Anno XLVII - N. 1 GENNAIO-MARZO 2011

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1 Anno XLVII - N. 1 GENNAIO-MARZO 2011 Pubbl. Trimestrale - Tariffa R.O.C.: Poste italiane s.p.a. - Sped. in abb. post. D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 nº 46) art. 1, comma 1, DCB Milano

2 INDICE DEL FASCICOLO (Anno XLVII, n. 1, gennaio-marzo 2011) Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale DOTTRINA T. Scovazzi, Dal Melqart di Sciacca all atleta di Lisippo... 5 (From Sciacca s Melqart to Lisippo s Athlete) S. Bariatti, Le azioni collettive dell art. 140-bis del codice del consumo: aspetti di diritto internazionale privato e processuale (Collective Redress under Art. 140-bis of the Italian Consumer Code: Private International Law Profiles) C. Ricci, La legge applicabile al divorzio tra cittadini di Stati plurilegislativi: prassi italiana e nuove norme europee (The Law Applicable to Divorce between Citizens of Plurilegislative States: Italian Case-Law and New European Rules) S. Tonolo, La sottrazione dei minori nel diritto processuale civile europeo: il regolamento Bruxelles II-bis e la convenzione dell Aja del 1980 a confronto (Child Abduction in E.U. Civil Procedure: A Comparison between the Brussels IIa Regulation and the 1980 Hague Convention) COMMENTI Y. Gan, The Newly Enacted Law on the Applicable Laws of Foreign-Related Civil Relations in P.R. China O. Feraci, Riconoscimento ed esecuzione all estero dei provvedimenti provvisori in materia familiare: alcune riflessioni sulla sentenza Purrucker (Recognition and Enforcement of Provisional Measures in Family Matters Abroad: Some Remarks on the Purrucker Judgment) GIURISPRUDENZA ITALIANA Beni culturali Ritrovamento di una statua greca in alto mare Art. 4, comma secondo cod. pen. Art. 4 cod. nav. Convenzione di Ginevra del 29 aprile 1958 Artt Convenzione di Montego Bay del 10 dicembre 1982 Art. 92 Potestà sulle navi in alto mare Stato della bandiera Principio di diritto internazionale Nave italiana Legge italiana Applicabilità: Tribunale pen. di Pesaro, ordinanza 12 giugno Capacità delle persone Cittadini italiani residenti all estero Potere del console di nominare un amministratore di sostegno D.p.r. 5 gennaio 1967 n. 200 sulle

3 funzioni e i poteri consolari Art. 34 Mancata menzione di tale potere Questione di legittimità costituzionale Contrasto con gli artt. 3, 24, 25 e 32 Cost. Manifesta infondatezza: Corte Costituzionale, 18 febbraio 2010 n Contratti Appalto Azione per il pagamento del corrispettivo dovuto all appaltatore Legge applicabile Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 Art. 4 Legge dello Stato in cui è situata la sede dell appaltatore, che fornisce la prestazione caratteristica Applicabilità: Tribunale di Monza, 22 giugno Diritti reali Trasferimento all estero di una statua greca rinvenuta al di fuori delle acque territoriali italiane, da parte di una nave battente bandiera italiana L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 51 Luogo in cui il bene si trovava al tempo del trasferimento Legge italiana Applicabilità Artt. 826 e 828 cod. civ. L. 1º giugno 1939 n Artt. 23 e 24 Inalienabilità in assenza di autorizzazione D.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 Artt. 54 comma 2 lett. a e 61 Inalienabilità assoluta Legge n. 1089/1939 Art. 35 Nullità del trasferimento Art. 240 cod. pen. D.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 Art. 174 Ordine di confisca Legittimità: Tribunale pen. di Pesaro, ordinanza 10 febbraio Diritto straniero L. 31 maggio 1995 n. 218 Giudizio introdotto prima della sua entrata in vigore Contratto preliminare e contratto di costituzione di una società da istituire in Tunisia Accertamento del diritto straniero Onere di allegazione in capo alla parte interessata: Corte di Cassazione, 19 aprile 2010 n Giurisdizione Domanda di divorzio presentata congiuntamente da due coniugi indiani residenti abitualmente in Italia Regolamento (CE) n. 2201/2003 Art. 7 Norme sulla giurisdizione previste dal diritto nazionale L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 32 Valenza residuale Inapplicabilità Art. 3 par. 1 lett. a del regolamento Applicabilità Giurisdizione italiana Sussistenza: Tribunale di Belluno, 6 marzo Giurisdizione Domanda di divorzio presentata da una cittadina italiana contro un cittadino spagnolo L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 32 Giurisdizione italiana Sussistenza: Tribunale di Firenze, 18 maggio Giurisdizione Contratto di appalto Azione per il pagamento del corrispettivo Convenuto domiciliato in Svizzera Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988 Art. 5 n. 1 Luogo di esecuzione dell obbligazione di pagamento in base alla legge applicabile al contratto Localizzazione in Italia Giurisdizione italiana Sussistenza: Tribunale di Monza, 22 giugno Giurisdizione Domanda di divorzio presentata da una cittadina italiana avente anche cittadinanza statunitense Convenuto cittadino statunitense L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 32 Giurisdizione italiana Sussistenza: Tribunale di Tivoli, 4 agosto Giurisdizione Controversia relativa a un rapporto di lavoro tra un assistente di volo e una compagnia aerea belga Regolamento (CE) n. 44/2001 Art. 19 n. 2 lett. a Luogo in cui il lavoratore presta abitualmente la propria attività Esecuzione del lavoro su aerei battenti bandiera belga Giurisdizione del giudice belga Giurisdizione italiana Insussistenza: Corte di Cassazione (s.u.), ordinanza 20 agosto 2009 n Giurisdizione Lite pendente avanti ad arbitro estero L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 7 Inapplicabilità: Corte di Cassazione, 25 settembre 2009 n

