RIVISTA TICINESE DI DIRITTO II- 2012

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1 ESTRATTO RIVISTA TICINESE DI DIRITTO II Lars Schlichting La compliance nella strategia del denaro pulito e nell implementazione degli accordi Rubik e della FATCA CANCELLERIA DELLO STATO DEL CANTONE TICINO HELBING LICHTENHAHN

2 Direzione e responsabilità editoriale: Prof. Dr. Marco Borghi marco.borghi@unifr.ch Redazione della parte fiscale: Dr. Andrea Pedroli, Presidente della Camera di diritto tributario andrea.pedroli@ti.ch incaricati dal Consiglio di Stato Edita da: Cancelleria dello Stato del Cantone Ticino e Helbing Lichtenhahn, Basilea ( Distribuzione: Ufficio della legislazione, delle pari opportunità e della trasparenza, 6501 Bellinzona ( rtid@ti.ch) Schweizer Buchzentrum, Industriestrasse Ost, 4614 Hägendorf Coordinamento e allestimento: Gibi Borghi gibi.borghi@unifr.ch Stampa: Tipografia Mazzoni Moduli SA Riazzino mazzoni-moduli@ticino.com Copertina: riproduzione da Cornelia Forster ISSN ISBN (Helbing Lichtenhahn) ISBN (Repubblica e Cantone Ticino)

3 La compliance nella strategia del denaro pulito e nell implementazione degli accordi Rubik e della FATCA Lars Schlichting * I. Introduzione 1. La strategia del denaro pulito 2. Le nuove norme legali 3. Tempistica 4. La posizione della FINMA II. Le misure compliance da attuare per conformarsi alla strategia del denaro pulito 1. Competenze 2. L identificazione del soggetto fiscale estero (persona interessata) 3. I sospetti di una relazione non dichiarata 4. L informazione al cliente 5. La chiusura della relazione del cliente 6. L autodichiarazione quale nuovo dovere di diligenza III. Conclusione I. Introduzione 1. La strategia del denaro pulito In data 22 febbraio 2012 il Consiglio federale ha pubblicato la sua strategia per una piazza finanziaria svizzera concorrenziale e coerente dal profilo fiscale. Questa strategia ha due principi: la regolarizzazione del passato e una gestione fiscalmente coerente del futuro. La regolarizzazione del passato prevede la conclusione di accordi internazionali con diversi Stati, mediante i quali viene data la possibilità ai contribuenti residenti in questi Stati di sanare la loro situazione fiscale tramite il paga- * Avvocato, LL.M. Partner presso KPMG SA. L autore ringrazia l avv. Ilaria Borsetti per i suoi commenti relativi agli aspetti FATCA. 751

4 LARS SCHLICHTING mento di un imposta liberatoria o tramite l annuncio dei propri dati alle autorità fiscali. La gestione del futuro si basa su tre pilastri: la conclusione di convenzioni sull imposta alla fonte per gli averi già presenti in Svizzera, una migliore assistenza amministrativa e giudiziaria secondo standard internazionali e una precisazione degli obblighi di diligenza degli istituti finanziari. Questa strategia, meglio conosciuta come Weissgeldstrategie, verrà in seguito definita come la strategia del denaro pulito. 2. Le nuove norme legali La strategia del denaro pulito comporterà un importante numero di nuove norme legali cui le banche dovranno adeguarsi. Alcune di queste sono oggi già conosciute, altre sono in elaborazione ed entreranno in vigore nei prossimi mesi. Inoltre si ritiene che la strategia del denaro pulito porterà all adozione, nel medio termine, di nuove leggi che per il momento non sono ancora state discusse. È utile in questo ambito effettuare una breve descrizione di queste norme: Le convenzioni concernenti la collaborazione in ambito di fiscalità e di mercati finanziari concluse attualmente con la Germania, il Regno Unito e l Austria (di seguito tutte menzionate come «accordi Rubik»). Tramite questi accordi il Consiglio federale intende implementare due punti della sua strategia per il denaro pulito: i) la regolarizzazione del passato tramite il pagamento di un imposta liberatoria o una autodenuncia e ii) la gestione del futuro tramite il pagamento di un imposta alla fonte rispettivamente tramite una comunicazione volontaria all autorità fiscale estera. Occorre sottolineare che gli accordi Rubik non prevedono la regolarizzazione degli averi che sono stati e saranno depositati in Svizzera dopo il 31 dicembre , ma solo dei loro redditi. Per gli averi depositati dopo questa data si presume che la strategia del denaro pulito prevederà la necessità per le banche di accertarsi che tali averi siano debitamente dichiarati alle autorità fiscali. 1 Ovvero l ultima data di riferimento prevista negli accordi Rubik fino ad oggi conclusi dalla Svizzera. 752

