disabile adducendo quale giustificato motivo oggettivo il fatto che presso l originaria

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1 Il diritto del disabile in situazione di gravità di scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio può essere esercitato anche successivamente al momento dell'assunzione (Cassazione civile sez. lav. sentenza n /2012 Sabrina Cestari) La previdenza.it La vicenda dalla quale trae origine la sentenza qui commentata riguarda il licenziamento intimato da una società con più di cinquanta dipendenti ad un lavoratore, invalido civile in accertata situazione di gravità, assunto obbligatoriamente ai sensi della legge n. 462/1968. La società aveva licenziato il disabile adducendo quale giustificato motivo oggettivo il fatto che presso l originaria sede di lavoro non vi erano più mansioni compatibili con la sua professionalità e che il lavoratore aveva rifiutato il trasferimento presso altra sede. Il disabile aveva presento ricorso chiedendo l annullamento del licenziamento ai sensi della legge n.68/1999, art. 10, comma 4, e art. 3, in quanto il numero dei lavoratori rimasti occupati obbligatoriamente presso la datrice di lavoro era inferiore alla quota di riserva prevista dalla legge e anche in considerazione del suo diritto di rimanere nella sede ove si trovava, ai sensi della legge 104/1992, art. 33, comma 6. Il mancato assenso al trasferimento era dovuto, infatti, secondo il lavoratore, alla sua impossibilità di trasferirsi in altra sede in ragione delle condizioni di salute e non poteva, quindi, costituire giustificato motivo oggettivo di licenziamento. Il Tribunale di Varese respingeva il ricorso in quanto il numero dei lavoratori rimasti occupati obbligatoriamente presso la società non

2 era risultato inferiore alla quota di riserva e anche perchè nella originaria sede non erano residuate mansioni compatibili con le condizioni di salute del disabile che, per altro, aveva rifiutato il trasferimento nella nuova sede. La Corte d Appello di Milano confermava la sentenza del Tribunale di Varese. Secondo la Suprema Corte, nella sentenza qui commentata, i Giudici, nell'esaminare la fattispecie, non hanno valutato innanzitutto adeguatamente il fatto che il rifiuto opposto dal lavoratore al trasferimento deve essere posto in relazione alle sue specifiche condizioni d invalido civile in accertata situazione di "gravità" e, quindi, di beneficiario dell'agevolazione prevista dalla legge n. 104/1992, art. 33, comma 6. Secondo la Cassazione, per altro, incombeva sulla società l'onere di provare l'esistenza di specifiche ragioni ostative all'esercizio del diritto previsto dal suindicato art. 33, comma 6. La norma, che prevede il diritto del disabile in situazione di gravità di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, va interpretata, secondo la Suprema Corte, nel senso che tale diritto può essere esercitato, al ricorrere delle condizioni di legge, oltre che al momento dell'assunzione, anche successivamente e, in tal caso, sia quando la situazione di handicap intervenga in corso di rapporto, sia quando essa preesista ma l'interessato, per ragioni apprezzabili, intenda mutare la propria residenza, deponendo in tal senso, oltre che la lettera della norma, l'esigenza di consentire l'effettività del diritto al lavoro in capo alla

3 persona svantaggiata a causa della situazione di handicap. Tale diritto, tuttavia, precisa la Cassazione, non si configura come incondizionato, giacché esso può essere fatto valere allorquando, alla stregua di un equo bilanciamento tra tutti gli interessi implicati, il suo esercizio non finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive o organizzative dell'impresa, gravando sulla parte datoriale l'onere della prova di siffatte circostanze ostative all'esercizio stesso dell'anzidetto diritto (cfr. Cass. 18 febbraio 2009, n. 3896). La succitata norma, sottolinea la Suprema Corte, è applicabile solo a persone disabili le cui condizioni di salute siano particolarmente critiche e, benchè non attribuisca un diritto assoluto, non può essere pretermessa, ove si discuta del trasferimento disposto nei confronti di un soggetto che ne sia beneficiario. Al riguardo è significativo secondo la Cassazione quanto affermato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 246 del 1997), ovvero che la garanzia della vicinanza del luogo di lavoro rispetto alla residenza è uno strumento che agevola la tutela dell'integrità fisica del disabile e, quindi, ha la sua base negli artt. 4, 32 e 38 Cost., pur dovendo essere bilanciata con il potere organizzativo e direttivo dell'imprenditore, riconosciuto dall'art. 41 Cost.. La Corte di Cassazione ha, quindi, accolto il ricorso del lavoratore