4 Matrimonio Matrimonio tra cittadina italiana e cittadino straniero Art. 116, primo comma cod. civ., modificato dalla l. 15 luglio 2009 n. 94 Necessità del permesso di soggiorno Richiesta di rinnovo dopo tre anni dalla scadenza Rifiuto dell ufficiale di stato civile di celebrare il matrimonio Illegittimità: Tribunale di Ragusa, decreto 16 aprile Nave Ritrovamento di una statua greca in alto mare Art. 4, comma secondo cod. pen. Art. 4 cod. nav. Convenzione di Ginevra del 29 aprile 1958 Artt Convenzione di Montego Bay del 10 dicembre 1982 Art. 92 Potestà sulle navi in alto mare Stato della bandiera Principio di diritto internazionale Nave italiana Legge italiana Applicabilità: Tribunale pen. di Pesaro, ordinanza 12 giugno Ordinamenti plurilegislativi Domanda di divorzio presentata da coniugi cittadini di uno Stato plurilegislativo su base personale Legge applicabile L. 31 maggio 1995 n. 218 Artt. 31 e 18 Applicabilità Richiesta congiunta di due coniugi indiani di fede indú per l immediata cessazione degli effetti civili del matrimonio Regole di soluzione dei conflitti di legge interpersonali nell ordinamento indiano Hindu Marriage Act del 1955 Applicabilità Contrarietà all ordine pubblico Esclusione: Tribunale di Belluno, 6 marzo Ordine pubblico Domanda di divorzio presentata da coniugi cittadini di uno Stato plurilegislativo su base personale Legge applicabile L. 31 maggio 1995 n. 218 Artt. 31 e 18 Applicabilità Richiesta congiunta di due coniugi indiani di fede indú per l immediata cessazione degli effetti civili del matrimonio Regole di soluzione dei conflitti di legge interpersonali nell ordinamento indiano Hindu Marriage Act del 1955 Scioglimento di matrimonio induista trascritto solo nei registri in India Mancanza di precedente sentenza di separazione Art. 16 della legge n. 218/1995 Contrarietà all ordine pubblico Esclusione Allegazione dell impossibilità di ricostituire la comunione di vita Sufficienza Applicabilità: Tribunale di Belluno, 6 marzo Ordine pubblico Domanda di divorzio proposta da una cittadina italiana L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 31 Legge dello Stato di prevalente localizzazione della vita matrimoniale Legge spagnola Divorzio su richiesta di un solo coniuge dopo soli tre mesi dal matrimonio senza previa separazione Contrarietà all ordine pubblico Esclusione: Tribunale di Firenze, 18 maggio Procedimento civile Riconoscimento giudiziale di una sentenza canadese L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 64 ss. Legalizzazione Necessità: Corte di Appello di Roma, 13 gennaio Procedimento penale Mandato d arresto europeo Decisione quadro 2002/584/ GAI Legge di attuazione 22 aprile 2005 n. 69 Art. 19 lett. c Consegna condizionata alla prestazione di particolari garanzie da parte dello Stato membro di emissione Residenza del soggetto interessato nel territorio dello Stato italiano Nozione Assimilazione dello status di straniero residente a quello di cittadino ai fini del rifiuto della consegna Esclusione: Corte di Cassazione pen., 19 gennaio 2010 n Procedimento penale Mandato d arresto europeo Decisione quadro 2002/584/ GAI Legge di attuazione 22 aprile 2005 n. 69 Art. 19 lett. c Consegna condizionata alla prestazione di particolari garanzie da parte dello Stato membro di emissione Residenza del soggetto interessato nel territorio dello Stato italiano Nozione Assimilazione dello status di straniero residente a quello di

5 cittadino ai fini della negazione del rifiuto Esclusione: Corte di Cassazione pen., 19 gennaio 2010 n Regolamento (CE) n. 44/2001 Controversia relativa a un rapporto di lavoro tra un assistente di volo e una compagnia aerea belga Art. 19 n. 2 lett. a Luogo in cui il lavoratore presta abitualmente la propria attività Esecuzione del lavoro su aerei battenti bandiera belga Giurisdizione del giudice belga: Corte di Cassazione (s.u.), ordinanza 20 agosto 2009 n Regolamento (CE) n. 2201/2003 Art. 7 Domanda di divorzio presentata congiuntamente da due coniugi indiani residenti abitualmente in Italia Norme sulla giurisdizione previste dal diritto nazionale L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 32 Valenza residuale Inapplicabilità Art. 3 par. 1 lett. a del regolamento Applicabilità: Tribunale di Belluno, 6 marzo Sentenze ed atti stranieri Efficacia in Italia Sentenza di divorzio resa in Marocco L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 67 Interesse ad agire Sussistenza Art. 64 lett. a Requisiti Accertamento della competenza indiretta del giudice del luogo di celebrazione del matrimonio Sussistenza Art. 64 lett. d Passaggio in giudicato della sentenza straniera Certificazione di notai di diritto musulmano Sussistenza Art. 64 lett. g Sentenza di divorzio senza preventiva pronuncia di separazione personale Contrasto con l ordine pubblico Esclusione Affidamento congiunto del figlio minore a entrambi i genitori Contrasto con l ordine pubblico Esclusione Mancata previsione del doppio grado di giurisdizione Contrasto con l ordine pubblico Esclusione: Corte di Appello di Genova, 7 novembre Sentenze ed atti stranieri Efficacia in Italia Sentenza canadese di divorzio L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 64 Riconoscimento automatico Istanza di riconoscimento giudiziale Annotazione a margine dell atto di matrimonio Art. 67 Necessità Esclusione Carenza di interesse ad agire Obbligo di legalizzazione della sentenza: Corte di Appello di Roma, 13 gennaio Separazione personale e divorzio Separazione personale tra un coniuge cittadino e uno straniero che ha acquistato anche la cittadinanza italiana Legge applicabile L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 31 Legge nazionale comune Legge italiana: Corte di Cassazione, 7 luglio 2008 n Separazione personale e divorzio Domanda di divorzio presentata da coniugi cittadini di uno Stato plurilegislativo su base personale L. 31 maggio 1995 n. 218 Artt. 31 e 18 Applicabilità Richiesta congiunta di due coniugi indiani di fede indú per l immediata cessazione degli effetti civili del matrimonio Regole di soluzione dei conflitti di legge interpersonali nell ordinamento indiano Hindu Marriage Act del 1955 Scioglimento di matrimonio induista trascritto solo nei registri in India Mancanza di precedente sentenza di separazione L. 31 maggio 1995 n. 218 Contrarietà all ordine pubblico Art. 16 Esclusione Allegazione dell impossibilità di ricostituire la comunione di vita Sufficienza: Tribunale di Belluno, 6 marzo Separazione personale e divorzio Domanda di divorzio proposta da una cittadina italiana L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 31 Legge dello Stato di prevalente localizzazione della vita matrimoniale Residenza dei coniugi in Spagna Legge spagnola Applicabilità Divorzio su richiesta di un solo coniuge dopo soli tre mesi dal matrimonio senza previa separazione Contrarietà all ordine pubblico Art. 16 Esclusione: Tribunale di Firenze, 18 maggio

