UNIVERSITA DEGLI STUDI DI MACERATA FACOLTA DI GIURISPRUDENZA Dipartimento di diritto privato e del lavoro italiano e comparato

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1 UNIVERSITA DEGLI STUDI DI MACERATA FACOLTA DI GIURISPRUDENZA Dipartimento di diritto privato e del lavoro italiano e comparato Corso di dottorato di ricerca in Diritto privato comparato e diritto privato dell Unione Europea XXIV ciclo TESI DI DOTTORATO La violazione delle regole di concorrenza ed il risarcimento del danno subito dai consumatori Tutor: Chia. mo Prof. Guido Alpa Coordinatore: Chia. mo Prof. Ermanno Calzolaio Anno accademico Dottoranda: Dott.ssa Serena Iannello

2 INDICE La violazione delle regole di concorrenza ed il risarcimento del danno subìto dai consumatori Premessa 6 Introduzione 10 CAPITOLO PRIMO 25 Il Libro Bianco della commissione in materia di risarcimento del danno antitrust Introduzione Gli obiettivi e le funzioni delle azioni private per il 28 risarcimento del danno 1.2. Le misure proposte dalla Commissione Legittimazione ad agire, acquirenti indiretti ed azioni collettive Le indicazioni della Commissione in materia di accesso alle prove L'effetto vincolante delle decisioni delle autorità nazionali di 39 concorrenza Il criterio della colpa Il risarcimento del danno. In particolare sulla quantificazione 44 del danno antitrust Il trasferimento del sovrapprezzo Termini di prescrizione I costi delle azioni risarcitorie antitrust Le interazione tra i programmi di clemenza e le azioni di 62 risarcimento del danno. 1.3.Cosa accade in Europa? I temi attuali e le nuove prospettive 65 del private antitrust enforcement. 2

3 CAPITOLO SECONDO 71 Questioni procedurali e sostanziali a cavallo tra diritto europeo e diritto nazionale. Introduzione Elementi dell azione risarcitoria antitrust La competenza giurisdizionale La legittimazione ad agire La determinazione del danno risarcibile Il nesso di causalità e l onere della prova I termini di prescrizione I complessi rapporti tra giudici ordinari, autorità nazionali di 107 concorrenza e Commissione Europea L applicazione decentrata del diritto della concorrenza Segue: il rapporto tra Commissione, giudici nazionali e 115 autorità di concorrenza I rapporti tra giudice civile e Autorità Garante della 120 concorrenza e del Mercato Alcuni problemi di giurisdizione internazionale La sorte dei cosiddetti contratti a valle. 131 CAPITOLO TERZO 141 I rimedi civilistici agli illeciti concorrenziali Introduzione Tutela antitrust del consumatore, ricorsi collettivi e azione 145 di classe L azione di classe I caratteri della classe: la legittimazione ad agire e i diritti 150 azionabili L adesione, l introduzione del giudizio e la pronuncia 154 di ammissibilità della domanda. 3

4 La forma del processo e gli effetti della sentenza Azione di classe e danno antitrust L azione collettiva risarcitoria e il private enforcement nella 168 tradizione giuridica europea Gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie L arbitrato Il sistema di arbitraje de consumo. Cenni La mediazione L applicazione giudiziale delle regole di concorrenza: 191 Stati Uniti ed Europa a confronto. CAPITOLO QUARTO 199 Analisi comparata di note vicende giudiziarie in materia di private antitrust enforcement. Introduzione Il principio della risarcibilità del danno antitrust: il caso Courage Il caso Manfredi I cartelli tra compagnie assicuratrici in Italia Segue. I recenti sviluppi del contenzioso seriale tra consumatori 227 ed imprenditori per il cartello nel ramo Rc auto I casi Microsoft. 232 Conclusioni 247 Bibliografia 253 4

