Avv. Ferdinando MANCINI

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1 Avv. Ferdinando MANCINI Relazione Seminario di Studio del 15 ottobre 2010 Configurazione del rapporto tra notaio e parti della stipula, il danno e la gestione della vertenza. Innanzitutto intendo ringraziare chi ha reso possibile ed ha promosso questo seminario di studio, la Facoltà di Giurisprudenza della Seconda Università di Napoli, che ci ospita e di cui sono figlio, la Scuola di specializzazione per le professioni legali ed il Consiglio Notarile di Santa Maria Capua Vetere. Ritengo che il mio compito sia il più arduo in quanto mi trovo costretto a rincorrere invano, scientemente, l autorità e l autorevolezza dei relatori tutti che mi hanno preceduto ma, pur consapevole di ciò, mi accingo all opera. Mi piace iniziare questa mia relazione con un immagine del notaio disegnata con impareggiabili colori da Francesco Carnelutti in un saggio pubblicato nella Rivista Trimestrale di Procedura Civile del 1950 (saggio che è il testo della conferenza pronunciata alla Accademia del Notariato di Madrid in quell anno), saggio in cui è contenuto un passo titolato Il notaio e le stelle. Carnelutti ci dice che il notaio è non solo operatore del diritto, documentatore, intrerprete, consultore ma fondamentalmente dovrebbe essere conoscitore delle vie della terra e di quelle del cielo. L immagine, utilizzando una metafora, rappresenta il senso di muoversi in un ambiente giuridico, il fine la Giustizia (le stelle) ove il mezzo è il diritto (la bussola). E il notaio nel suo negoziare (navigare) è (e deve essere) sia uomo di buon senso, ossia che ha il senso del bene (vede le stelle dove altri con sguardo meno acuto non le vedono), sia uomo di buona fede, ossia che ha fede nel bene, che si fida delle stelle che ha veduto. E in ciò intendo richiamare quegli stessi concetti di un notaio testimone delle regole, di una componente etica nel suo apporto professionale ricordate lucidamente dal Presidente de Donato nella presentazione del convegno. Svolta questa veloce digressione che ci porta ad immagini romantiche del diritto, giungo al tema che precipuamente mi impegna, la patologia del rapporto con il cliente, il manifestarsi di un contenzioso tra notaio e parti della stipula. Innanzitutto è opportuno cennare, preventivamente, alla natura del rapporto che si ingenera tra notaio e suoi clienti (velocemente per non duplicare quanto puntualmente è stato già esposto da chi mi ha preceduto). Sembra che si possa escludere la possibilità di inquadramento della vicenda in ambito extracontrattuale, chiave di lettura che in passato trovava base del suo argomentare nella titolarità di un pubblico ufficio in capo al notaio, nella circostanza che mancherebbe la libertà necessaria alla base della genesi della convenzione tra notaio e parti, nella circostanza che la richiesta di stipula di un atto non integrerebbe che un semplice presupposto per esercitare la pubblica funzione (Cass. 1659/1957), nella circostanza che l attività del notaio veniva vista solo ed esclusivamente come pubblica funzione destinata a realizzare non tanto gli interessi del cliente quanto piuttosto a tutelare esigenze ed interessi della collettività. In realtà la natura pubblica della funzione esercitata non comporta, e questo sembra possa essere un dato acclarato, come conseguenza necessaria la fruizione dei servizi notarili da parte dei beneficiari in forme non contrattuali. Calandoci dal genus alla specie l orientamento che prevale individua nel rapporto i colori della prestazione d opera professionale, piuttosto che del mandato. Un aspetto di assoluto rilievo in tema di responsabilità professionale notarile, anche ai fini della decorrenza del termine iniziale di prescrizione del diritto al risarcimento, è quello della produzione del danno. Infatti l individuazione del momento del tempo in cui possa dirsi insorta la responsabilità del notaio richiede, in quanto tale, non solo la violazione di obblighi professionali ma necessariamente la produzione di un danno nella sfera giuridica del singolo. Se l inadempimento del professionista sussiste prima ed a prescindere dall effetto dannoso, il diritto del creditore ad ottenere il risarcimento del danno prodotto dallo stesso inadempimento non può sorgere prima del verificarsi del danno medesimo. Il referente oggettivo della responsabilità, oltre quello soggettivo della 1