6 Separazione personale e divorzio Divorzio tra un cittadino italiano e un cittadino italo-statunitense L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 31 Legge nazionale comune Legge della Virginia Divorzio su richiesta delle parti qualora i coniugi abbiano vissuto separatamente senza coabitare continuativamente per un anno Applicabilità: Tribunale di Tivoli, 4 agosto Società ed altri enti Contratto preliminare e contratto di costituzione di una società da istituire in Tunisia Legge applicabile alla forma e alla sostanza Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 Art. 1 lett. e Questione inerente al diritto delle società Inapplicabilità Art. 25 disp. prel. Inapplicabilità L. 31 maggio 1995 n. 218 Art. 25 comma 2 lett. c Legge del luogo in cui si perfeziona il procedimento di costituzione Legge tunisina Applicabilità: Corte di Cassazione, 19 aprile 2010 n Sottrazione internazionale di minori Convenzione dell Aja del 25 ottobre 1980 Nozione di residenza abituale del minore Situazione di fatto: Corte di Cassazione, 16 giugno 2009 n Sottrazione internazionale di minori Convenzione dell Aja del 25 ottobre 1980 Nozione di residenza abituale del minore Situazione di fatto: Corte di Cassazione, 15 marzo 2010 n Trattati e norme internazionali generali Convenzione di Ginevra del 29 aprile 1958 Artt Convenzione di Montego Bay del 10 dicembre 1982 Art. 92 Ritrovamento di una statua greca in alto mare Principio di diritto internazionale Potestà dello Stato della bandiera sulle navi in alto mare Art. 4, comma secondo cod. pen. Art. 4 cod. nav. Stato della bandiera Nave italiana Legge italiana Applicabilità: Tribunale pen. di Pesaro, ordinanza 12 giugno Trattati e norme internazionali generali Convenzione dell Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori Nozione di residenza abituale del minore Situazione di fatto: Corte di Cassazione, 16 giugno 2009 n Trattati e norme internazionali generali Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988 Art. 5 n. 1 Contratto di appalto Azione per il pagamento del corrispettivo Convenuto domiciliato in Svizzera Giurisdizione Luogo di esecuzione dell obbligazione di pagamento in base alla legge applicabile al contratto Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 Art. 4 Legge dello Stato in cui è situata la sede dell appaltatore, che fornisce la prestazione caratteristica Applicabilità: Tribunale di Monza, 22 giugno Trattati e norme internazionali generali Convenzione dell Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori Nozione di residenza abituale del minore Situazione di fatto: Corte di Cassazione, 15 marzo 2010 n Trattati e norme internazionali generali Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 Art. 1 lett. e Contratto preliminare e contratto di costituzione di una società da istituire in Tunisia Legge applicabile alla forma e alla sostanza Questione inerente al diritto delle società Inapplicabilità: Corte di Cassazione, 19 aprile 2010 n