5 La violazione delle regole di concorrenza ed il risarcimento del danno subìto dai consumatori L esperienza acquisita in questi cinquant anni d integrazione europea dimostra che una concorrenza leale e priva di distorsioni in un mercato unico va a vantaggio di tutti in termini di prosperità, scelta dei consumatori ed occupazione sostenibile. La «libera concorrenza» non rappresenta un fine di per sé, ma costituisce un valido strumento per il raggiungimento di determinati obiettivi. Se ci impegniamo affinché i mercati funzionino meglio è perché i mercati competitivi forniscano ai cittadini merci e servizi di migliore qualità a prezzi migliori. I mercati concorrenziali creano le condizioni atte a permettere alle imprese di innovare e prosperare, aumentando in questo modo il benessere europeo complessivo. Una maggiore ricchezza significa maggiori fondi che i governi possono utilizzare per sostenere la struttura delle nostre società e per garantire la giustizia sociale e condizioni ambientali di qualità elevata per le future generazioni. Se le imprese fissano tra loro i prezzi sul mercato per prodotti come la birra o gli ascensori, i consumatori pagano prezzi più elevati e l economia in generale ne risente. Quando le aziende abusano della propria posizione dominante, non solo escludono dal mercato i concorrenti ma limitano anche l innovazione perché le altre imprese sanno che i propri prodotti, per quanto buoni, non possono competere sulla base dei loro meriti. Le regole antitrust europee proibiscono pertanto comportamenti di questo tipo in tutta l Unione, nell interesse dei consumatori (Neelie Kroes, Commissario europeo per la concorrenza 2004/2010, Relazione sulla politica di concorrenza 2006). 5

6 Premessa Negli ultimi anni il tema del benessere dei consumatori in rapporto con la disciplina della concorrenza è stato al centro di numerosi dibattiti. Ci si è chiesti se le due policies possano essere considerate complementari; se rappresentino, in realtà, due momenti di un unica forma di tutela; o se, addirittura, non siano discipline tra loro confliggenti. Proprio quest ultima opzione è stata oggetto della tavola rotonda Market freedoms and consumer protection: two conflicting aims?, organizzata presso l Istituto Universitario Europeo di Firenze 1. Dai contributi alla discussione, sono emersi dati differenti a seconda che si considerino, quali criteri guida, quelli offerti dalla letteratura economica- primo fra tutti il concetto di efficienza- o la nozione di consumer welfare. Per capire se tutela dei consumatori e tutela della concorrenza perseguono finalità confliggenti o convergenti, bisognerebbe prima comprendere quali sono effettivamente gli oggetti delle rispettive tutele. Ma è ormai opinione consolidata che le norme sulla concorrenza non devono perseguire solo il fine della protezione dei concorrenti ma devono tendere alla tutela del processo competitivo in modo da garantire anche il benessere dei consumatori. Se così è, tutela della concorrenza e consumer interest non sono in conflitto: anzi, condividono un fine comune. Tuttavia, alcuni autori 2 prospettano una diversa conclusione: a seconda di chi sia il consumatore rappresentativo, esiste una certa tensione tra diritto 1 G. Amato, F. Denozza, H. Schweitzer, A. Nicita, D. Stallibrass, Tutela della concorrenza e tutela dei consumatori- Due fini confliggenti?, in Mercato Concorrenza e Regole, n. 2, 2009, p G. Amato, F. Denozza, H. Schweitzer, A. Nicita, D. Stallibrass F. Denozza, op. cit. p

7 antitrust e tutela dei consumatori. Se per consumatore si intende una sorta di imprenditore di se stesso, secondo la teoria degli incentivi, egli sarebbe l homo oeconomicus che sceglie, in un mercato concorrenziale, come massimizzare il proprio benessere; se però si aderisce ad una concezione di tutela del consumatore intesa in senso paternalistico, il consumatore rappresentativo è il soggetto sul quale pesano le asimmetrie informative e i relativi costi, soprattutto in termini di scelte sul mercato. Ma in materia di concorrenza, vengono in rilievo numerosi aspetti, per così dire, di specialità della materia, che rendono il tema delle azioni private risarcitorie un terreno scivoloso e complesso. Per spiegare concretamente come gli illeciti concorrenziali possano ledere i diritti dei consumatori oltre che dei concorrenti, ricordiamo brevemente quali sono e come agiscono. La nostra legge antitrust 3 regola le intese, le concentrazioni e gli abusi di posizione dominante che non ricadono nell ambito di competenza dell Unione Europea. La definizione di queste fattispecie, coincide, in linea di massima, con quella europea: - le intese sono accordi fra imprenditori che, anziché farsi la guerra, decidono di regolare i propri comportamenti sul mercato; questi accordi producono sempre un innalzamento dei prezzi e un disincentivo ad operare in modo efficiente, con pregiudizio soprattutto per la qualità dei prodotti; - l abuso di posizione dominante si genera quando un impresa, che detiene una quota di mercato molto ampia, adotta dei comportamenti che prescindono 3 Legge 10 ottobre 1990, n. 287, Norme per la tutela della concorrenza e del mercato. 7