5 La compliance nella strategia del denaro pulito Gli accordi Rubik saranno implementati dalla nuova legge federale sull imposizione alla fonte in ambito internazionale (LIFI) e da una direttiva dell Amministrazione federale delle Contribuzioni 2. L entrata in vigore delle convenzioni, condizionata per quel che concerne la Germania dalla ratifica da parte del Parlamento nazionale, è prevista per il 1 gennaio Nei prossimi mesi potrebbe essere annunciata la conclusione di altri accordi Rubik. I negoziati tra Svizzera e Italia sono ufficialmente iniziati in data 9 maggio 2012, inoltre anche la Grecia si è dichiarata interessata a questo modello. Le Convenzioni intese ad evitare la doppia imposizione (CDI). A seguito della decisione del 13 marzo 2009 di estendere l assistenza amministrativa nelle questioni fiscali, il Consiglio federale ha negoziato diverse CDI contenenti una clausola di assistenza amministrativa ampliata secondo lo standard dell articolo 26 del modello di Convenzione dell OCSE. Questa clausola permetterà, a determinate condizioni, la concessione di assistenza amministrativa alle autorità fiscali estere. Per l implementazione delle CDI verrà emessa prossimamente la legge federale sull assistenza amministrativa fiscale (LAAF). Nel progetto LAAF attualmente in discussione è stato introdotta anche la possibilità di accettare domande raggruppate, ovvero richieste di assistenza amministrativa in cui il contribuente viene identificato tramite specifici criteri di ricerca, come ad esempio un comportamento determinato dei contribuenti. In questo caso non è più necessario fornire il nominativo del detentore delle informazioni, ovvero della banca, ma sarà sufficiente descriverne un comportamento, ad esempio l uso di polizze assicurative vita senza copertura di un rischio, l uso di società di sede, ecc. In questo modo, ad esempio, l au- 2 La bozza di testo della direttiva è pubblicata al sito: 3 Alla data di redazione di questo articolo vi sono non poche perplessità per quel che concerne la ratifica dell accordo Rubik da parte del Bundestag tedesco, prevista per il mese di novembre. Tuttavia, ritenuto che in caso di accettazione da parte della camera bassa tedesca l accordo entrerà in vigore il 1 gennaio 2013, le banche non possono attendere l esito della votazione e devono iniziare già oggi l implementazione degli accordi Rubik. 753

6 LARS SCHLICHTING torità fiscale estera potrà richiedere ad un istituto assicurativo svizzero informazioni concernenti i clienti fiscalmente assoggettati nello Stato estero che hanno sottoscritto una polizza assicurativa vita non fiscalmente compatibile con il diritto fiscale estero 4. Questa novità è conforme al nuovo tenore dell art. 26 OCSE pubblicato in data 17 luglio 2012, che prevede esplicitamente le domande raggruppate. Con questa misura il Consiglio federale intende implementare il secondo pilastro della strategia del denaro pulito, ovvero il miglioramento dell assistenza amministrativa in ambito fiscale. Al 27 settembre 2012 la Svizzera aveva adeguato allo standard OCSE 43 CDI, di cui 26 già in vigore 5. Il «Foreign Account Tax Compliance Act» (FATCA). Benché la FATCA non consista in una norma Svizzera, essa avrà un impatto importante sulle banche elvetiche, obbligandole de facto a concludere un accordo con l autorità fiscale statunitense e, per conto di quest ultima, ad identificare tutti i loro clienti americani trasmettendo poi le informazioni al fisco americano. In data 21 giugno 2012 la Svizzera e gli USA hanno pubblicato una dichiarazione congiunta sull applicazione della FATCA. I due paesi vogliono trovare un accordo che permetta, tra l altro, alle banche svizzere di non notificare i clienti che non cooperano, ma di permettere nei confronti di tali clienti da parte delle autorità fiscali statunitensi una richiesta di assistenza amministrativa mediante domanda raggruppata 6. Le banche svizzere dovranno in ogni caso sottoscrivere un agreement con l autorità fiscale americana al più tardi entro il 30 giugno 2013, impegnandosi così ad implementare la FATCA. La dichiarazione congiunta Svizzera-USA dovrà ora trovare conferma in un accordo tra i due Stati. Le norme antiriciclaggio. Il 16 febbraio 2012 il Groupe d action financière (GAFI/FATF) ha rivisto le sue 40 Raccomandazioni per la lotta contro il riciclaggio di denaro. Tra le modifiche ivi apportate vi è 4 OCSE, Mise à jour de l art. 26 du Modèle de convention fiscale de l OCDE et du commentaire s y rapportant, 17 luglio 2012, cifra 8 lett. h