7 GIURISPRUDENZA DELL UNIONE EUROPEA Regolamento (CE) n. 1347/2000 Ambito temporale di applicazione Causa di divorzio promossa dinanzi a un giudice di uno Stato prima che quest ultimo diventi uno Stato membro dell Unione europea Applicabilità del regolamento Esclusione: Corte di giustizia, ordinanza 17 giugno 2010 nella causa C-312/ Regolamento (CE) n. 2201/2003 Sottrazione internazionale di minori Art. 10 lett. b, n.iv Nozione di «decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore» Decisione definitiva resa dal giudice competente sulla disciplina della questione dell affidamento del minore, passibile di una revisione o un riesame periodico Provvedimento provvisorio Riconducibilità alla nozione suddetta Esclusione Possibile fondamento di un trasferimento di competenza ai giudici dello Stato membro verso il quale il minore è stato illecitamente trasferito Esclusione Decisione del giudice competente che disponga il ritorno del minore Art. 11 par. 8 Precedente decisione definitiva adottata dal medesimo giudice sul diritto di affidamento del minore Necessità Esclusione Decisione certificata che dispone il ritorno di un minore emessa dal giudice competente dello Stato membro di origine Esecuzione in un altro Stato membro Art. 47 par. 2, secondo comma Decisione emessa successivamente nello Stato membro di esecuzione, che attribuisca un diritto di affidamento provvisorio e sia esecutiva ai sensi della legge di tale Stato Opponibilità all esecuzione della prima decisione Esclusione Mutamento delle circostanze, sopravvenuto dopo l emanazione della prima decisione Sua deducibilità soltanto dinanzi al giudice competente dello Stato membro di origine Competenza di tale giudice anche per l eventuale domanda di sospensione dell esecuzione della decisione Motivo ostativo all esecuzione della decisione nello Stato membro richiesto Esclusione: Corte di giustizia, 1º luglio 2010 nella causa C-211/10 PPU Regolamento (CE) n. 2201/2003 Provvedimenti provvisori o cautelari Art. 20 Provvedimenti adottati da giudici che non siano competenti in base al regolamento Ambito di applicazione esclusivo Controllo della competenza dell autorità giurisdizionale d origine Art. 24 Divieto Presupposto Accertamento espresso da parte del giudice dello Stato di origine della propria competenza ai sensi del regolamento Giudici degli altri Stati membri Accertamento del fondamento sul quale il primo giudice ha basato la sua competenza Esclusione dal suddetto divieto Decisione non attestante inequivocabilmente la competenza nel merito del giudice dello Stato di origine Potere di verificare se da tale decisione emerge che quest ultimo giudice ha inteso fondare la propria competenza sul regolamento Sussistenza Sistema di riconoscimento e di esecuzione delle decisioni Art. 21 ss. Provvedimenti provvisori, in materia di diritto di affidamento, rientranti nell art. 20 Applicabilità Esclusione: Corte di giustizia, 15 luglio 2010 nella causa C-256/ Stato delle persone Nozione di «coniuge superstite» di un defunto ex funzionario dell Unione Art. 79 dello Statuto dei funzionari dell Unione europea e art. 18 dell allegato VIII dello stesso Statuto Interpretazione autonoma Esclusione Riferimento al diritto degli Stati membri Necessità di determinare la legge applicabile Esclusione Riconoscimento da parte di un istituzione dell Unione della qualità di coniuge superstite di un unica ex funzionaria deceduta a due persone, ai fini della concessione di un vantaggio economico Conseguenze Accettazione, a livello dell Unione, della poligamia Esclusione Incompatibilità con l ordine pubblico dell Unione Esclusione: Tribunale della funzione pubblica, sentenza 1º luglio 2010 nella causa F-45/

8 DOCUMENTAZIONE Regolamento (UE) n. 1259/2010 del Consiglio, del 20 dicembre 2010, relativo all attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale La legge di diritto internazionale privato della Repubblica popolare cinese (decreto del Presidente della Repubblica popolare cinese 28 ottobre 2010) Disposizioni per conformare il diritto interno alla decisione quadro 2008/909/GAI sull applicazione del principio del reciproco riconoscimento alle sentenze penali (d.lgs. 7 settembre 2010 n. 161) NOTIZIARIO Dalla pratica legislativa, giudiziaria e internazionale. Trattati internazionali entrati in vigore per l Italia (secondo i comunicati apparsi nella Gazzetta Ufficiale dal novembre 2010 al gennaio 2011) Stato delle ratifiche e adesioni delle convenzioni dell Aja in vigore Ratifica della convenzione di Lugano del 2007 da parte della Svizzera Direttiva sul diritto ad un interprete e alla traduzione nei procedimenti penali Convenzione fra UE e Giappone sull assistenza giudiziaria in materia penale Protocollo tra Comunità europea e Libano per la risoluzione delle controversie relative all accordo euro mediterraneo Nuovi provvedimenti relativi a misure restrittive nei confronti di Costa d Avorio, Iran, Repubblica democratica del Congo, Repubblica di Guinea, Repubblica popolare democratica di Corea, Sierra Leone, Somalia Modifiche al codice dell ambiente Norme di attuazione della convenzione «Bunker Oil» Libro verde in tema di libera circolazione dei documenti pubblici e riconoscimento degli effetti degli atti di stato civile Due raccomandazioni del Consiglio d Europa in tema di statuto personale e di cittadinanza dei minori Segnalazioni. Ventesima riunione del Gruppo europeo di diritto internazionale privato (Copenhagen, settembre 2010) RASSEGNA BIBLIOGRAFICA M. Belolo Carabot, Les fondements juridiques de la citoyenneté européenne (R. Clerici)

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11 COMITATO SCIENTIFICO Nerina BOSCHIERO, Università di Milano - Gerardo BROGGINI, Università cattolica S. Cuore - Giorgio CONETTI, Università dell Insubria - Benedetto CONFORTI, Università di Napoli - Claudio d AGOSTINO, cons. Corte di Appello di Milano - Antonietta DI BLASE, Università di Roma Tre - Bernard DUTOIT, Università di Lausanne - Paolo FOIS, Università di Sassari - Erik JAYME, Università di Heidelberg - Franz MATSCHER, Università di Salzburg - Bruno NASCIMBENE, Università di Milano - Laura PICCHIO FORLATI, Università di Padova - Alberto SANTA MARIA, Università di Milano - Tullio SCOVAZZI, Università di Milano Bicocca - Gabriella VENTURINI, Università di Milano - Piero ZICCARDI, em. Università di Milano. REDAZIONE Roberta CLERICI, Redattore capo Stefania BARIATTI Alberto MALATESTA - Marco FRIGESSI di RATTALMA - Costanza HONORATI Maria Caterina BARUFFI - Paolo BERTOLI - Cristina CAMPIGLIO - Luigi FUMAGALLI - Paola IVALDI - Marco PEDRAZZI - Chiara RAGNI - Carola RICCI - Lidia SANDRINI - Alberto SARAVALLE - Michele TAMBURINI - Francesca TROMBETTA-PANIGADI - Gaetano VITELLINO Francesca VILLATA, Segretaria di redazione Collaboratore tecnico: Chiara Pozzi La DIREZIONE e la REDAZIONE sono presso l Istituto di diritto internazionale dell Università degli Studi di Milano (Via Festa del Perdono 7, Milano - tel fax ), sotto i cui auspici la rivista è pubblicata. Al prof. Fausto Pocar, a questo indirizzo, vanno inviati dattiloscritti, pubblicazioni in cambio, libri per recensione e corrispondenza. Ai collaboratori verrà inviato un file pdf con il testo dell estratto. La rivista esce in fascicoli trimestrali. Ogni annata è corredata di indici in italiano e in inglese. Tutti gli indici annuali e gli archivi delle rubriche della rivista sono reperibili al sito Il pagamento potrà essere effettuato tramite incaricati della Casa Editrice sottoscrivendo l apposita ricevuta intestata a WKI Srl Cedam oppure con un versamento intestato a WKI Srl Cedam Viale dell Industria, Padova, utilizzando una delle seguenti modalità: Conto corrente postale ; Bonifico Cassa di Risparmio del Veneto Agenzia di Padova via Valeri - CIN C - ABI CAB n. c/c IBAN IT 30 C ; Carta di credito Visa, Master Card, Carta Sì, American Card, American Express, Diners Club, Eurocard specificando il numero e la data di scadenza. Abbonamento 2011 Italia A 146,00 - Estero A 196,00