2 violazione dei propri obblighi, sta nella produzione di un danno. Ma l individuazione del pregiudizio conseguente alla violazione degli obblighi professionali non appare univoca. All orientamento che afferma che in materia di responsabilità contrattuale la prescrizione decorra dal momento dell inadempimento anche quando il verificarsi del danno è successivo (perché il risarcimento deve costituire il surrogato della prestazione dovuta), si contrappone quello che, aderendo ai principi formatosi in tema di responsabilità extracontrattuale, afferma che la prescrizione decorra dal momento dell effettivo prodursi del danno. Un esemplificazione può rendere meglio di enunciazioni, e gli annali di giurisprudenza ci aiutano in ciò. In caso di trascrizione di più atti di disposizione in conservatorie incompetenti per territorio, unita alla circostanza del fallimento del primo dante causa, la Suprema Corte (9060/95) ha deciso che il danno sia prodotto non al momento del compimento delle errate trascrizioni ma al momento dell apprensione del bene alla massa fallimentare; che, ancora, in ipotesi di emersione dell insistenza di formalità pregiudizievoli sul bene negoziato senza che si sia assistito alla previa esecuzione delle visure ipocatastali da parte del professionista, la sola esistenza di un vincolo non costituisce un concreto pregiudizio atto a sorreggere la domanda risarcitoria sin quando la vicenda non si traduca in un espropriazione od in un ostacolo alla rivendita a terzi (Cass /2004; Cass /07; cfr. Cass /09 la prescrizione inizia a decorrere non dal momento in cui l attività è stata posta in essere, bensì dal momento in cui il danno si manifesta all esterno nella sua oggettività e diviene percepibile, conoscibile ed azionabile, orientamento che sembra prevalere nelle ultime pronunce); viceversa in altri casi l Organo di nomofilachia ha deciso che il danno si manifesti per la sola esistenza di ipoteca che afferisce il bene con gli aspetti consequenziali di una futura eventuale espropriazione e della perdita della possibilità di una vendita vantaggiosa del bene stesso (Cass. 6/94; 11094/92). Evidentemente gli arresti partono da presupposti diversi in ordine all individuazione del pregiudizio. Il punto dirimente riguarda il quesito se ogni violazione dell incarico professionale possa comportare il sorgere immediato di un danno. La risposta vale non solo ad individuare il momento iniziale di decorrenza del termine prescrizionale per l esercizio di un azione di responsabilità, ma condiziona lo stesso esperimento dell azione medesima che non avrebbe ragione di essere in mancanza di alcun danno attuale. Circa la quantificazione del danno risarcibile, fermandoci al caso di maggior frequenza nelle cronache giudiziarie, ossia quello dell omissione delle visure ipocatastali, l opinione che sembra prevalere, agganciandosi alla tesi che individua il danno emergente solo in occasione della perdita per espropriazione del cespite, ritiene che nel caso la procedura esecutiva raggiunga l esito traslativo il nocumento effettivamente subito sia pari al valore del bene perduto a causa dell omissione colposa del notaio, mentre se non segua alcuna espropriazione il lucro cessante è risarcibile solo in presenza di circostanze particolari, ossia quando si dimostri di essere stati impossibilitati di impiegare il bene in attività vantaggiose o di realizzare in futuro, per effetto del mutamento dei valori immobiliari, lo stesso prezzo per cui si è ricevuto offerta. Quella del notaio è obbligazione di mezzi in cui la misura dell adempimento dei propri obblighi sta nello sforzo di diligenza profuso, per cui la negligenza del professionista diviene elemento costitutivo della responsabilità. La giurisprudenza pone a carico del cliente, che affermi di essere stato danneggiato, l onere di dimostrare tale negligenza. Quanto alla sovrapposizione tra profili della colpa e ripartizione dell onere della prova si manifesta una netta bipartizione che contrappone attività routinarie, ove rileva anche la colpa lieve, ed interventi più complessi rispetto ai quali il professionista risponde soltanto se versa in colpa grave. Da ciò deriva, evidentemente, che alla prova della routinarietà dell attività professionale non può che corrispondere l onere per il professionista di dimostrare che l eventuale insuccesso sia da ascriversi esclusivamente a circostanze imprevedibili, sovvertendo così nella prassi, almeno per le attività meno complesse, la cennata ricostruzione della prestazione in termini di obbligazione di mezzi e non di risultato. Negli altri casi, qualora il professionista abbia eseguito la propria prestazione, grava sul committente l onere di provare l erroneità o l inadeguatezza della prestazione professionale ricevuta, il danno e il nesso di causalità tra la prima e il secondo, incombendo al professionista l onere di dimostrare 2