7 La compliance nella strategia del denaro pulito la qualifica quale reato a monte del riciclaggio di denaro dei reati fiscali gravi. In data 18 aprile 2012 il Consiglio federale ha istituito un gruppo di lavoro interdipartimentale che dovrà elaborare entro inizio 2013 un progetto di attuazione di queste raccomandazioni da porre in consultazione 7. Con questo progetto i reati fiscali gravi saranno considerati dei crimini. Le banche dovranno pertanto, nell ambito dei loro doveri di diligenza nella lotta al riciclaggio di denaro, attivamente verificare che gli averi depositati presso di esse non siano il frutto di un reato fiscale grave e, se questo fosse il caso, procedere ad un annuncio all autorità svizzera preposta, ovvero l ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (MROS). Il progetto dovrà definire quali reati fiscali siano da qualificare come gravi. Nel suo rapporto 2012 sulle questioni finanziarie e fiscali internazionali, il Dipartimento Federale delle Finanze ha già dichiarato che «nell interesse di un attuazione efficiente delle raccomandazioni del GAFI, la Svizzera punta su una definizione restrittiva di gravi reati fiscali. In primo piano non figura la criminalizzazione di un numero possibilmente alto di evasori fiscali, bensì la lotta contro il riciclaggio di denaro.» 8 La Convenzione relativa all obbligo di diligenza delle banche (CDB). L applicazione della strategia del denaro pulito prevede, quale terzo pilastro per la situazione futura, l introduzione di obblighi di diligenza fiscali a carico degli istituti bancari. Nella sua strategia per una piazza finanziaria svizzera concorrenziale e coerente dal profilo fiscale, il Consiglio federale ha dichiarato che gli obblighi di diligenza bancaria non dovrebbero più limitarsi alla sola lotta contro il riciclaggio di denaro, ma essere estesi al rispetto degli oneri fiscali dei clienti. Egli ha così proposto l introduzione di un autocertificazione scritta da parte del cliente in merito all adempimento dei suoi oneri fiscali (vedi capitolo II.6). Qualora l istituto bancario abbia dei sospetti sull adempimento degli oneri fiscali da parte del suo cliente, esso dovrebbe fargli sottoscrivere l autocertificazione. Nel caso in cui i dubbi Dipartimento Federale delle Finanze, Questioni finanziarie e internazionali Rapporto 2012, pag