12 RIVISTA DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO E PROCESSUALE fondata da MARIO GIULIANO diretta da FAUSTO POCAR (responsabile) Ord. nell Univ. di Milano SERGIO M. CARBONE Ord. nell Univ. di Genova RICCARDO LUZZATTO Ord. nell Univ. di Milano TULLIO TREVES Ord. nell Univ. di Milano ANDREA GIARDINA Ord. nell Univ. di Roma FRANCO MOSCONI Ord. nell Univ. di Pavia Anno XLVII

13 proprietà letteraria riservata Copyright 2011 Wolters Kluwer Italia Srl Stampato in Italia - Printed in Italy grafiche fiorini - via altichiero, 11 - verona

14 DOTTRINA TULLIO SCOVAZZI professore ordinario nell università degli studi di milano-bicocca DAL MELQART DI SCIACCA ALL ATLETA DI LISIPPO Sommario: 1. Il Melqart di Sciacca. 2. L Atleta vittorioso. 3. L applicazione della legge dello Stato di bandiera. 4. Un regime disastroso. 5. Il diritto non applicabile. 6. Un meccanismo di cooperazione. 1. In acque dove il patrimonio culturale sottomarino è particolarmente ricco, come il Mediterraneo, può qualche volta capitare di pescare reperti archeologici, invece che pesci. Casi suscitati da un simile evento miracoloso sono stati portati per due volte di fronte ai giudici italiani. Entrambi meritano considerazione, anche per gli aspetti internazionali che presentano. Come si legge in una sentenza resa dal Tribunale di Sciacca il 9 gennaio 1963, 1 «il Melqart di Sciacca... è costituito da una statuetta bronzea, alta cm 38, rappresentante una divinità fenicia, molto probabilmente, Melqart, dio del mare. Tale statuetta, dopo essere rimasta per circa trenta secoli sepolta nel fondo del mare Mediterraneo, venne casualmente alla luce nel gennaio del 1955, per essersi impigliata nella rete a strascico del motopeschereccio Angelina Madre», battente bandiera italiana. Il ritrovamento «dovette avvenire o ai bordi o a sud dei banchi di Graham, del banco Terribile e del banco Nerita, e cioè a non meno di venti miglia dalla costa, ove appunto le carte nautiche e l esperienza marinara indicano l esistenza di fondali fangosi con dolce andamento batimetrico dai 31 ai 58 metri». Al Melqart, comparso avviluppato da spesse incrostazioni marine, non fu dapprima attribuita alcuna importanza, tanto che, senza dissensi di sorta, uno dei marinai, Vitale Santo, lo portò a casa sua. Poi il Melqart fu visto per qualche mese nel piccolo negozio di generi alimentari gestito da Vitale Calogero, padre di Vitale Santo, nel rione San Michele di Sciacca. Vitale vendette il Melqart per lire al suo vicino di casa, Tovagliari Giovanni o forse, ma il fatto è tuttora incerto, lo barattò con alcuni fiaschi di vino. Tovagliari fu il primo ad avere il sospetto che il Melqart avesse qualche 1 In Foro it., 1963, I, Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale N

15 6 dottrina importanza e lo consegnò per un esame all esperto di archeologia Chiappisi Stefano. Le ricerche di Chiappisi consentirono di accertare che il Melqart è un rarissimo cimelio storico, di sicura fattura fenicia (secoli XI-IX a.c.), e analogo, ma forse piú prezioso perché piú alto, agli altri due soli esemplari esistenti al mondo: l Adad, o Baal, di Minet el Beida, rinvenuto in Siria ed ora al museo del Louvre di Parigi, e l Addad del Pelizeus o Reshef, conservato in Germania nel museo di Hildesheim. 2 Venuto a conoscenza del ritrovamento, il Soprintendente alle antichità e belle arti della provincia di Agrigento chiese, in nome dello Stato, che il Melqart gli venisse consegnato. Secondo il diritto italiano, i beni culturali ritrovati fortuitamente appartengono allo Stato 3 e il ritrovatore ha diritto a un premio (art. 44 della legge 1 giugno 1939 n. 1089, allora applicabile, 4 oggi sostituita dal decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42, Codice dei beni culturali e del paesaggio). 5 Ma Tovagliari, per assicurare il Melqart al patrimonio storico cittadino, lo donò al Comune di Sciacca, che lo accettò con deliberazione del Consiglio comunale. Il Comune affidò il Melqart a mons. Aurelio Cassar, che lo custodiva gelosamente nella sezione storica della biblioteca comunale, opponendosi alle ulteriori richieste del Soprintendente, che nel frattempo aveva adito le vie giudiziarie. Nel procedimento instauratosi tra lo Stato e il Comune intervenne Scaglione Michele, l armatore dell Angelina Madre. Egli chiese che il Melqart fosse dichiarato di sua proprietà, essendo stato rinvenuto da un suo natante al di là del limite del mare territoriale italiano, 6 e ne ottenne il sequestro giudiziario. Il conseguente procedimento di convalida, che si instaurò di fronte al Tribunale di Sciacca, vide anche impegnati gli eredi del Tovagliari, nel frattempo deceduto, che sostenevano che il loro dante causa non avesse donato il Melqart al Comune, ma solo affidato in deposito. 2 Cfr. Camerata Scovazzo, Presentazione della statuetta bronzea di Reshef (Melqart), in Li Vigni, Tusa (a cura di), Strumenti per la protezione del patrimonio culturale marino. Aspetti archeologici, Milano, 2002, p Oggi le competenze dello Stato in materia di beni culturali sono state devolute alla Regione siciliana. 4 Gazz. Uff. del Regno d Italia, n. 184 dell 8 agosto In base all art. 511 comma 2 del codice della navigazione (r.d. 30 marzo 1942 n. 327), il ritrovatore ha diritto a un compenso corrispondente alla terza parte del valore dell oggetto di interesse archeologico ritrovato. 5 Gazz. Uff., suppl. ord. al n. 45 del 24 febbraio Il codice è stato modificato dai d.lgs. 24 marzo 2006 n. 156 e 24 marzo 2006 n Per l analisi della legislazione e della giurisprudenza italiana in proposito cfr. Sandulli (a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, Allora il limite del mare territoriale italiano era di sei miglia nautiche, poi portato a dodici con la l. 14 agosto 1974, n. 359, in Gazz. Uff., n. 218 del 21 agosto 1974.