4 disabile e cassato con rinvio la sentenza, affermando che la Corte d Appello nell ulteriore esame del merito della controversia dovrà attenersi oltre che al superiore principio anche ai seguenti: in materia di calcolo della quota di riserva dei soggetti assunti obbligatoriamente, in seguito all'abrogazione del D.P.R. n. 333/2000, art. 11, comma 2, a partire dal 1 gennaio 2004, è venuta meno, per i datori di lavoro, la facoltà di computare come unità intere nelle quote obbligatorie di riserva i lavoratori appartenenti alle cosiddette categorie protette; la legge 68/1999, art. 4 prevede l'annullabilità del recesso esercitato nei confronti del lavoratore disabile occupato obbligatoriamente qualora, nel momento della cessazione del rapporto, il numero dei rimanenti lavoratori occupati obbligatoriamente sia inferiore alla quota di riserva prevista dal precedente art. 3 legge, ma tale annullabilità riguarda soltanto il recesso di cui alla legge n. 223/1991, art. 4, comma 9, ovvero il licenziamento per riduzione di personale o per giustificato motivo oggettivo. Avvocato Sabrina Cestari LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE LAVORO Sentenza 20 settembre 2012, n Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. VIDIRI Guido - Presidente - Dott. STILE Paolo - Consigliere - Dott. NAPOLETANO Giuseppe - Consigliere -

5 Dott. BRONZINI Giuseppe - Consigliere - Dott. TRIA Lucia - rel. Consigliere - ha pronunciato la seguente: sentenza sul ricorso proposto da: F.M. (OMISSIS)- ricorrente - contro C. ITALIA S.P.A. (OMISSIS);... Omissis... Fatto 1. La sentenza attualmente impugnata - confermando la sentenza del Tribunale di Varese n. 298 del 3 gennaio respinge la domanda di F.M. - dipendente della Carlsberg Italia s.p.a. dal 1988, con avviamento obbligatorio ai sensi della L. n. 482 del 1968, in quanto invalido civile in accertata situazione di "gravità" - diretta ad ottenere l'annullamento del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, intimatogli dalla società datrice di lavoro il 29 ottobre 2004, con le conseguenze di cui all'art. 18 St.lav. La Corte d'appello di Milano, per quel che qui interessa, precisa che: a) il Tribunale ha escluso l'annullabilità del licenziamento - richiesta ai sensi della L. n. 68 del 1999, art. 10, comma 4, e art. 3 in quanto il numero dei lavoratori rimanenti occupati obbligatoriamente presso la datrice di lavoro non è risultato inferiore alla quota di riserva, all'esito della comparazione territoriale con i lavoratori della sede di (OMISSIS); b) il Tribunale ha inoltre affermato la legittimità del licenziamento perchè gli uffici amministrativi dell'azienda, cui era stato assegnato il F. per lo svolgimento di mansioni impiegatizie in considerazione del suo stato di salute, erano stati trasferiti da (OMISSIS) e presso la sede di (OMISSIS) non erano residuate mansioni operaie compatibili con le condizioni di salute del F., il quale ha rifiutato il proposto trasferimento a (OMISSIS); c) va precisato che, conformemente a quanto ritenuto dal primo Giudice, l'art. 10, comma 4, invocato prevede con assoluta chiarezza che la scopertura della quota di riserva al momento del licenziamento è di per sè motivo di illegittimità del licenziamento del disabile per giustificato motivo oggettivo, anche nel caso in cui esistano effettivamente ragioni oggettive che possano, in teoria, giustificare il recesso, peraltro eventuali profili di incostituzionalità della norma per contrasto con l'art. 41 Cost. non sono rilevanti nel presente giudizio; d) è in contestazione il metodo da applicare per stabilire se la quota di riserva sia stata rispettata, in particolare si discute sul fatto se, ai suddetti fini, sia necessario e sufficiente fare riferimento all'intera azienda, sulla base del citato art. 3, ovvero se sia necessario tenere conto anche della "compensazione territoriale", che i datori di lavoro privati, per quanto qui rileva, devono chiedere con domanda motivata al competente Ufficio provinciale (in caso di compensazione tra unità