8 da quelli dei concorrenti, approfittando della posizione preferenziale che di fatto possiede sul mercato: ad esempio praticando prezzi non giustificati dai costi di produzione, limitando la produzione stessa, applicando condizioni diverse per prestazioni equivalenti, subordinando la conclusione dei contratti a prestazioni supplementari di altra natura. Potremmo dire che l impresa che abusa della propria posizione dominante sul mercato, che di per sé sarebbe un dato meritorio, si comporta invece da tiranno; - le concentrazioni tra imprese invece, più che vietate sono regolate in modo da non poter giungere a creare situazioni per effetto delle quali il meccanismo della concorrenza risulti distorto; in Italia, ad esempio, è prevista una richiesta di autorizzazione per le fusioni e le acquisizioni, in modo che l autorità nazionale di concorrenza possa valutarne l opportunità e la congruità. Come si è visto, tutte queste pratiche sono idonee a distorcere quell utopia chiamata libera concorrenza tra imprese. Ma alcune più di altre vanno immediatamente a ledere il consumatore: è il caso delle intese che provocano un rapido aumento dei prezzi di mercato. Un cartello tra imprese, infatti, può avere, nel breve periodo, un impatto molto diverso sul mercato rispetto all abuso di posizione dominante; oppure possono produrre le medesime conseguenze dannose ma su fattori differenti, o in tempi diversi. Diamo per scontato un punto di partenza, che riteniamo essersi consolidato già da diverso tempo: se il rispetto delle regole di concorrenza sul mercato giova tanto alle imprese quanto ai consumatori, vuol dire che la normativa antitrust non è posta solo a presidio dei rapporti tra imprese, ma anche tra imprese e consumatori; e se ciò è vero, la violazione delle norme di concorrenza genera una situazione di pregiudizio molto più complessa di ciò che in superficie 8

9 appare, nella misura in cui, non saranno solo i concorrenti a sopportare il danno derivante dalla condotta illecita, ma anche i consumatori ne subiranno gli effetti. Ora, questo meccanismo, non è sempre diretto e lineare: le violazioni producono effetti differenti, i consumatori ne possono risentire in maniera diretta o mediata, in ragione della qualità dei beni, o del loro prezzo. Inoltre, nell ipotesi più comune di aumento dei prezzi, i danneggiati dalla violazione non sono soltanto coloro che hanno pagato di più ma anche coloro che, come conseguenza dei prezzi elevati, hanno rinunciato all acquisto. Tuttavia, come rivela la realtà dei fatti, è raro che il consumatore finale agisca per ottenere il risarcimento del danno subito, e questo per le ragioni che vedremo. E necessario, pertanto, predisporre un meccanismo unitario volto a garantire l integrale soddisfo della pretesa risarcitoria; uno strumento, inteso come rimedio giudiziale o extra giudiziale, in grado di superare quelli che sinora sono stati i disincentivi maggiori ad intentare azioni di questo tipo. 9