16 tullio scovazzi 7 Nella già citata sentenza del 1963, il Tribunale di Sciacca decise che lo Stato era il proprietario della statua. Secondo il Tribunale, un peschereccio battente bandiera italiana va considerato come territorio italiano, e quindi soggetto alla legge italiana, anche quando esso si trova in alto mare: «In tale norma è evidente che per nave deve intendersi non soltanto uno scafo natante ma anche tutti i suoi accessori, dal pennone piú alto alla rete piú profonda che esso trascina, sicché appena una cosa mobile del fondo marino s impiglia in tale rete, ed ancora prima che possa dirsi avvenuto qualunque atto di occupazione o possa dirsi tale cosa scoperta, essa deve ritenersi entrata nel territorio italiano, il che, già da tale momento, rende operante la norma di legge italiana e, quindi nella specie, acquisita la proprietà della statuetta contesa da parte dello Stato». Chiamato a decidere un caso per il quale non esistevano riferimenti normativi specifici o precedenti giurisprudenziali, il Tribunale elaborò l ingegnosa teoria del «prolungamento del prolungamento» del territorio italiano, 7 in modo da poter applicare, circa il diritto di proprietà sulla statua, l art. 4 del codice della navigazione («Le navi italiane in alto mare e gli aeromobili italiani in luogo o spazio non soggetto alla sovranità di alcuno Stato sono considerati come territorio italiano»). È stata cosí evitata l applicazione in alto mare del criterio primo-arrivato-meglio-servito, che avrebbe giocato a esclusivo vantaggio degli interessi privati del proprietario della nave e a scapito dell interesse pubblico verso la ricerca archeologica e l esposizione dei beni culturali, che ispira il diritto italiano. Oggi il Melqart si trova al Museo regionale archeologico di Palermo. 2. Con ordinanze rese il 12 giugno 2009, 8 per quanto riguarda la questione della giurisdizione, e il 10 febbraio 2010, per quanto riguarda il merito, il Tribunale di Pesaro ha disposto la confisca della statua di bronzo dell Atleta vittorioso, attribuita allo scultore Lisippo (nato intorno al 370 a.c.). La statua era stata ritrovata nell agosto 1964, impigliata nelle reti del peschereccio Ferruccio Ferri, battente bandiera italiana e attivo nell Adriatico centrale. Essa era stata introdotta in Italia (a Fano), tenuta nascosta per un certo tempo e poi esportata in violazione della legislazione italiana sui beni culturali. Dopo vari trasferimenti (a Monaco di Baviera, a Londra, forse in Brasile), l Atleta vittorioso era entrato nel 1977 negli Stati Uniti (prima a Boston poi a Denver) ed era stato infine acquistato dal J. Paul Getty Museum di Los Angeles, dove è oggi esposto. Sembra che il museo americano abbia pagato il prezzo di dollari per comprare la statua da una società avente la nazionalità lussemburghese che dichiarava di essere proprietaria del bene. 7 Ossia la teoria che la rete della nave è il prolungamento della nave che è il prolungamento del territorio italiano. 8 In questo fascicolo della Rivista, p. 149 ss.