3 l adeguatezza, ovvero che l imperfetta esecuzione della prestazione è dovuta a caso fortuito o forza maggiore (Cass /2003). La ricostruzione da ultimo effettuata rileva con riguardo all ipotesi di responsabilità per omissione in ordine all effettuazione delle visure ipocatastali. In tale ipotesi la responsabilità del professionista non trova riparo sotto il manto dell art c.c. che contempla l eventualità di prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà in quanto l omissione delle dette visure non è riconducibile ad un ipotesi di imperizia, cui si applica la limitazione di responsabilità ivi prevista, ma a negligenza o imprudenza, cioè alla violazione del dovere di normale diligenza professionale media esigibile ai sensi del II comma dell art c.c. rispetto al quale rileva anche la colpa lieve. Ricordo a me stesso che l imprudenza impronta l atto o comportamento palesemente contrastante con le norme di sicurezza dettate dalla ragione o dall esperienza, mentre l imperizia è la mancanza di abilità o preparazione specifica nel settore tecnico interessato. Stante ciò, la predisposizione delle visure immobiliari rientra nelle normali attività prodromiche alla stipula notarile la cui effettuazione non richiede alcuna abilità. Si tratta delle attività (talune precedenti, altre successive alla stipula stessa) che fanno parte dei compiti del notaio e che trovano la loro genesi, a seconda delle opinioni, in usi di natura negoziale o nei caratteri di diligenza insiti nella prestazione professionale, attività rivolte a garantire la validità, l efficacia e la stabilità nel tempo dell attività negoziale posta in essere e la sua attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico di essa e del risultato pratico voluto dalle parti dell atto. La diligenza assume, quindi, nella fattispecie un duplice significato, sia di parametro di valutazione dell inadempimento, sia di criterio di determinazione del contenuto del retto adempimento dell obbligo professionale. Non può disconoscersi comunque che l art c.c. che limita, per i casi di speciale difficoltà, la responsabilità del professionista al dolo o colpa grave, possa trovare un margine applicativo nel settore notarile. Un caso potrebbe rinvenirsi, sempre nel campo delle visure ipotecarie, laddove il ritardo nell aggiornamento dei repertori comporti per il notaio la necessità di esaminare le singole note di iscrizione e trascrizione per il periodo non coperto dall aggiornamento, o ancora in relazione al trattamento fiscale degli atti rogati, aspetto in cui la necessità di un opera talvolta complessa di interpretazione, la dinamica scorrevolezza della legislazione, l intreccio negoziale di vicende contrattuali, potrebbero comportare il manifestarsi di casi di speciale difficoltà di approccio in cui la responsabilità del notaio potrebbe essere limitata alla colpa grave Si può riscontrare anche l ipotesi in cui il danno risulti provocato sia dall inadempimento del notaio, sia da quello di altri sulla base del rapporto contrattuale intercorso tra il danneggiato e costoro, e in tal caso si ritiene sussista una responsabilità solidale di ognuno, sempre che le azioni o omissioni di ciascuno abbiano concorso in modo efficiente a produrre l evento pregiudizievole. Il dato qualificante per giungere a tale conclusione è la constatazione dell operare del nesso di causalità ed una conferma di tale argomentare, fatto proprio dalla Suprema Corte (10987/96; 7231/95), è nel disposto dell art c.c., anche se dettato in tema di responsabilità extracontrattuale in quanto espressione di un principio generale. E opportuno e necessario dare un cenno del modo di operare, in vicende di responsabilità professionale notarile, del coinvolgimento di terzo soggetto, la Compagnia Assicuratrice della responsabilità civile del notaio. La previsione dell art. 19 L.N. rende obbligatoria per il Consiglio Nazionale del Notariato il ricorso a forme collettive di assicurazione per la responsabilità civile derivante dall esercizio dell attività notarile, uniformi per tutti i notai, con oneri a carico del proprio bilancio, previsione che è andata a sostituire nel 2006 quella ormai anacronistica di una cauzione a carico del notaio. Sia nel 2006 (per il periodo ), sia nel 2009 (per il periodo ) la procedura ad evidenza pubblica indetta ha visto l aggiudicazione dei Lloyd s di Londra. Intendo evidenziare alcuni aspetti della polizza in oggetto attualmente vigente, aspetti che assumono rilievo nella gestione della vertenza giudiziaria. Innanzitutto la polizza rientra nella categoria della assicurazione per conto di chi spetta, disciplinata dall art c.c., in quanto l assicurato è determinato sulla base della sua appartenenza alla categoria notarile (ossia in quanto 3