10 Introduzione Se volessimo dividere questo progetto di ricerca in parti o fasi, potremmo dire che ne ricomprende almeno tre, che rispondono ad alcuni interrogativi di fondo. In una prima parte della ricerca è stato necessario rispondere ad alcune domande preliminari: cos è il private antitrust enforcement 4 in Europa? Qual è la base giuridico- concettuale esistente ad oggi negli ordinamenti nazionali? E ancora: esiste un modello unitario Europeo di private antitrust enforcement? Com è regolata l azione risarcitoria antitrust in Italia e quali sono le principali criticità procedurali? Questi interrogativi, apparentemente banali, sono invece necessari per chi è stato giuridicamente educato a confrontarsi solo con una dimensione, per così dire, pubblicistica di tutela della concorrenza, appannaggio delle autorità amministrative antitrust nazionali e comunitarie. Anticipiamo brevemente le risposte introducendo alcuni dati, che saranno oggetto di ampia discussione nel prosieguo della trattazione, ma che segnaliamo da subito per disegnare una cornice attorno al discorso che ci apprestiamo a sviluppare. 4 Per private antitrust enforcement si intende l applicazione delle regole antitrust in una controversia giudiziale. Si tratta di una modalità di applicazione delle regole antitrust diversa da quella effettuata dalle Autorità di concorrenza (ad es. l Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato o la Commissione Europea) -cd public antitrust enforcement- le quali agiscono a tutela dell interesse pubblico alla concorrenzialità del mercato. Nel private antitrust enforcement l applicazione delle regole di concorrenza viene invocata da un soggetto (attore o convenuto in un giudizio civile) per la tutela di una situazione giuridica soggettiva che si ritiene lesa da un comportamento anticompetitivo. 10

11 ****** In Europa, nel 2008, con il Libro Bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione di norme antitrust comunitarie 5, si è aperta una nuova fase di quel processo già avviato con il Libro Verde del , ed ancor prima con la sentenza Courage 7 della Corte di Giustizia. Il Libro bianco del 2008 presenta una serie di raccomandazioni volte a garantire che i soggetti danneggiati da un illecito concorrenziale abbiano accesso a meccanismi veramente efficaci per chiedere un risarcimento completo del danno subito. Queste raccomandazioni offrono una soluzione equilibrata rispetto ai sistemi di risarcimento attualmente esistenti nelle legislazioni nazionali dei Paesi membri, spesso inefficienti; allo stesso tempo, è necessario evitare un uso strumentale dell azione giudiziaria, che determinerebbe soltanto un aumento del livello di litigiosità, con ulteriore aggravio della mole di lavoro di corti e tribunali già inflazionati. Il modello contemplato dalla Commissione si basa su un risarcimento unico del danno subito. Le altre raccomandazioni del Libro bianco riguardano i principali aspetti problematici della materia: il ricorso collettivo, la divulgazione delle prove e gli effetti delle decisioni definitive emesse dalle autorità responsabili della concorrenza nelle cause per danni avviate successivamente, la prescrizione, al quantificazione e qualificazione del danno antitrust, i costi delle azioni risarcitorie. Le raccomandazioni sono volte a garantire un equilibrio tra i diritti e gli obblighi di ricorrenti e convenuti e 5 White Paper on damages action for breach on the EC antitrust rules, COM (2008) 165, Green Paper- Damages action for breach of the EC antitrust rules, COM (2005), 672, Sentenza del 20 settembre 2001, causa C 453/99. 11

12 prevedono, altresì, misure volte a garantire che non vi siano strumentalizzazioni o abusi nel ricorso all azione giudiziaria. Tuttavia l azione comunitaria in materia, come si è detto, era già stata avviata anni addietro. L intervento della Corte di Giustizia, come spesso accade nel diritto dell Unione Europea, è stato pionieristico. Successivamente la Commissione ha pubblicato il Libro Verde sulle azioni di risarcimento del danno derivante dalla violazione delle norme antitrust comunitarie 8. Come più volte sottolineato da Parlamento e Commissione, le azioni risarcitorie promosse dai privati presso i giudici nazionali per la violazione degli articoli 101 e 102 del TFUE (prima articoli 81 e 82 del TCE) svolgono un ruolo importante nell efficace applicazione del diritto antitrust comunitario. Esse affiancano e completano l applicazione di tale normativa da parte delle autorità di concorrenza e risultano indispensabili al fine di garantire una effettiva tutela dei diritti conferiti dal Trattato. Tuttavia, l effetto deterrente della normativa comunitaria in materia di concorrenza è significativamente pregiudicato dagli ostacoli procedimentali che, a livello nazionale, si frappongono all introduzione di azioni risarcitorie per danni derivanti dalla violazione del diritto antitrust. Nel documento la Commissione ha individuato, pertanto, una serie di possibili linee di intervento, intese a facilitare l esercizio degli strumenti di tutela giurisdizionale da parte dei soggetti lesi dall illecito anticoncorrenziale, sottoponendole contestualmente a un ampio processo di consultazione con le parti interessate. 8 Green Paper Damages actions for breach of the EC antitrust rules, COM (2005), 672,