17 8 dottrina Gli aspetti penali del caso sono stati già decisi in passato da quattro sentenze, rese dal Tribunale e dalla Corte di Appello di Perugia, dalla Corte di Cassazione e dalla Corte di Appello di Perugia. Alla fine, gli imputati sono stati assolti, per mancanza di prove che la statua fossa stata ritrovata nel territorio italiano. Questo spiega perché le ordinanze recentemente pronunziate dal Tribunale di Pesaro riguardino la sola questione della confisca della statua. Le due ordinanze affrontano in modo approfondito complesse questioni di diritto penale, civile e amministrativo italiano, ivi compresi alcuni problemi intertemporali dovuti alla successione nel tempo di tre regimi sui beni culturali, 9 che non è possibile riprendere in questa sede. Sulla questione dell esistenza della giurisdizione italiana, il Tribunale constata che la statua è stata «verosimilmente rinvenuta in acque non territoriali», come poteva essere dedotto dalle dichiarazioni rese all epoca dai pescatori testimoni dell evento, dall analisi delle incrostazioni di molluschi trovate sulla statua 10 in relazione agli studi sulla morfologia sui fondali marini. Questo significa che la statua si trovava sul fondo mare, nei limiti della piattaforma continentale o dell Italia o della Iugoslavia (ora Croazia), anche se non è dato sapere da quale lato del confine marittimo. 11 Nell ordinanza del 2009, il Tribunale, facendo uso del precedente della sentenza sul Melqart di Sciacca, conclude che il diritto italiano si applica agli oggetti ritrovati in alto mare da una nave battente la bandiera italiana: «in caso di rinvenimento in alto mare di relitti marini di pregio storico ed artistico da parte di una nave battente bandiera italiana, come avvenuto nel caso di specie, si applica la legge italiana ed, in particolare, le norme nazionali in materia di beni culturali». Da questo deriva la conseguenza che la statua era divenuta proprietà dello Stato sin dal momento del suo ritrovamento. Secondo il Tribunale, le disposizioni speciali del diritto italiano sul carattere inalienabile dei beni appartenenti al demanio pubblico 12 prevalgono sulle disposizioni generali 9 Oltre ai due atti legislativi già citati (supra, note 4 e 5), una normativa organica sui beni culturali era stata adottata con il d.lgs. 29 ottobre 1999 n. 490, in Gazz. Uff., suppl. ord. al n. 302 del 27 dicembre Nel corso dei suoi vari spostamenti, si era staccato dalla statua un frammento di incrostazioni marine, che era stato conservato da una delle persone implicate nel caso e poi consegnato alle autorità italiane. La polizia aveva anche recuperato una fotografia della statua, come essa appariva al momento del ritrovamento. Anche sulla base di questi elementi il Tribunale di Pesaro ha potuto concludere che l atleta vittorioso esposto al J. Paul Getty Museum si identifica con la statua trovata nel 1964 dalla Ferruccio Ferri. 11 Il confine tra le due piattaforme continentali è stato definito con un trattato firmato l 8 gennaio 1968 da Italia e Iugoslavia (Gazz. Uff., n. 302 del 29 novembre 1969). 12 Cfr. in particolare l art. 23 della citata legge n del 1939, allora applicabile («Le cose indicate negli articoli 1 e 2 sono inalienabili quando appartengono allo Stato o ad altro

18 tullio scovazzi 9 del codice civile sui diritti dell acquirente in buona fede (art. 1153) e sulla prescrizione (art. 1161). Questa conclusione è confermata da diverse decisioni prese da organi giudiziari italiani in casi relativi alla confisca di beni culturali rubati o scavati illegalmente. Il Tribunale rileva che, secondo il diritto italiano, la confisca di certe categorie di beni, quali le cose di interesse storico e artistico esportate abusivamente, è obbligatoria e non è necessariamente legata alla condanna di coloro che sono stati imputati di un reato. Nell ordinanza del 2010 il Tribunale affronta poi la semplice, ma spinosa, questione di come si possa ordinare la confisca di una cosa che è già di proprietà dello Stato. La risposta, legata al fatto che la cosa si trova all estero, è la seguente: «quando i beni si trovano all estero, in territorio non soggetto alla sovranità dello Stato Italiano, il diritto di proprietà a titolo originario (derivante dalla natura di bene di interesse archeologico, che ne comporta l assegnazione al patrimonio indisponibile dello Stato) risulta in concreto attuabile solo attraverso gli strumenti di cooperazione internazionale, che tuttavia spesso presuppongono un formale provvedimento di confisca, che, qualora concesso, verrà poi inviato all Autorità richiesta per un formale riconoscimento. «Si evidenzia infatti che proprio la previsione di un particolare meccanismo costituito da strumenti di natura civilistica e di diritto internazionale fondati su accordi specifici di assistenza e collaborazione tra Stati, conferma la necessità, nel caso di detenzione all estero del bene, di un preventivo provvedimento ablativo che lo Stato richiedente potrà far valere al fine di promuoverne l azione di restituzione avanti al tribunale del luogo in cui si trova il bene sottratto o illecitamente esportato. Tale particolare tipo di azione per i beni illecitamente esportati che si trovino in uno Stato membro dell Unione, è disciplinata dagli artt. 75 ss. del Codice Urbani, mentre, se il bene è stato rubato o illecitamente esportato in uno Stato che non fa parte dell Unione, l art. 87 del Codice Urbani rinvia alle disposizioni della convenzione UNIDROIT del 24 giugno «Nel caso di specie, il bene illecitamente esportato non si trova in uno Stato membro dell Unione Europea e non appare neppure applicabile la Convenzione UNIDROIT richiamata dall art. 87, in quanto non risulta che gli Stati Uniti abbiano mai ratificato il suddetto atto internazionale, di guisa che il provvedimento ablativo diventa titolo necessario per consentire allo Stato di rientrare in possesso del bene, atteso che lo Stato italiano non può autonomamente riconoscersi un titolo originario di proprietà, quando non è in grado di affermare la propria signoria sul bene, proprio perché si trova all estero». 13 Rimane da vedere quale esecuzione sarà data dalle autorità americane a un provvedimento di confisca disposto da un giudice italiano. ente o istituto pubblico»), relativo alle «cose, immobili e mobili, che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnografico» (art. 1). 13 Con il termine «Codice Urbani» l ordinanza intende il citato d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, supra, nota 5. La convenzione UNIDROIT è la convenzione sugli oggetti culturali rubati o esportati illegalmente (Roma, 1995).