8 LARS SCHLICHTING in ambito fiscale persistano oppure se il cliente non dichiara di aver adempiuto o di voler adempire ai suoi oneri fiscali, la banca sarebbe obbligata a chiudere la relazione bancaria. Per inizio 2013 il Dipartimento Federale delle Finanze dovrà sottoporre al Consiglio federale le tappe per l implementazione della strategia del denaro pulito 9. Per quel che concerne gli obblighi di diligenza in materia fiscale, il Consiglio federale prospetta la possibilità di introdurre questi obblighi di diligenza tramite l autoregolamentazione. Attualmente le banche si sono date delle regole in ambito fiscale nella Convenzione relativa all obbligo di diligenza delle banche (CDB), la cui versione 2008 contiene delle limitate norme di diligenza in ambito fiscale. Il capitolo C della CDB 08, come nelle sue precedenti versioni, prevede un divieto a prestare assistenza attiva all evasione fiscale e a pratiche analoghe. Questo capitolo, nonostante il titolo assai solenne, vieta attualmente alle banche unicamente di rilasciare attestati bancari incompleti o fuorvianti, che possono indurre in errore le autorità fiscali. Quest obbligo non è sufficiente per adottare la strategia del denaro pulito come prospettata dal Consiglio federale. Tuttavia la CDB subirà una modifica che entrerà in vigore con ogni probabilità il 1 luglio Le banche hanno pertanto la possibilità di decidere di introdurre nella nuova versione della CDB delle regole atte ad implementare la strategia del denaro pulito, oppure di creare una CDB «ad hoc» in ambito fiscale, evitando così di «subire» delle norme imposte dal legislatore, quale ad esempio la citata autocertificazione. 9 Inizialmente il documento era atteso per settembre 2013, tuttavia nella seduta del 15 agosto 2012 il Consiglio federale è stato informato che questo termine non poteva essere rispettato (fonte: NZZ am Sonntag, ). 10 Con circolare n l Associazione svizzera dei banchieri ha comunicato la revisione della CDB, che di regola avviene ogni 5 anni, è stata posticipata di un anno per permettere un adeguamento alle norme a venire, in particolare l implementazione dei principi del GAFI e le conseguenze della strategia del denaro pulito. 756

9 La compliance nella strategia del denaro pulito 3. Tempistica Un elemento importante dei progetti legislativi sopra esposti è la tempistica di implementazione della strategia del denaro pulito. Presumendo 11 un entrata in vigore dei primi accordi Rubik per il 1 gennaio 2013 e dei nuovi obblighi di diligenza in ambito fiscale per il 1 luglio 2014, la strategia del denaro pulita sarà introdotta in meno di 28 mesi dal suo annuncio nel febbraio Si tratta di un termine breve per la portata storica della misura. Nonostante questa velocità di implementazione occorre ancora verificare se le banche siano in grado di adottare in tempi così esigui la strategia del denaro pulito. Secondo i risultati di uno studio sul private banking pubblicato da KPMG in collaborazione con l Università di San Gallo nel novembre 2011, solo il 26% delle banche svizzere è in grado di applicare una strategia della trasparenza fiscale entro un anno. Il 70% delle banche svizzere intervistate riteneva necessario 5 anni per implementare tale strategia, mentre un elevato 30% non ha ritenuto sufficiente nemmeno il periodo di 5 anni 12. Dalla data dello studio la situazione interna e internazionale si è modificata in modo tale da poter affermare che le banche devono essere pronte ad implementare la strategia del denaro pulito tra meno di un anno. Vi è pertanto un notevole lavoro da svolgere da parte degli istituti bancari. 4. La posizione della FINMA L implementazione della strategia del denaro pulito non è unicamente una volontà del Consiglio federale, quanto anche un esigenza della FINMA. Durante la sua conferenza stampa del 27 marzo 2012, il direttore della FINMA, Patrick Raaflaub, ha dichiarato: «Consentire o tollerare in silenzio che i clienti esteri evadano le tasse non è un modello commerciale accettabile e si discosta dal nostro concetto di qualità. La FINMA preme dunque affinché la piazza finanziaria si orienti verso ca- 11 Si veda la nota KPMG/University of St. Gallen, Performance through focus, seizing the global private banking opportunity, pag. 21 segg. 757