6 produttive situate nella medesima Regione) ovvero al Ministero del lavoro e della Previdenza sociale - Direzione generale per l'impiego (in caso di unità produttive situate in Regioni diverse); e) nella specie, la compensazione è stata chiesta il 27 gennaio 2005 con riferimento alle unità produttive di (OMISSIS) e la domanda è stata irregolarmente presentata alla Direzione provinciale di Varese, anzichè al suddetto Ministero; f) è, quindi, da escludere che su di essa si sia potuto formare il silenzio accoglimento, di cui all'art. 5, comma 2, da parte dell'ente destinatario competente a decidere; g) comunque, ciò non rileva perchè è da ritenere che, come ha precisato il Tribunale, nel caso di imprese con più unità, ai fini dell'art. 10, comma 4, cit. è necessario e sufficiente il rispetto della quota di riserva come computata ai sensi del precedente art. 3 e cioè come percentuale sul complessivo organico aziendale, indipendentemente dalla distribuzione territoriale e, quindi, dalla compensazione; h) questa è infatti l'interpretazione che ha un chiaro riscontro nel dato letterale dell'art. 10, comma 4, stesso, nella sua ratio ed è anche l'interpretazione costituzionalmente orientata della norma, perchè consente un equo temperamento tra libertà di organizzazione dell'impresa e valori sottesi all'avviamento obbligatorio dei lavoratori disabili; i) nel caso di specie non è contestato che, all'epoca de licenziamento del F. e anche dopo il licenziamento dell'altro invalido G., la quota di riserva, su tutto il territorio nazionale, era rispettata dalla società, sicchè ogni altra questione è assorbita; 1) deve essere confermata anche la statuizione del Tribunale secondo cui presso l'unità produttiva di (OMISSIS), dopo il trasferimento a (OMISSIS) dell'ufficio cui era addetto il F., non vi era alcuna posizione lavorativa confacente alla professionalità del lavoratore e compatibile con il suo stato di salute, tale essendo l'esito dell'istruttoria svolta. 2.- Il ricorso di F.M., illustrato da memoria, domanda la cassazione della sentenza per due motivi; resiste, con controricorso, la Carlsberg Italia s.p.a., che propone, a sua volta ricorso incidentale condizionato, per due motivi. 1 - Profili preliminari. Diritto 1. Preliminarmente deve essere disattesa - in conformità con l'orientamento espresso da Cass. 23 novembre 2011, n , cui il Collegio intende dare continuità - l'eccezione di nullità del ricorso per violazione dell'art. 125 cod. proc. civ., come novellato dal D.L. 29 dicembre 2009, n. 193, art. 4, comma 8, lett. a), convertito con modificazioni, dalla L. 22 febbraio 2010, n. 24. La norma codicistica novellata prevede che il difensore nel ricorso indica il proprio codice fiscale. Nel presente ricorso è indicato il codice fiscale della parte e non quello dei difensori. La tesi della società è che tale omissione comporti la nullità del ricorso. Va tuttavia osservato che, dalla complessiva lettura dell'art. 125 cit., comma 1 si evince agevolmente che l'indicazione del codice fiscale del difensore ivi prevista, pur essendo obbligatoria come si desume dalla scelta del voce verbale che la precede ("indica"), ha tuttavia una valenza

7 imperativa meno intensa di quella prevista per gli altri requisiti formali imposti dalla parte antecedente della norma, con le espressioni "debbono indicare" e "debbono essere sottoscritti". Nè va omesso di considerare che, in base all'art. 156 cod. proc. civ., come regola generale, non può essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme di alcun atto del processo, se la nullità non è comminata dalla legge (comma 1) e a tale regola può farsi eccezione soltanto se l'atto risulti carente dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. Nella specie, per la mancata indicazione del codice fiscale in oggetto, non è prevista la nullità dell'atto e non può certo ritenersi che la suddetta omissione dia luogo alla dianzi indicata ipotesi eccezionale (nello stesso senso: Cass. 20 aprile 2012, n. 6211; Cass. 19 aprile 2012, n. 6113; Cass. 18 aprile 2012, n. 6055; Cass. 14 febbraio 2012, n. 2068). Va, inoltre, considerato che l'indicazione del codice fiscale ha una valenza più tributaria che non strettamente processuale, non essendo orientata nè al contraddittorio nè alla identificazione della parte rispetto al giudice e alle altre parti (vedi, fra le tante: Cons. Stato, sez. 7, 9 novembre 2010, n. 7981). Conseguentemente, anche da questo punto di vista, la relativa omissione non può che essere configurata come una mera irregolarità sanabile, o di iniziativa dello stesso difensore (come è accaduto nella specie, ove, la memoria depositata ex art. 378 cod. proc. civ. nell'interesse del lavoratore, risulta essere completa dell'indicazione dei codici fiscali dei suoi difensori) oppure attraverso un sollecito da parte del Giudice, diretto a favorire una condotta del difensore che vada a rimuovere l'irregolarità stessa. 2 - Sintesi dei motivi del ricorso principale. 2.- Con il primo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3, violazione: a) della L. n. 68 del 1999, art. 10, comma 4; b) della L. n. 68 del 1999, art. 3 e art. 5, comma 8; c) degli artt. 112 e 115 cod. proc. civ.. Si sostiene che, in riferimento alla compensazione territoriale, la Corte milanese abbia violato gli artt. 112 e 115 cod. proc. civ. perchè ha pronunciato oltre i limiti della domanda ed non ha posto a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti. Si rileva, in particolare, che la Corte d'appello non ha considerato che: 1) la compensazione territoriale, richiesta nel gennaio 2005, non era stata espressamente autorizzata; 2) in base alla L. n. 68 del 1999, art. 5, comma 8, e art. 18, comma 1, la compensazione opera solo in relazione a nuove assunzioni, non con riferimento ai lavoratori già assunti; 3) la richiesta di compensazione era priva della prescritta motivazione; 4) al momento del licenziamento del F. presso lo stabilimento di (OMISSIS) la quota di riserva dei disabili era pari a dieci unità, mentre vi lavoravano nove disabili, oltre all'unità assunta ai sensi della L. n. 68 del 1999, art. 18, comma 2; 5) ai fini della compensazione territoriale, i soprannumerari delle categorie protette dello stabilimento di (OMISSIS) non erano disabili ma soggetti appartenenti alle diverse categorie previste dalla L. n. 68 del 1999, art. 18, comma 2, mentre nello stabilimento di (OMISSIS) vi era un solo lavoratore in meno rispetto alla quota, sempre appartenente alle categorie di cui all'art. 18, comma 2, cit.. La Corte milanese non ha tenuto conto del fatto che il thema decidendum non era stabilire se si registrasse la copertura da parte della società Carlsberg Italia della quota di riserva su tutto il territorio nazionale, ma era verificare se alla società fosse possibile coprire la sede di (OMISSIS) con il soprannumero di (OMISSIS), in base all'autorizzazione per la "compensazione territoriale"