4 iscritto al ruolo e dal momento della sua iscrizione, tranne regole particolari per i notai che cessano l attività durante la vigenza della polizza o già cessati). Prescindendo dall osservazione sull impostazione teorica da dare all assicurazione per conto di chi spetta, ossia se si tratti di un contratto a favore del terzo o di una forma di sostituzione non rappresentativa, in quanto aspetto che non pare assuma rilievo in ordine al risvolto pratico di gestione della vertenza, è utile indugiare su altri aspetti che riguardano la qualificazione di sinistro data dalla polizza LLoyd s, gli obblighi di denuncia ex artt e 1915 c.c. e 8 della polizza e la prescrizione del diritto dell assicurato ex art. 2952, 2 e 3 comma, c.c.. È necessario definire cosa si intende per sinistro nella logica della polizza LLoyd s. E tale la richiesta scritta di risarcimento presentata dal danneggiato all assicurato in relazione all attività garantita con la polizza. La polizza in oggetto è, quindi, del tipo claims made (a richiesta fatta) in cui si assiste ad una modificazione della struttura dell assicurazione della responsabilità civile attraverso una definizione convenzionale della nozione di sinistro. Secondo tale schema l assicurazione è prestata, non già per i danni materialmente causati ed emersi durante il tempo dell assicurazione in virtù di fatti accaduti nel medesimo periodo secondo una logica di collegamento temporale tra l accadimento del fatto e l attualità del contratto assicurativo, ma per i danni per i quali la richiesta di risarcimento è presentata per la prima volta durante il periodo di efficacia del contratto (fino alla prescrizione del diritto del danneggiato). Il concetto di sinistro viene traslato, anche nel tempo, dal fatto alla richiesta. Ciò è ritenuto ammissibile dalla Suprema Corte, che individua nel contratto di assicurazione della responsabilità civile con clausola claims made un contratto atipico, in quanto tra le norme in materia di assicurazione che l art c.c. individua come inderogabili non è compreso il I comma dell art c.c. (che prevede il principio della copertura del fatto avvenuto durante la vigenza del contratto) ma bensì solo il III e IV comma del medesimo articolo (Cass. 5624/2005). E evidente che, in ipotesi di richiesta danni sopraggiunta in pendenza di contratto, se vi è una conoscenza pregressa da parte dell assicurato dell evento illecito causativo del danno, si innescano a tutela della Compagnia le garanzie di cui agli artt e 1893 c.c. (annullamento, recesso). E il momento della prima richiesta di risarcimento a determinare la pendenza della garanzia e in tale momento andrà operato il raffronto con quanto disciplinato dal contratto ai fini dell esistenza della copertura e della sua disciplina tecnica. Il sistema antagonista della claims made è quello del loss occurence (evento di perdita) in cui la copertura assicurativa vale per i sinistri materialmente accaduti durante la vigenza della polizza. Ciò comporta che la richiesta di manleva può essere rivolta alla Compagnia anche a distanza di anni dalla scadenza della polizza stessa (ma oggi è molto difficile che Compagnie Assicurative stipulino un contratto di assicurazione della responsabilità professionale con il sistema loss occurence). La clausola claims made intende far fronte all esigenza di dare copertura ai sinistri per cui sia avanzata richiesta di risarcimento con polizze in essere al momento della richiesta stessa, polizze che rispecchino l evoluzione della tecnica assicurativa nel tempo stesso. Infatti è necessario tener in conto la circostanza che nell ipotesi di responsabilità civile che sorga da un rapporto contrattuale (come per il rapporto notaio/parti della stipula) la prescrizione di ogni diritto è soggetto al termine decennale per cui è possibile che una richiesta pervenga a distanza di vari anni dal momento del prodursi del sinistro (cd. sinistri tardivi) trovando impreparata la Compagnia (che non ha potuto valutare il rischio assicurato) sia per tipo di evento realizzatosi, sia per copertura concessa a suo tempo. Nelle polizze cd. claims made, invece, cessata la vigenza del contratto, cessa anche la copertura assicurativa. Ma la clausola claims made viene incontro anche alle esigenze dell assicurato che potrebbe dover invocare molti anni dopo aver commesso l errore una garanzia dalle caratteristiche contrattuali assai diverse dalle esigenze attuali (per esempio con un massimale più basso o, comunque, divenuto basso sulla base dell avanzare dell inflazione), rappresentando così una difesa debole per l assicurato stesso. Quindi la clausola in discorso riesce più adeguatamente a conciliarsi con l evenienza della ricorrenza di un notevole stacco temporale fra il compimento dell azione e l insorgenza dell evento dannoso. Se spesso la clausola claims made contiene un limite di tempo di retroattività della copertura, nel senso che la garanzia è estesa ai 4