10 LARS SCHLICHTING pitali dichiarati. Ampliare gli obblighi di diligenza delle banche può essere un inizio. Ci teniamo però a sottolineare che si tratta solo di un primo passo: s impone poi un ripensamento radicale, poiché la tendenza che si profila in tutto il mondo va chiaramente nella direzione di un più intenso scambio di informazioni nell ambito sia della vigilanza sia della fiscalità.» 13 Da alcuni anni ormai la FINMA è divenuta molto sensibile alle attività delle banche svizzere con averi non dichiarati. Nel passato sono state le autorità estere ad intervenire con fermezza nei confronti delle banche svizzere che svolgevano affari con averi di clienti non regolarizzati. Oggi, dunque prima dell introduzione ufficiale della strategia del denaro pulito, è la FINMA ad intervenire ed esigere dalle banche un comportamento «fiscalmente» appropriato. In pratica la posizione della FINMA sembra indicare che un modello di business orientato alla custodia e gestione di averi fiscalmente non dichiarati potrebbe non essere compatibile con la garanzia di un attività irreprensibile, condizione per il mantenimento dell autorizzazione ad esercitare l attività bancaria. Le banche sono dunque chiamate da subito ad adeguare il loro modello di business. Tuttavia, anche se le richieste della FINMA sono corrette e coerenti con la situazione politica attuale, occorre concedere alle banche il tempo necessario per modificare la loro attività. Non bisogna dimenticare che con votazione federale del 20 maggio 1984 il popolo svizzero ha respinto un iniziativa federale che chiedeva un allentamento del segreto bancario in materia fiscale. Non si può pertanto oggi accusare le banche di aver costruito la loro attività su un modello oggi non più giustificabile, ma legittimato nel passato direttamente dal popolo. Come sopra indicato (capitolo I.2) il tempo concesso alle banche per adeguarsi alla strategia del denaro pulito è limitato, ma questo lasso temporale deve essere concesso e alle banche non può essere rimproverata la loro attività passata _i.pdf. 758

11 La compliance nella strategia del denaro pulito II. Le misure compliance da attuare per conformarsi alla strategia del denaro pulito 1. Competenze La strategia del denaro pulito richiede una modifica rivoluzionaria dell attività bancaria. Gli organi degli istituti bancari devono assicurarsi che siano attuate le misure necessarie per garantire una corretta implementazione di questa strategia. Di seguito vengono elencate le singole competenze e responsabilità. a. Il Consiglio di amministrazione Il Consiglio di amministrazione, quale organo preposto all alta direzione, alla sorveglianza e al controllo, è responsabile delle decisioni strategiche di principio nella gestione dei rischi. Nel quadro della propria analisi sistematica dei rischi e del sistema di controllo interno che ne deriva, questo organo deve assicurare la sorveglianza, la verifica, il contenimento e il monitoraggio di tutti i rischi rilevanti 14. Tra questi rientrano anche i rischi giuridici e di reputazione nell implementazione delle misure e delle procedure adeguate per assicurare una corretta implementazione della strategia del denaro pulito, come pure degli accordi Rubik e della FATCA. In particolare il Consiglio di amministrazione deve verificare che la banca abbia adottato tutte le misure organizzative necessarie per garantire una corretta implementazione della strategia del denaro pulito, degli accordi Rubik e della FATCA. Una questione particolare riguarda l identificazione dei mercati esteri in cui la banca intende operare. Sia gli accordi Rubik che l accordo FATCA causeranno alle banche svizzere dei costi non indifferenti per la gestione degli averi di cittadini fiscalmente assoggettati negli Stati contraenti. Il Consiglio di amministrazione, verificando la redditività di tale clientela, è chiamato in primo luogo a chinarsi sulla necessità di mantenere i propri servizi per tutta la clientela oppure identificare se vi sono dei mercati da cui è necessario ritirarsi. 14 Circ. FINMA 08/24, vedi anche Comunicazione FINMA

12 LARS SCHLICHTING b. La Direzione generale La Direzione generale, quale organo esecutivo delle decisioni del consiglio di amministrazione, è chiamata ad instaurare presso l istituto bancario i processi adeguati tesi a identificare, misurare, quantificare, valutare e controllare i rischi dell implementazione della strategia del denaro pulito. Benché questo compito sarà principalmente delegato alla funzione compliance, risulterà importante che la Direzione generale sostenga attivamente il cambiamento che questa implementazione comporta nei processi della banca e nella mentalità dei propri dipendenti. La Direzione generale deve pertanto dimostrare con fermezza la sua intenzione a far evolvere l attività dell istituto fino ad arrivare all adempimento della strategia del denaro pulito. Per troppo tempo le banche svizzere hanno vissuto grazie ad un modello di business che faceva del segreto bancario in ambito fiscale il suo punto di forza. Diversi dipendenti degli istituti bancari avranno delle notevoli difficoltà a mutare così repentinamente il loro modo di lavorare con i clienti. Per questo motivo è importante che la direzione dia tutto il suo appoggio al progetto, dimostrando la sua importanza e necessità. Comportamenti contrari alla strategia del denaro pulito non dovranno essere tollerati. c. La funzione compliance Uno degli attori principali dell implementazione della strategia del denaro pulito sarà la funzione compliance. Essa sarà chiamata a svolgere molteplici attività: Proporre al Consiglio di amministrazione, per il tramite della Direzione generale, le misure da adottare per adempiere alla strategia del denaro pulito; Verificare tutti i servizi offerti dalla banca e individuare quelli che non sono compatibili con la strategia del denaro pulito; Redigere i nuovi regolamenti a seguito dell implementazione della strategia del denaro pulito; Assicurarsi che i clienti soggetti agli accordi Rubik o alla FATCA siano correttamente identificati; Informare i clienti coinvolti sul funzionamento degli accordi Rubik o della FATCA; 760