8 che la società ha affermato di avere chiesto e che è disciplinata dalla L. n. 68 del 1999, dall'ari. 5, comma 8. Il lavoratore ha obiettato che la sede di (OMISSIS) non poteva considerarsi coperta sia perchè la suddetta richiesta di autorizzazione era successiva al proprio licenziamento sia perchè non avrebbe potuto essere rilasciata alcuna autorizzazione alla compensazione territoriale, visto che essa si riferisce solo alle nuove assunzioni. Conseguentemente, il licenziamento per giustificato motivo oggettivo irrogato al F. avrebbe dovuto essere annullato, in applicazione della L. n. 68 del 1999, art. 10, comma 4, visto che al momento della cessazione del rapporto il numero dei rimanenti lavoratori occupati obbligatoriamente era inferiore alla quota di riserva prevista dall'art. 3 della stessa legge. 3.- Con il secondo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3, violazione o falsa applicazione dell'art. 115 cod. proc. civ.. Si sottolinea che il licenziamento del F. - invalido civile in situazione di "gravità" ai sensi della L. 5 febbraio 1992, n. 104, art. 3, comma 3 - è stato determinato dal mancato contesto del lavoratore al proprio trasferimento dalla sede di (OMISSIS), ove la Carlsberg Italia s.p.a. aveva dislocato alcuni uffici tra i quali anche quello commerciale cui il ricorrente era addetto. Il mancato consenso era dovuto alla gravosità dello spostamento, stante il diritto del lavoratore di rimanere nella sede ove si trovava (ai sensi della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 6, cit.) e l'impossibilità di avvalersi della c.d. navetta per raggiungere la nuova sede di lavoro e rientrare a casa, visto che il suo orario di lavoro era ridotto rispetto a quello degli altri dipendenti. La Corte d'appello, sulla base di una "valutazione delle risultanze istruttorie non conforme alle risultanze stesse", ha affermato che è stata accertata l'assenza presso la sede di (OMISSIS) di mansioni compatibili con lo stato di salute del F., mentre le prove acquisite avevano dimostrato il contrario e comunque la datrice di lavoro non aveva provato l'impossibilità di affidare altra mansione (operaia o impiegatizia) al ricorrente, conforme alla sua capacità e compatibile con il suo stato invalidante (che gli impedisce lo svolgimento attività in posizione eretta). 3 - Sintesi dei motivi del ricorso incidentale condizionato. 4.- Con il primo motivo si denuncia, in riferimento all'art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione della L. n. 68 del 1999, art. 5, comma 8. Si contesta la statuizione della Corte milanese secondo cui, conformemente a quanto ritenuto dal primo Giudice, l'art. 10, comma 4, invocato stabilisce con assoluta chiarezza che la scopertura della quota di riserva al momento del licenziamento è di per sè motivo di illegittimità del licenziamento del disabile per giustificato motivo oggettivo, anche nel caso in cui esistano effettivamente ragioni oggettive che possano, in teoria, giustificare il recesso e che, peraltro, eventuali profili di incostituzionalità della norma per contrasto con l'art. 41 Cost. non sono rilevanti nel presente giudizio. Si sostiene che, invece, la suindicata disposizione presuppone l'esistenza di una possibilità di ricollocazione lavorativa del disabile, sicchè essa non potrebbe operare nel caso di riorganizzazione che riguardi proprio l'invalido e che comporti che questi si trovi in condizione di non avere più alcuna possibilità occupazionale adeguata alla propria capacità lavorativa.