13 Già nel Libro Verde veniva in considerazione l annosa questione dell accesso alle prove, che spesso si trovano nella disponibilità della sola parte che ha commesso l illecito anticoncorrenziale: le azioni risarcitorie potrebbero in tal caso essere facilitate mediante l introduzione di un regime speciale per l accesso alla prova nei procedimenti antitrust. Sia il Libro Verde che il Libro Bianco si sono occupati del problema riguardante la valenza probatoria da assegnare ai provvedimenti delle autorità pubbliche preposte alla tutela della concorrenza, in sede risarcitoria, esaminando la possibilità di rendere vincolanti per il giudice le decisioni di accertamento dell infrazione adottate dalle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri. L Autorità garante della concorrenza e del mercato italiana ha valutato che questa opzione, fatta propria dalla recente riforma della legge tedesca, potrebbe tuttavia introdurre una rigidità non necessaria nell ordinamento, in quanto al momento attuale pur potendo il provvedimento amministrativo essere liberamente apprezzato dal giudice nella formazione del suo convincimento il giudice che intenda discostarsene deve comunque assolvere un elevato onere motivazionale 9. Un ulteriore elemento problematico sul quale, da diversi anni, la Commissione focalizza la propria attenzione, è quello relativo alla funzione della domanda risarcitoria ed alla definizione del danno risarcibile. In Europa, le esperienze concrete al riguardo sono frammentarie. La tensione tra funzione punitiva e compensatoria del risarcimento del danno derivante dall illecito antitrust accompagna ogni riflessione sulla quantificazione del danno in questa materia. 9 Autorità Garante della concorrenza e del mercato, Attività ai sensi della legge n. 287/1990, Rapporti Internazionali. 13

14 I documenti della Commissione, inoltre, propongono l adozione di meccanismi giudiziali- fra cui, in primis, le azioni collettive- o stragiudiziali, mirati al conseguimento di una tutela effettiva per il consumatore vittima di una violazione della normativa antitrust. Questi meccanismi, per essere veramente efficaci, devono anzitutto risultare accessibili : il primo incentivo, come si è detto, dovrebbe essere rappresentato dai costi delle azioni. Quanto finora brevemente introdotto, sarà oggetto di ampia trattazione nel Primo Capitolo, dedicato all analisi delle misure proposte dalla Commissione, alla luce dei feedback ottenuti, del Documento di Lavoro e della Valutazione di Impatto che accompagnano il Libro Bianco. Veniamo ora al secondo quesito-guida della ricerca, quello relativo ai problemi procedurali esistenti in Italia, come anche nelle altre legislazioni nazionali, delle quali, per ovvie ragioni non possiamo occuparci, se non attraverso brevi rinvii allo scopo di comprarne le esperienze. Facciamo un piccolo passo indietro. Nella prima parte del lavoro, come si è detto, verranno esaminate le misure proposte dalla Commissione; e non a caso sono state isolate in un capitolo ad esse dedicato, proprio per consentire a chi legge di confrontarsi, prima, con le misure, diciamo così, in valore assoluto e suggerire, poi, una riflessione: esse sono condivisibili, auspicabili ed equilibrate ma, allo stesso tempo (o forse per questo!) generiche e astratte, lontane dalle criticità dei problemi procedurali nazionali. Proviamo a fare un elenco dei nodi da sciogliere, per i quali le indicazioni della Commissione sono da ritenere certamente utili, ma non risolutive: - rapporto tra autorità amministrativa- nello specifico di concorrenza- e giudice civile: la Commissione auspica un meccanismo, in linea di massima 14