13 La compliance nella strategia del denaro pulito Sostenere il reparto informatico 15 nell implementazione delle modifiche ai sistemi informatici richiesti per poter gestire in modo fiscalmente conforme i clienti residenti negli Stati firmatari di un accordo Rubik o negli Stati Uniti; Procedere alla formazione del personale della banca; Se necessario, richiedere una formazione per i gestori patrimoniali che collaborano con la banca per i servizi offerti ai loro clienti 16 ; Aggiornare la Direzione generale e il Consiglio di amministrazione sullo stato dei lavori. 2. L identificazione del soggetto fiscale estero (persona interessata) Un primo compito nell implementazione della strategia del denaro pulito consiste nella corretta identificazione e suddivisione della clientela. In applicazione degli accordi Rubik e della FATCA la banca dovrà infatti suddividere i propri clienti per appartenenza fiscale. Importante non sarà tanto la nazionalità del cliente, bensì conoscere a quale regime fiscale il cliente è soggetto. Se fino ad oggi gli istituti finanziari hanno proceduto all identificazione del contraente e all accertamento dell avente diritto economico secondo la normativa sul riciclaggio di denaro, in futuro le banche saranno chiamate ad identificare il paese di assoggettamento fiscale del proprio cliente. Questo compito può rilevarsi complesso per diverse ragioni: La banca non conosce il diritto fiscale estero. L identificazione del contribuente estero avviene, di regola, secondo le norme fiscali dello Stato di domicilio del cliente. La definizione di contribuente avviene secondo il diritto dell autorità fiscale competente e non secondo il diritto svizzero. In alcuni casi, specialmente nel diritto americano, il criterio del domicilio o della residenza non è l unico a determinare 15 In questo contributo non viene trattato il ruolo dell IT, che pure risulterà preponderante. 16 Ai sensi della Comunicazione 37 della FINMA, una banca deve pretendere che i gestori patrimoniali esterni prestino la stessa attenzione ai rischi connessi con le operazioni transfrontaliere, tra cui i rischi in ambito fiscale, di quella prestata dall istituto stesso. 761