9 Solo tale interpretazione - in base alla quale il licenziamento del F. sarebbe legittimo -sarebbe conforme alla ratio della disposizione e di tutta la L. n. 68 del 1999 e sarebbe in linea con il dettato costituzionale. 5.- Con il secondo motivo si denuncia, in riferimento all'art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 333 del 2000, art. 3. Si sostiene che l'interpretazione data dalla Corte d'appello al D.P.R. del 2000, art. 5 "pur non avendo inficiato la (pur corretta) decisione finale, non è condivisibile". Infatti, in base al principio generale stabilito dalla L. n. 249 del 1968, art. 5: Le istanze o i ricorsi rivolti, nel termine previsto dalla legge, a organi diversi da quello competente ma appartenenti alla medesima amministrazione centrale non sono soggetti a dichiarazione di irricevibilità per scadenza di termine. Tali istanze e ricorsi sono trasmessi d'ufficio all'organo competente. Ne consegue che nella specie si deve considerare formato il silenzio accoglimento sulla domanda di compensazione territoriale erroneamente presentata alla Direzione provinciale del lavoro di Varese perchè questo ufficio aveva l'obbligo di trasmettere la domanda stessa al Ministero del lavoro e della previdenza sociale, in applicazione del suddetto principio di collaborazione tra enti appartenenti alla medesima amministrazione centrale. In ulteriore subordine, la società ribadisce che, laddove fosse considerato illegittimo il licenziamento, dovrebbe essere detratto da quanto riconosciuto al F. l'aliunde perceptum, avendo il lavoratore ammesso nel suo interrogatorio di aver lavorato dal 21 aprile al 21 ottobre 2005, come operaio addetto al reparto magazzino presso la ditta Goglio "percependo al netto circa 1000,00 Euro al mese". 4 - Esame delle censure. 6.- I motivi del ricorso principale sono da accogliere, per le ragioni e nei limiti di seguito indicati. Per una migliore comprensione della presente vicenda giudiziaria appare opportuno delineare, brevemente, gli aspetti essenziali del quadro normativo di riferimento In questa ottica va, in primo luogo, ricordato che, come più volte sottolineato dalla Corte costituzionale, a partire dall'emanazione della L. 5 febbraio 1992, n. 104, nel nostro Paese è stata data una prima, significativa risposta al pressante invito rivolto da più parti (a partire dallo stesso Giudice delle leggi: vedi sentenza costituzionale n. 215 del 1987) al legislatore nel senso di garantire la condizione giuridica del portatore di handicap in un quadro globale e organico, con ricomprensione di settori diversi (dalla ricerca scientifica ad interventi di tipo sanitario ed assistenziale, di inserimento nel campo della formazione professionale e nell'ambiente di lavoro, di integrazione scolastica, di eliminazione di barriere architettoniche e in genere di ostacolo all'esercizio di varie attività e di molteplici diritti costituzionalmente protetti) e con il coinvolgimento, a vario titolo, dello Stato, delle Regioni e degli enti locali minori (vedi, per tutte: Corte cost. sentenze n. 406 del 1992, n. 325 del 1996, n. 246 del 1997) La L. 12 marzo 1999, n la cui emanazione è dovuta alle numerose critiche mosse alla normativa sulle assunzioni obbligatorie dettata dalla L. 2 aprile 1968, n costituisce una

10 ulteriore tappa del cammino intrapreso con la L. n. 104 del 1992, con riguardo, in particolare, alla tutela del diritto al lavoro dei disabili. Come è stato osservato da più parti e riconosciuto anche dalla giurisprudenza di questa Corte (vedi, per tutte: Cass. 29 agosto 2011, n ; Cass. 6 aprile 2011, n. 7889), con la L. n. 68 del 1999 si è avuto un significativo salto di qualità in senso garantista, perchè si è passati da un sistema prevalentemente ispirato all'idea della configurazione dell'inserimento degli invalidi nelle imprese come un peso da sopportare in chiave solidaristica, ad un altro sistema diretto, invece, a coniugare la valorizzazione delle capacità professionali del disabile con la funzionalità economica delle imprese stesse. Si è così manifestata una più accentuata sensibilità del legislatore verso la persona dell'invalido, pur nel rispetto del principio del bilanciamento degli interessi; il che è attestato, da un lato, dalla completa equiparazione dei datori di lavoro pubblici a quelli privati e, dall'altro, da un riallineamento dei parametri delle quote di riserva a quelli fissati dagli altri Paesi europei. Il nostro legislatore, inoltre, si è mostrato consapevole, anche nel corso degli anni successivi, del ruolo sempre più pregnante che la tutela dei disabili ha assunto nell'ambito dell'unione europea e nell'ordinamento internazionale. Basti pensare che la Carta dei diritti fondamentali dell'unione europea - proclamata a Nizza nel 2000 e successivamente adattata a Strasburgo il 13 dicembre all'art. 26 (intitolato Inserimento dei disabili) stabilisce che: L'Unione riconosce e rispetta il diritto dei disabili di beneficiare di misure intese a garantirne l'autonomia, l'inserimento sociale e professionale e la partecipazione alla vita della comunità. A questa Carta l'art. 6 del Trattato di Lisbona ha attributo il valore giuridico dei trattati, ma anche in precedenza ad essa è stato riconosciuto carattere espressivo di principi comuni agli ordinamenti europei (Corte costituzionale, sentenze n. 135 del 2002, n. 393 e n. 394 del 2006) avente, quindi, come tale valore di ausilio interpretativo (Corte cost. sentenze n. 349 del 2007, n. 251 del 2008). Inoltre, per quanto attiene alla normativa internazionale, la recente Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, adottata dall'assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006, entrata in vigore sul piano internazionale il 3 maggio 2008 e ratificata e resa esecutiva dall'italia con L. 3 marzo 2009, n. 18, all'art. 27 statuisce che gli Stati Parti riconoscono il diritto al lavoro delle persone con disabilità, su base di uguaglianza con gli altri; segnatamente il diritto di potersi mantenere attraverso un lavoro liberamente scelto o accettato in un mercato del lavoro e in un ambiente lavorativo aperto, che favorisca l'inclusione e l'accessibilità alle persone con disabilità. Diritto - specifica la Convenzione in parola - che deve essere garantito, anche attraverso l'adozione di appropriate iniziative volte, fra l'altro, a favorire l'assunzione delle persone con disabilità nel settore pubblico ovvero il loro impiego nel settore privato. Nè va dimenticato che a tale ultima Convenzione la Corte costituzionale, a partire dalla sentenza n,80 del 2010, ha attribuito valore cogente nel nostro ordinamento. 7.- La presente vicenda giudiziaria concerne il licenziamento per giustificato motivo oggetti vo intimato (in data 29 ottobre 2004) da una società con più di cinquanta dipendenti ad un lavoratore avviato obbligatoriamente ai sensi della L. n. 462 del 1968 perchè invalido civile in accertata situazione di "gravità".

