti sanno già che il rapporto è destinato a estinguersi con la scadenza del termine. Le parti possono legittimamente recedere, prima della scadenza del contratto a termine, soltanto per giusta causa (articolo 2119, comma 1, Codice civile), per mutuo consenso (articolo 1372, Codice civile), ovvero per impossibilità sopravvenuta della prestazione (articolo 1463, Codice civile). Il recesso prima del tempo per giusta causa si ha quando vi sia una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto (articolo 2119, comma 1, Codice civile). Non è, invece, legittimo il recesso prima del tempo per giustificato motivo (soggettivo e oggettivo), dal momento che tale fattispecie di recesso è 8

9 espressamente riferita dal nostro ordinamento al contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato (articolo 1, legge 604/1966). Nel caso in cui sia il lavoratore a recedere per giusta causa, questi ha diritto al risarcimento del danno in misura pari all ammontare delle retribuzioni che avrebbe percepito se la risoluzione non fosse intervenuta, per tutto il periodo in cui egli, pur usando l ordinaria diligenza, non trovi altra idonea occupazione (Cassazione 15 novembre 1996, n ). Viceversa, la risoluzione anticipata del rapporto senza una giusta causa obbliga la parte che recede a risarcire il danno arrecato all altra parte, in base alle norme generali in materia di inadempimento delle obbligazioni (articolo 1218, Codice civile). In caso di recesso anticipato senza giusta causa del datore di lavoro, il lavoratore non può invocare la reintegrazione nel posto di lavoro prevista dallo Statuto dei lavoratori (articolo 18), poiché tale tutela è prevista limitatamente al contratto di lavoro a tempo indeterminato. Egli può, pertanto, chiedere soltanto il risarcimento del danno, da commisurare all'entità dei compensi retributivi che il lavoratore avrebbe maturato dalla data del recesso fino alla prevista scadenza del contratto (Cassazione 1 luglio 2004, n ). In ogni caso, dalla somma dovuta a titolo di risarcimento dovrà essere detratto quanto il lavoratore ha percepito da una eventuale successiva occupazione. In caso di recesso anticipato senza giusta causa del prestatore di lavoro (dimissioni non sorrette da giusta causa), questi deve risarcire il datore di lavoro per i danni subiti (per esempio: spese sostenute per la 9

10 ricerca di un sostituto; spese inutilmente sopportate per la formazione del lavoratore dimissionario). Quanto al recesso ante tempus per impossibilità sopravvenuta della prestazione, secondo l orientamento della giurisprudenza (Cassazione 3 agosto 2004, n ) la legittimità del recesso del datore di lavoro va stabilita in base all esistenza o no di un interesse apprezzabile alle future prestazioni lavorative, da valutarsi obiettivamente (avendo riguardo sia alle caratteristiche, anche dimensionali, dell azienda, sia al tipo di mansioni affidate al dipendente), mentre non rileva l imprevedibilità del fatto sopravvenuto, che può essere causa di risoluzione del contratto anche se prevedibile, purché l evento non fosse comunque evitabile. 10