15 anche condivisibile, per il quale il giudice ordinario sarebbe vincolato da quanto stabilito dall autorità amministrava. - valenza dei provvedimenti dell autorità amministrativa di concorrenza nel giudizio civile: le risultanze dell istruttoria dell AGCM, per esempio, sono valutabili alla stregua di un atto pubblico, ai sensi dell art c.c. 10, oppure rappresentano solo un punto di riferimento che lascia libero l apprezzamento del giudice 11? - problematiche relative all azione risarcitoria antitrust: azioni individuali e collettive, qualificazione e quantificazione del danno, prescrizione; - sorte dei cosiddetti contratti a valle. Questi sono alcuni dei profili critici con i quali i giudici nazionali e gli avvocati si confrontano, ed è pensando a loro che si cercherà di dare alcune risposte, o almeno, delle indicazioni. ****** Anche la seconda fase della ricerca ha preso le mosse da una domanda: quali sono gli strumenti giudiziali o extra-giudiziali migliori per garantire al consumatore un effettivo risarcimento del danno subito a seguito dell illecito concorrenziale? In questo fase l esperienza europea è stata essenziale per rispondere, soprattutto con riferimento al tema dei ricorsi collettivi. 10 R. Bianchi, Tutela aquiliana antitrust: verso un nuovo sottosistema della responsabilità civile? In Responsabilità civile e previdenza, 2007, 1616, nota a Cassazione Civile, Sez. III, 2 febbraio 2007, n M. Scuffi, Orientamenti consolidati e nuove prospettive nella giurisprudenza italiana antitrust, in Atti del Convegno V UAE- LIDC, Antitrust fra diritto nazionale e diritto comunitario, maggio

16 Sebbene si registrino le consuete differenze tra ordinamenti nazionali, infatti, c è una comune idea di fondo che sembra essere condivisa: i ricorsi collettivi facilitano l accesso alla giustizia per i consumatori perché eliminano le barriere esistenti in termini di accesso, efficacia ed economicità; inoltre possono contribuire a scoraggiare le imprese dal praticare attività illegali che danno loro un vantaggio competitivo sleale a danno degli altri operatori economici. Con il Libro Verde sui mezzi di ricorso collettivo dei consumatori 12 la Commissione europea ha formulato alcune opzioni al fine di armonizzare la disciplina europea in tema di azioni collettive, lanciando una consultazione pubblica tra i soggetti interessati. Tuttavia, nel definire l ambito di applicazione, la Commissione ha escluso il ricorso collettivo per le vittime delle infrazioni alla normativa antitrust comunitaria. Nell idea della Commissione, pertanto, in questi casi, bisognerà predisporre misure specifiche destinate a garantire che, sia i consumatori, che le imprese negli Stati membri dell'ue possano ottenere un risarcimento efficace per i danni subiti a seguito di violazioni della normativa comunitaria antitrust 13. Resta il fatto che il confine tra azioni private collettive previste per le violazioni antitrust e azioni private collettive previste a favore dei consumatori appare, invero, piuttosto labile, viste le interazioni che abbiamo evidenziato in premessa. Anzi, la difficoltà di individuare un limite netto tra le due fattispecie, rende difficilmente controllabile la possibilità che vengano riproposte le stesse azioni (nonostante il Libro Verde sottolinei la sua non applicabilità alle fattispecie contenute nel Libro Bianco sulle azioni risarcitorie antitrust). 12 COM (2008), 794, Cosi come auspicato dal Libro Bianco del 2 aprile