5 sinistri denunciati per la prima volta in pendenza di contratto per fatti posti in essere in un tempo limitato antecedente alla stipula della polizza, la polizza LLoyd s non contiene limitazioni in tal senso. La denuncia del sinistro è da effettuarsi entro il termine di decadenza di dieci giorni dal momento in cui se ne è venuti a conoscenza, ossia dal momento in cui la richiesta di risarcimento perviene all assicurato. La richiesta idonea al fine del decorso del termine è quella in cui il danneggiato, in via giudiziale o stragiudiziale, specifichi l an e il quantum della pretesa, ossia gli elementi utili per identificare l evento dannoso e i suoi risvolti pregiudizievoli. Tale richiesta segnerà anche l avvio del termine prescrizionale di cui all art c.c.. Potrebbe predicarsi un ipotesi di conflitto di interessi nell eventualità di difesa congiunta del notaio e della Compagnia Assicuratrice ad opera del medesimo difensore (come riconosciuto dalla Suprema Corte, Cass. 3663/2006). La vicenda è riscontrabile nell eventualità, ad esempio, che la richiesta risarcitoria del danneggiato sia superiore al massimale di polizza e il ritardo della Compagnia nel mettere a disposizione la somma a favore del danneggiato medesimo comporti una sostanziale lievitazione dei costi per interessi e rivalutazione, costi aggiuntivi a carico dell assicurato, oppure nel caso in cui la polizza riconosca alla Compagnia un diritto di rivalsa nei confronti dell Assicurato (è il caso della totale omissione delle ispezioni ipotecarie, art. 2 della polizza) oppure ancora si tratti di valutare la possibilità di impugnativa di una sentenza con il rischio di aumentare le spese e di superare il massimale oppure si tratti di valutare se liquidare transattivamente le richieste del danneggiato con una somma inferiore al massimale di polizza o iniziare un giudizio che potrebbe anche comportare una condanna superiore a tale somma. Nell ipotesi di ulteriori coperture assicurative a favore del notaio con una polizza personale, la garanzia LLoyd s opererà a primo rischio per le garanzie non coperte dalla polizza personale e a secondo rischio, con una franchigia assoluta pari al massimale della polizza individuale, per le garanzie contemplate da quest ultima. La gestione della vertenza, stragiudiziale e giudiziale, è assunta dai LLoyd s, configurando la vicenda un mandato irrevocabile, conferito nel comune interesse, che vincola l assicurato-mandante alle determinazioni dell assicuratore-mandatario. La difesa è prestata dall assicuratore a nome dell assicurato. Esiste una normale responsabilità della Compagnia nei confronti dell assicurato per errori od omissioni compiuti dalla Compagnia medesima o dai professionisti da lei scelti per l eventualità che la circostanza comporti un obbligo risarcitorio dell assicurato al di sopra del massimale di polizza. Operativamente il notaio deve comunicare ogni richiesta di risarcimento all Ufficio Centrale presso il CNN con gli estremi dei fatti e delle persone e allegando la richiesta di risarcimento, poi l Ufficio Centrale provvede all inoltro di quanto trasmesso all Ufficio Sinistri della Compagnia (loss adjuster) che attualmente non è più lo studio Bolton e associati srl ma la Assigesco srl. Tale ufficio interviene per tutti i sinistri in fase contenziosa, nonché per quelli in fase stragiudiziale con valore di riserva superiore ad ,00; invece in fase stragiudiziale la gestione e l istruttoria dei sinistri fino ad un importo riservato di ,00 viene effettuata in autonomia dal CNN per il tramite di Assonotar srl. Sulla base di quanto esposto in relazione al decorso della prescrizione del diritto al risarcimento del danno nei confronti del professionista inadempiente ed al disposto della polizza LLoyd s che prevede la copertura a favore dei notai che cessano l attività in corso di vigenza della polizza medesima, si pone una problematica non tutt ora risolta. La polizza LLoyd s prevede un ultrattività della copertura limitata a dieci anni ma tale periodo che poteva apparire congruo sulla base di un decorso del termine prescrizionale dal momento dell inadempimento, allo stato risulta insufficiente tenendo in debito conto l ultima giurisprudenza della Suprema Corte che ancora il decorso stesso al momento in cui il danno si manifesta all esterno nella sua oggettività, momento che, si ripete, può essere successivo a quello del compimento dell attività professionale. 5