11 La giustificazione del licenziamento è stata rappresentata dal fatto che presso la sede di lavoro del dipendente (stabilimento di (OMISSIS)), ad avviso della datrice di lavoro, tutte le posizioni risultavano ricoperte e non vi erano mansioni compatibili con la professionalità del F., il quale aveva in precedenza rifiutato il trasferimento presso la nuova sede di (OMISSIS) (dove erano stati portati alcuni uffici, tra cui quello commerciale cui era da ultimo addetto il ricorrente), a causa della gravosità dello spostamento nelle sue condizioni di salute e dell'impossibilità di potersi avvalere della c.d. navetta per raggiungere la nuova sede di lavoro e rientrare a casa, visto che il suo orario di lavoro era ridotto rispetto a quello degli altri dipendenti Data questa situazione, nel quadro normativo dianzi delineato, le disposizioni che vengono in particolare in considerazione sono le seguenti: 1) L. n. 104 del 1992: a) art. 3, comma 3, secondo cui: Qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l'autonomia personale, correlata all'età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità. Le situazioni riconosciute di gravità determinano priorità nei programmi e negli interventi dei servizi pubblici; b) art. 33, comma 6, che stabilisce: La persona handicappata maggiorenne in situazione di gravità... ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferita in altra sede, senza il suo consenso; 2) L. n. 68 del 1999 (nel testo applicabile nella specie, ratione temporis): a) per le c.d. quote di riserva: art. 3, comma 1, in base al quale: I datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad avere alle loro dipendenze lavoratori appartenenti alle categorie di cui all'art. 1 nella seguente misura: a) sette per cento dei lavoratori occupati, se occupano più di 50 dipendenti...; b) art. 3, comma 2, secondo cui: 2. Per i datori di lavoro privati che occupano da 15 a 35 dipendenti l'obbligo di cui al comma 1 si applica solo in caso di nuove assunzioni; c) art. 18, comma 2, che, in via transitoria ed in attesa della riforma della materia, attribuisce, in aggiunta alle suddette quote, una quota agli orfani, ai coniugi superstiti dei caduti in guerra o per servizio o sul lavoro e alle categorie equiparate, da poter far valere solo nei confronti delle aziende con più di cinquanta dipendenti e da calcolare nel modo indicato dalla norma stessa (1 unità o l1% dei lavoratori occupati, a seconda delle dimensioni dell'impresa); d) per la compensazione territoriale: art. 5, comma 8, secondo cui: I datori di lavoro, pubblici e privati, possono essere autorizzati, su loro motivata richiesta, ad assumere in un'unità produttiva un numero di lavoratori aventi diritto al collocamento obbligatorio superiore a quello prescritto, portando le eccedenze a compenso del minor numero di lavoratori assunti in altre unità produttive della medesima regione. Per i datori di lavoro privati la compensazione può essere operata in riferimento ad unità produttive ubicate in regioni diverse; e) per il licenziamento: art. 10, comma 4, in base al quale: Il recesso di cui alla L. 23 luglio 1991, n. 223, art. 4, comma 9 ovvero il licenziamento per riduzione di personale o per giustificato motivo oggettivo, esercitato nei confronti del lavoratore occupato obbligatoriamente, sono annullabili qualora, nel momento della cessazione del rapporto, il numero dei rimanenti lavoratori occupati obbligatoriamente sia inferiore alla quota di riserva prevista all'art. 3 della presente legge La Corte d'appello di Milano, nell'esaminare la fattispecie, non ha considerato in modo adeguato tutte le sue caratteristiche, quali disciplinate dalla suindicata normativa.