14 LARS SCHLICHTING l assoggettamento fiscale, così che anche persone domiciliate all infuori degli Stati Uniti possono essere dei contribuenti fiscali americani. È il caso in particolare delle persone nate negli Stati Uniti, di quelle che hanno ottenuto in passato una green card o che superano il cosiddetto substantial presence test 17. Nel Regno Unito vi è il regime fiscale particolare per i «non UK domiciled individuals» 18. In numerosi paesi inoltre non tutti gli averi detenuti devono essere annunciati al fisco, così che la detenzione di conti bancari in Svizzera è di per se fiscalmente compatibile senza necessità di ulteriori controlli 19. Il cliente non è a conoscenza di un suo assoggettamento fiscale. È il caso in modo particolare per l assoggettamento fiscale negli Stati Uniti, laddove anche persone senza il passaporto americano possono essere soggetti fiscali americani (ad esempio i casi già citati di una persona nata negli Stati Uniti ma che non ha mai richiesto la nazionalità americana, di un cittadino non americano che detiene una green card oppure di una persona che supera il substantial presence test 20 ). La banca non è a conoscenza dello statuto fiscale speciale di alcuni paesi. È in particolare il caso per i territori oltremare, che sebbene siano lontani dai paesi cui dipendono e in alcuni casi godono di una 17 Ai sensi del substantial presence test un cittadino estero viene qualificato quale soggetto fiscale americano se ha soggiornato negli Stati Uniti almeno 31 giorni nel corso dell anno corrente e più di 183 giorni negli ultimi tre anni, che include l anno in corso e i due immediatamente precedenti. Per soddisfare il requisito dei 183 giorni occorre contare: (i) tutti i giorni in cui il soggetto era presente negli Stati Uniti nell'anno in corso, (ii) più un terzo dei giorni in cui il soggetto era presente negli USA l'anno precedente all anno in corso, e (iii) più un sesto dei giorni in cui il soggetto era presente nel secondo anno che precede l anno in corso. Se il soggetto non risulta essere fisicamente presente negli Stati uniti per più di 30 giorni durante l'anno in corso, il soggetto non sarà considerato «tax resident», anche se nei tre anni (quello in corso oltre i due precedenti) la presenza fisica totale è di 183 o più giorni. 18 I «non UK domiciled individuals» sono persone che, pur risiedendo nel Regno Unito, non vi sono domiciliate e vengono tassate unicamente in base ai redditi provenienti dal Regno Unito e a quelli trasferiti nel Regno Unito, FF 2012 pag È ad esempio il caso del Kenya, dove ad esempio i dividendi o ricavi da locazioni ricevuti da persone o immobili non situati in Kenya non sono imponibili; il Guatemala, che non prevede una tassa sui redditi prodotti all estero, o l Arabia Saudita, che impone unicamente i residenti non sauditi. 20 Vedi nota

15 La compliance nella strategia del denaro pulito relativa autonomia, sono fiscalmente soggetti all autorità fiscale nello Stato di origine. Si tratta ad esempio per gli Stati Uniti, degli Stati della Samoa americana, Porto Rico, U.S. Virgin Islands. Le dipendenze britanniche d oltremare al contrario sono escluse dal campo di applicazione dell accordo Rubik 21. Altri paesi con i quali non si può escludere la conclusione in futuro di un accordo Rubik, ed in particolare la Francia, hanno dei Dipartimenti d oltremare fiscalmente non indipendenti e che pertanto potrebbero essere parte di un futuro accordo Rubik 22. Il cliente usa dei veicoli speciali o dei prodotti particolari. Nell arco degli anni ai clienti sono stati proposti una lunga serie di veicoli e prodotti allo scopo di garantire una maggiore confidenzialità. Si tratta in particolare di conti cifrati, società off shore, trust, assicurazioni sulla vita, ecc. La banca deve determinare se questi veicoli sono fiscalmente ammissibili o meno. I nuovi accordi fiscali (Rubik e FATCA vedi capitolo II.3.b) regolano il trattamento di questi veicoli, mentre per altri paesi gli stessi possono costituire una alternativa fiscalmente compatibile 23. La banca non richiede al cliente le informazioni necessarie per identificare il suo assoggettamento fiscale. Fino ad oggi le banche svizzere hanno identificato il loro cliente seguendo i criteri stabiliti nell ambito della lotta al riciclaggio di denaro. Le informazioni così raccolte sono utili anche nell identificazione dell assoggettamento fiscale del cliente, ma non sono sempre sufficienti. Gli attuali obblighi di diligenza in ambito bancario non richiedono tutte le informazioni che permettono ad un istituto bancario di accertare in quale Paese il suo 21 AFC, Direttiva sulle Convenzioni concernenti la collaborazione con altri Stati in ambito fiscale e sulla Legge federale sull imposizione alla fonte in ambito internazionale (LIFI), progetto 31 luglio 2012, nm Al contrario degli ex territori d oltremare francesi della Nuova Caledonia, della Polinesia francese, delle Terre australi e antartiche francesi e di Wallis-et-Futuna, che hanno una loro autonomia fiscale indipendente, i dipartimenti d oltremare di Guadeloupe, Martinique, Guyane, La Réunion e Mayotte sono fiscalmente soggetti all autorità fiscale francese. 23 Vedi nota