19 10 dottrina Per superare l obiezione che la confisca non può avere luogo, se essa riguarda beni di un terzo estraneo al reato, 14 il Tribunale effettua un accurata valutazione del comportamento tenuto dai curatori del J. Paul Getty Museum, concludendo che essi erano avevano dimostrato una gravissima negligenza. Essi avevano acquistato un oggetto di inestimabile valore importato dall estero, senza alcun serio controllo sulla sua provenienza e senza verificare sulla base di quale titolo il venditore ne aveva acquisito il possesso: «Ad avviso del giudicante, le circostanze addotte dalla difesa non appaiono convincenti ed idonee a dimostrare la buona fede del Museo, nel senso sopra precisato, per la presenza di un dato oggettivo insuperabile: la mancanza del titolo originario di proprietà del bronzo da parte dei suoi dante causa, precisamente, la società Etablissment DC/Artemis S.A per conto della quale agiva Herzer, che lo aveva acquistato dai venditori italiani. «Come si è già evidenziato nella ricostruzione in fatto, i legali di Herzer e del Consorzio Artemis... inviavano... un parere in data 4 ottobre 1972 sulla questione del bronzo greco... Affermavano i legali che la statua era stata acquistata da un loro cliente... in Brasile da un gruppo di venditori italiani, ai sensi di un contratto stipulato in data 9 giugno «Tale contratto non è stato mai trasmesso, dai venditori Herzer-Artemis al Getty Museum, né risulta che i legali e comunque i consulenti del Trust abbiano mai compiuto alcun accertamento al riguardo. Non solo non esiste il contratto di acquisto del bene da parte dei venditori, ma non c è nessun altro documento relativo alla transazione, che ne attesti la provenienza legittima dal Brasile, ammesso che l acquisto dai venditori italiani si sia ivi perfezionato (visto che le indagini compiute al riguardo dai Carabinieri hanno dato esito negativo), dall Italia o da qualsiasi altro Stato. «Non si tratta, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa, di una circostanza di poco momento facilmente superabile attraverso la dichiarazione di veridicità dei documenti trasmessi da parte di Herzer, nonché, dalla notorietà e presunta affidabilità delle persone fisiche che facevano parte della società venditrice, perché è solo esaminando l atto di acquisto dei suoi venditori e tutti i documenti inerenti la prima transazione, che il Museum avrebbe potuto accertare la regolarità della provenienza della statua. «Invece, il The J. Paul Getty Trust ha acquistato un opera d arte di inestimabile valore, senza compiere alcuna seria ed obiettiva verifica circa la legittimità e liceità della sua provenienza, accontentandosi semplicemente di alcuni pareri redatti non da un soggetto terzo, bensí, dagli stessi legali dei venditori, chiaramente portatori di 14 Con sentenza 14 gennaio 1987 n. 2, la Corte Costituzionale ha dichiarato l illegittimità costituzionale di due disposizioni di legge in tema di confisca, nella parte in cui esse prevedevano «la confisca di opere tutelate ai sensi della legge n del 1939 che siano state oggetto di esportazione abusiva, anche quando risultino di proprietà di un terzo che non sia autore del reato e non ne abbia tratto in alcun modo profitto». Oggi l art. 174 comma 3 del d.lgs. n. 42 del 2004 prevede che il giudice dispone la confisca delle cose esportate illecitamente, «salvo che queste appartengano a persona estranea al reato».

20 tullio scovazzi 11 un preciso interesse economico alla conclusione dell affare, senza compiere a mezzo dei propri esperti alcuna indagine diretta ed ufficiale presso le Autorità italiane. «Trattasi di un comportamento viziato, quantomeno, da gravissima negligenza, atteso che i membri del Trust come, del resto, prima di loro, il signor J.Paul Getty Senior, erano perfettamente consapevoli, non solo, che il reperto era stato rinvenuto da pescatori italiani ed era stato introdotto nel territorio italiano, ma anche che i loro dante causa avevano acquistato il bene direttamente dai venditori italiani imputati di ricettazione... «La verità è che il Getty Museum avrebbe potuto ricevere informazioni certe circa il titolo di acquisto e la legalità dell operazione, con due semplici richieste rivolte rispettivamente ai venditori Herzer-Artemis, con riferimento al titolo di acquisto ed alle Autorità italiane, per verificare l esistenza di autorizzazioni per il trasferimento del bene all estero e di eventuali diritti sull opera da parte dello Stato. «Al contrario, il museo ha preferito seguire una strada sicuramente meno obiettiva ed affidabile, rivolgendosi soltanto ai legali dei propri venditori, portatori dello specifico interesse speculativo dei loro clienti... «Trattasi di un comportamento che oltre a sollevare molte perplessità, induce a ritenere che tali richieste non siano mai state effettuate dal Museo proprio nella consapevolezza del loro esito negativo... «In ogni caso, anche a voler ammettere che il Consiglio dei Fiduciari del Getty Museum abbia fatto affidamento sulle asserzioni di legalità della transazione fatte da Herzer e dai suoi legali, è comunque ravvisabile nella condotta del Getty Museum una grave negligenza, avendo omesso di eseguire qualsiasi tipo di controllo circa l esistenza e la legittimità del titolo di acquisto dei suoi dante causa, tanto piú ove si consideri che il Museo è un soggetto particolarmente competente e qualificato, tenuto quindi ad assolvere un onere di diligenza piú attento e rigoroso rispetto a quello che si potrebbe pretendere da un soggetto non qualificato». 3. Il punto critico delle decisioni sul Melqart e sull Atleta sta nel fatto che esse fanno applicazione della norma di diritto internazionale privato in base alla quale la proprietà è regolata dalla legge dello Stato dove si trova la cosa, estendendo la nozione di territorio alla nave che batte la bandiera di uno Stato. L esistenza, nei due casi specifici, di una bandiera italiana porta all applicazione di un insieme di norme basate sulla prevalenza dell interesse pubblico alla tutela dei beni culturali rispetto agli interessi di soggetti privati, come il ritrovatore, il proprietario della nave, il venditore, l intermediario o il compratore. Molto diverse sarebbero però le conseguenze se si facesse applicazione della legge di uno Stato che s ispira a una concezione opposta in tema di beni culturali. Il diritto marittimo degli Stati Uniti, ad esempio, si fonda su di un insieme di regole di natura consuetudinaria (admiralty law), che comprende il law of salvage eillaw of finds. In base al law of salvage, chi ritrova un relitto in mare acquisisce un diritto reale (lien) sulla cosa nei confronti del proprietario (o dei suoi aventi causa, come un assicuratore che abbia versato al proprietario l indennizzo per la perdita della nave), fino al momento in cui riceve dal proprietario la ricompensa per la sua attività.

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