12 In particolare, la Corte territoriale non ha, in primo luogo, valutato il rifiuto opposto dal F. al trasferimento, in relazione alle sue specifiche condizioni di invalido civile in accertata situazione di "gravità" e quindi di beneficiario dell'agevolazione prevista dalla L. n. 104 del 1992 cit., art. 33, comma 6, alle quali l'interessato aveva fatto specifico riferimento. Neppure, quindi, è stata considerata, da questo punto di vista, la congruità della risposta della società, cui incombeva l'onere di provare l'esistenza di specifiche ragioni ostative all'esercizio del diritto previsto dal suindicato art. 33, comma 6. Infatti, secondo il condiviso indirizzo di questa Corte la norma suddetta, prevedente il diritto del disabile in situazione di gravità di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, va interpretata nel senso che tale diritto può essere esercitato, al ricorrere delle condizioni di legge, oltre che al momento dell'assunzione, anche successivamente a quest'ultima e, in tal caso, sia quando la situazione di handicap intervenga in corso di rapporto, sia quando essa preesista ma l'interessato, per ragioni apprezzabili, intenda mutare la propria residenza, deponendo in tal senso, oltre che la lettera della norma, l'esigenza di consentire l'effettività del diritto al lavoro in capo alla persona svantaggiata a causa della situazione di handicap. Tale diritto, tuttavia, non si configura come incondizionato, giacchè esso - come dimostrato anche dalla presenza dell'inciso "ove possibile" - può essere fatto valere allorquando, alla stregua di un equo bilanciamento tra tutti gli interessi implicati, il suo esercizio non finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive od organizzative dell'impresa, gravando sulla parte datoriale l'onere della prova di siffatte circostanze ostative all'esercizio stesso dell'anzidetto diritto (Cass. 18 febbraio 2009, n. 3896). Ne deriva che la richiamata norma di favore - applicabile solo a persone disabili le cui condizioni di salute siano particolarmente critiche - benchè non attribuisca un diritto assoluto, non può tuttavia essere pretermessa, ove si discuta del trasferimento disposto nei confronti di un soggetto che ne sia beneficiario. Va, infatti, ricordato che, secondo quanto affermato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 246 del 1997), la garanzia della vicinanza del luogo di lavoro rispetto alla residenza è strumento che agevola la tutela dell'integrità fisica del disabile e, quindi, ha la sua base negli artt. 4, 32 e 38 Cost., pur dovendo essere bilanciata con il potere organizzativo e direttivo dell'imprenditore, riconosciuto dall'art. 41 Cost Per quel che riguarda, poi, il calcolo della quota di riserva e la compensazione territoriale - a prescindere dall'adozione del sistema di calcolo della copertura da parte della società della quota di riserva su base nazionale - ciò che rileva è che la Corte territoriale non ha considerato che, in seguito all'abrogazione (da parte del D.L. 25 ottobre 2002, n. 236, art. 6 nel testo sostituto dalla Legge Di Conversione 27 dicembre 2002, n. 284) del D.P.R. 10 ottobre 2000, n. 333, art. 11, comma 2a partire dal 1 gennaio 2004, i datori di lavoro non hanno più avuto la facoltà di computare come unità intere nelle quote obbligatorie di riserva (cioè quelle fissate in misura percentuale di collocamento obbligatorio dei disabili dalla L. n. 68 del 1999, art. 3) i lavoratori appartenenti alle cosiddette categorie protette (coniugi superstiti e orfani dei caduti in guerra o per servizio o sul lavoro, profughi ecc. di cui alla L. n. 68 del 1999, art. 18, comma 2). Per quanto riguarda la determinazione della base occupazionale su cui applicare la percentuale che fornisce il numero di soggetti disabili da assumere, per effetto della nuova disciplina - applicabile nella specie, ratione temporis - i lavoratori delle categorie protette sono esclusi nel limite dell'1%, mentre sono considerati nel limite dell'1% per quanto riguarda il conteggio della quota di riserva di assunzioni obbligatorie.