17 Sono da tempo note le difficoltà che i consumatori incontrano nell accesso alla giustizia. Sia gli ordinamenti nazionali che la legislazione dell Unione Europea hanno proposto alcuni modelli procedurali da sperimentare al fine agevolare la tutela giurisdizionale degli interessi dei consumatori. L Autorità Garante della concorrenza e del mercato (per brevità, AGCM) ha rilevato che accanto a meccanismi extragiudiziali di composizione delle controversie, alcuni Stati membri hanno introdotto delle procedure giudiziali semplificate per il risarcimento dei danni di entità più modesta; tali procedure semplificate riducono in misura considerevole i costi che il consumatore deve sostenere per ottenere l accertamento della propria pretesa risarcitoria, eliminando in molti casi la necessità del patrocinio di un legale o introducendo disposizioni speciali in materia di spese processuali; le procedure semplificate comportano tipicamente una riduzione dell onere probatorio incombente sul consumatore, in particolare per quanto attiene alla quantificazione del danno subito, e un accelerazione dei tempi processuali dovuta allo snellimento delle procedure 14. La Commissione, consapevole che l introduzione di questi meccanismi darebbe un enorme contributo alla protezione del consumatore, auspica che attraverso l introduzione di azioni collettive rappresentative, si possano tutelare anche gli interessi individuali lesi da una pratica anticoncorrenziale. E per questa ragione che il Libro Verde invitava le parti interessate a rilasciare i propri commenti sull opportunità di consentire alle associazioni dei consumatori di introdurre azioni risarcitorie collettive 15. L introduzione di questa tipologia di 14 Autorità Garante della concorrenza e del mercato, Relazione annuale sull attività svolta, Politica della concorrenza e riforma della regolazione, 30 aprile Il 27 novembre 2008 la Commissione europea ha pubblicato un Libro verde sui ricorsi collettivi dei consumatori relativo alle modalità per agevolare la riparazione del danno nei casi in cui grandi numeri di consumatori siano stati lesi da una pratica commerciale in violazione della normativa consumeristica. Le violazioni della normativa consumeristica possono configurarsi quali esazioni eccessive a danno dei consumatori tramite oneri nascosti o fatturazione 17

18 azioni, tuttavia, è sempre stata intesa nel senso di affiancare e non già sostituire la tutela giurisdizionale individuale. Quando a seguito della pubblicazione del Libro Verde sulle azioni di risarcimento per danni derivanti da violazione della normativa antitrust, si è aperta la discussione in ordine all introduzione delle azioni collettive, la nostra Autorità di concorrenza ha suggerito di valutare accuratamente il quadro giuridico nel quale le misure proposte andrebbero ad innestarsi, per verificare altresì se la soluzione più adeguata per assicurare un soddisfacente accesso alla giustizia per i consumatori danneggiati dagli illeciti antitrust risieda piuttosto nell adeguamento e nel perfezionamento di meccanismi procedurali già esistenti. L AGCM ha osservato, inoltre, che nel caso in cui si rendessero necessarie forme di azioni rappresentative, occorrerebbe valutare con attenzione tutte le opzioni astrattamente percorribili, sulla base delle esperienze nazionali anche di Paesi terzi: non già esclusivamente l azione rappresentativa esercitata dalle associazioni di categoria, come prevede il Libro Verde, ma anche le azioni collettive introdotte da singoli consumatori e quelle proposte da autorità pubbliche competenti per la protezione dei consumatori o per la tutela della concorrenza. Tutte le difficoltà procedurali che si registrano analizzando le modalità di accesso alla giustizia da parte dei consumatori in materia antitrust, a ben vedere, non sono una prerogativa della materia: basti pensare alla materia della pubblicità ingannevole o alle clausole abusive per incontrare ostacoli in termini di accesso alla giustizia per il consumatore finale non troppo dissimili da quelli relativi riscontrati in materia antitrust. Per tale ragione, secondo l AGCM se eccessiva, pubblicità fuorviante su siti web o mancata fornitura di informazioni obbligatorie in merito a prodotti finanziari. Questi tipi di pratiche illegali, se colpiscono un gran numero di consumatori, possono provocare un danno notevole ai consumatori stessi, produrre una concorrenza sleale e distorsioni del mercato. 18