13 La Corte territoriale non ha considerato l'estrema importanza di tale novità normativa ai fini dell'applicazione dell'art. 3 (sulle quote di riserva) e dell'art. 5, comma 8 (sulla compensazione territoriale) e non ha quindi valutato l'avvenuto rispetto, o meno, nella specie delle quote di riserva, dal punto di vista dell'avvenuto computo secondo i criteri indicati dalla nuova disciplina suindicata. La Corte milanese non si è avveduta del grandissimo rilievo della suddetta novità normativa e della sua significativa influenza sulle modalità di computo "qualitativo" delle quote di riserva, poste in evidenza da Cass. 3 marzo 2009, n. 5091, ove sono stati esaminati proprio i rapporti tra le quote di riserva per l'assunzione dei disabili e la quota prevista a favore dei soggetti di cui alla L. n. 68 del 1999d, art. 18, comma 2 (gli orfani e i coniugi superstiti dei caduti in guerra o per servizio o sul lavoro etc), ritenuti meritevoli, per ragioni sociali Con riguardo, infine, l'irrogato licenziamento, la Corte milanese, nell'interpretazione della L. n. 68 del 1999, art. 10, comma 4 non ha minimamente dato rilievo al fatto che la norma prevede l'annullabilità del recesso esercitato nei confronti del lavoratore disabile (o di categoria equiparata) occupato obbligatoriamente qualora, nel momento della cessazione del rapporto, il numero dei rimanenti lavoratori occupati obbligatoriamente sia inferiore alla quota di riserva prevista all'art. 3 della presente legge, ma tale annullabilità riguarda soltanto il recesso di cui alla L. 23 luglio 1991, n. 223, art. 4, comma 9 ovvero il licenziamento per riduzione di personale o per giustificato motivo oggettivo. La norma non si applica quindi agli altri tipi di licenziamento e, in particolare, al licenziamento disciplinare, nelle sue diverse configurazioni. Ne deriva che anche in questa disposizione si manifesta l'idea ispiratrice di tutta la L. n. 68 del 1999, cioè di coniugare la valorizzazione delle capacità professionali del disabile con la funzionalità economica delle imprese che li assumono. Di questo profilo si sarebbe dovuto tenere conto, onde procedere ad un migliore inquadramento della fattispecie sub judice, in tutte le sue molteplici sfaccettature (arg. ex Cass. SU 2 aprile 2008, n. 8452). 5 - Conclusioni. 8.- In sintesi, il ricorso principale deve essere accolto, per le ragioni dianzi esposte e con assorbimento del ricorso incidentale condizionato. La sentenza impugnata deve essere, quindi, cassata, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte d'appello di Milano, in diversa composizione, che si atterrà, nell'ulteriore esame del merito della controversia, a tutti i principi su affermati e, quindi, anche ai seguenti: 1) la L. n. 89 del 1999, art. 33, comma 6 che prevede il diritto del disabile in situazione di gravità di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, va interpretata nel senso che esso può essere esercitato, al ricorrere delle condizioni di legge, oltre che al momento dell'assunzione, anche successivamente a quest'ultima. Tale diritto, tuttavia, non si configura come incondizionato, giacchè esso - come dimostrato anche dalla presenza dell'inciso "ove possibile" - può essere fatto valere allorquando, alla stregua di un equo bilanciamento tra tutti gli interessi implicati, il suo esercizio non finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive od organizzative dell'impresa, gravando sulla parte datoriale l'onere della prova di siffatte circostanze ostative all'esercizio stesso dell'anzidetto diritto;

14 2) in materia di calcolo della quota di riserva dei soggetti assunti obbligatoriamente, in seguito all'abrogazione (da parte del D.L. 25 ottobre 2002, n. 236, art. 2 nel testo sostituto dalla Legge Di Conversione 27 dicembre 2002, n. 284) del D.P.R. 10 ottobre 2000, n. 333, art. 11, comma 2 a partire dal 1 gennaio 2004, è venuta meno, per i datori di lavoro, la facoltà di computare come unità intere nelle quote obbligatorie di riserva (cioè quelle fissate in misura percentuale di collocamento obbligatorio dei disabili dalla L. n. 68 del 1999, art. 3) i lavoratori appartenenti alle cosiddette categorie protette (coniugi superstiti e orfani dei caduti in guerra o per servizio o sul lavoro, profughi ecc. di cui alla L. n. 68 del 1999, art. 18, comma 2). Per effetto della nuova disciplina - applicabile nella specie, ratione temporis - i lavoratori delle categorie protette sono esclusi nel limite dell'1% (previsto dall'art. 18, comma 2, cit.), mentre sono considerati nel limite dell'1% per quanto riguarda il conteggio della quota di riserva di assunzioni obbligatorie; 3) la L. n. 68 del 1999, art. 4 prevede l'annullabilità del recesso esercitato nei confronti del lavoratore disabile (o di categoria equiparata) occupato obbligatoriamente qualora, nel momento della cessazione del rapporto, il numero dei rimanenti lavoratori occupati obbligatoriamente sia inferiore alla quota di riserva prevista dal precedente art. 3 legge, ma tale annullabilità riguarda soltanto il recesso di cui alla L. 23 luglio 1991, n. 223, art. 4, comma 9 ovvero il licenziamento per riduzione di personale o per giustificato motivo oggettivo. La norma non si applica quindi agli altri tipi di licenziamento e, in particolare, al licenziamento disciplinare, nelle sue diverse configurazioni, in conformità con l'idea ispiratrice di tutta la L. n. 68 del 1999 di coniugare fa valorizzazione delle capacità professionali dei disabili (o equiparati) con la funzionalità economica delle imprese che li assumono. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso principale, assorbito l'incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte d'appello di Milano, in diversa composizione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione lavoro, il 19 giugno Depositato in Cancelleria il 20 settembre 2012

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