19 fossero introdotte procedure speciali per consentire azioni collettive per la tutela degli interessi dei consumatori nella materia della concorrenza, sarebbe necessario valutare con attenzione l opportunità di estenderne l ambito di applicazione al risarcimento di tutti i danni derivanti dalla violazione della disciplina che tutela gli interessi economici dei consumatori 16. D altro canto, come rileva la stessa Autorità, tra i Paesi europei, solo il Regno Unito prevede una cause of action specifica per la violazione del diritto antitrust, mentre altre esperienze nazionali (ad esempio, la Svezia) conoscono azioni rappresentative volte alla tutela degli interessi economici dei consumatori tout court. Venendo ai mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, invece, si può constatare che il successo di cui da sempre godono negli Stati Uniti ha contagiato l Europa 17, attenta ai vantaggi in termini di costi, rapidità e flessibilità di questo strumento rispetto ai ricorsi giurisdizionali. Inoltre, quando una delle parti della controversia è un impresa, oltre ai vantaggi appena elencati, viene in rilievo la necessità di non compromettere i futuri rapporti economici con il consumatore 18. Gli out-of-court- mechanisms si basano sull intervento di una parte terza come un arbitro, un mediatore o un ombudsman che ha il compito di ricercare la soluzione della controversia insorta tra consumatore e impresa. 16 Autorità Garante della concorrenza e del mercato, Relazione Annuale, 30 aprile Le ADR sono infatti espressamente menzionate nel Libro verde sull accesso dei consumatori alla giustizia, del 1993 (COM(93) 576 def., del ), nella direttiva 97/5/CE sui bonifici transfrontalieri (G.U.C.E. L 43 del , p. 25), nella direttiva 97/7/CE sulla tutela dei consumatori nei contratti a distanza (G.U.C.E. L 144 del , p. 19), nonché oggetto di atti non vincolanti, quali la Comunicazione della Commissione sulla risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, del 1998 e la Raccomandazione della Commissione 98/257/CE riguardante i principi applicabili agli organismi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (G.U.C.E. L 115 del , p. 31), dello stesso anno. 18 V. Vigoriti, La proposta di direttiva europea sulla mediation, in Rassegna Forense, 2005, p. 359 e ss. 19

20 Certamente, però, l elemento che contribuisce ad aumentare il grado di appeal delle cosiddette ADR (Alternative Dispute Resolution) è la valutazione relativa al rapporto tempi/costi: questi strumenti, pertanto, sono particolarmente adatti per la risoluzione di controversie di modico valore, soprattutto in ordinamenti nei quali i tempi della giustizia sono eccessivamente lenti 19. A ciò si aggiunga, infine, che le ADR sono uno strumento che ben si presta anche alla risoluzione di controversie caratterizzate da un elevato livello di tecnicità e che quindi richiedono l intervento di soggetti con competenze specifiche 20. L Unione Europea, come si diceva, ha sempre mostrato vivo interesse per gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie: nel 2002 la Commissione ha presentato un Libro Verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale 21 ; nel luglio del 2004 è stata lanciata l idea di un codice di condotta dei mediatori 22 e ad ottobre dello stesso anno la Commissione ha adottato un progetto quadro di direttiva sulla mediazione F. Severini, What place is there for civil mediation in Europe?, in Alpa, Danovi, La risoluzione stragiudiziale delle controversie e il ruolo dell avvocatura, Milano, 2004, p S.Sticchi Damiani, Le forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione. Disciplina vigente e prospettive di misurazione statistica. Le iniziative comunitarie e del Consiglio d Europa, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2003, p. 743 e ss. 21 Green paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law, COM (2002), 196, Il Codice di Condotta stabilisce una serie di norme che possono essere applicate alla mediazione e a cui le organizzazioni che forniscono servizi di mediazione devono conformarsi. È stato elaborato insieme a molte organizzazioni e a privati, tra cui esperti del settore e altre persone interessate allo sviluppo della mediazione nell'unione europea. Il codice è stato adottato durante una riunione di questi esperti nel luglio 2004 e la Commissione ha espresso soddisfazione per essere stata coinvolta e per avere avuto l'opportunità di partecipare a questo processo. Il testo è disponibile sul Portale Ufficiale dell Unione Europea. 23 Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale, SEC (2004) 1314,