16 LARS SCHLICHTING cliente è un soggetto fiscale. Ad esempio la CDB 08 non richiede l accertamento del luogo di nascita del cliente, laddove tuttavia una persona nata negli Stati Uniti diventa automaticamente anche un soggetto fiscale di questo Paese. Negli accordi Rubik la banca svizzera deve identificare se il contraente è una persona interessata all accordo. Per svolgere questa identificazione la banca può limitarsi agli obblighi di diligenza unicamente per quel che concerne l accertamento del beneficiario di una società di sede (tra cui i trust e le fondazioni), di un mantello assicurativo vita oppure di un caso di detenzione fiduciaria degli averi. Negli altri casi, ovvero quando una persona è direttamente titolare del conto o ne è il beneficiario economico, la banca deve essere in grado di determinare se si tratta di una persona interessata dagli accordi Rubik. Il cliente non fornisce informazioni corrette sul suo assoggettamento fiscale. Un altra casistica da non sottovalutare è quella del cliente che intenzionalmente, conoscendo i suoi assoggettamenti fiscali, omette di fornire alla banca le informazioni che permetterebbero di identificarlo come soggetto fiscale di un determinato paese. Per comprendere le conseguenze per la banca di questo comportamento occorre determinare se la banca ha accettato le dichiarazioni del cliente, nonostante queste non fossero plausibili, senza effettuare chiarimenti supplementari. 3. I sospetti di una relazione non dichiarata Come sopra esposto, la strategia del denaro pulito prevede che, in presenza di averi patrimoniali di non poca entità e di dubbi sulla conformità fiscale degli averi depositati, la banca svolga ulteriori accertamenti per determinare se il cliente ha adempito ai suoi obblighi fiscali. Attualmente non è dato sapere quando degli averi sono considerati di poca entità per cui la banca potrà essere esonerata dall effettuare ulteriori accertamenti. Per quel che concerne la presenza di sospetti si può validamente supporre, come è il caso per la legislazione relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro, che il legislatore non elencherà una lista di comportamenti che fanno nascere il sospetto, ma effettuerà una formulazione ampia e indeterminata di indizi. In questo modo il legislatore cercherà di cogliere 764

17 La compliance nella strategia del denaro pulito il maggior numero di situazioni anomale e inusuali soggette a verifica da parte della banca. Occorre pertanto determinare quali servizi, rispettivamente prodotti, usati dai clienti possono comportare un sospetto di non conformità in ambito fiscale. a. I servizi offerti ai clienti Nel corso degli anni le banche svizzere hanno offerto ai loro clienti diversi servizi per incrementare la confidenzialità dei loro averi. Con la strategia del denaro pulito occorre riconsiderare se questi servizi possono ancora essere offerti, rispettivamente occorre determinare se l uso di questi servizi consista in un indizio di detenzione di averi non dichiarati. Si osserva in particolare che la FINMA ha indicato che l abuso di alcuni dei servizi di seguito descritti influisce in misura considerevole sui rischi giuridici e di reputazione dell istituto 24. I conti cifrati. I conti cifrati permettono una maggiore discrezione da parte del cliente. Questa maggiore richiesta di confidenzialità può avere numerose giustificazioni, come ad esempio la garanzia da parte di una facoltosa persona conosciuta pubblicamente che anche all interno della banca il suo nominativo venga schermato. Tuttavia alcuni dei motivi alla base dell uso di conti cifrati possono risultare impropri: la volontà di nascondere gli averi per favorire un erede, ledendo in questo modo la quota legittima degli altri eredi, la sottrazione di averi in caso di una procedura di divorzio, oppure il deposito di averi non dichiarati. Tutte queste motivazioni non possono essere accolte dalla banca. In presenza di un conto cifrato la banca deve pertanto assicurarsi che il contraente non abusi del conto cifrato per l esecuzione di un attività illecita, sia essa semplicemente il fatto di non pagare le proprie imposte. L uso del conto cifrato è pertanto un elemento di sospetto per cui la banca dovrà svolgere degli ulteriori accertamenti. In ogni caso, per il cliente residente in uno Stato con il quale la Svizzera ha sottoscritto un accordo Rubik o per un contribuente americano, l uso di conti cifrati non deve permettere il raggiro degli accordi. 24 Comunicazione FINMA

18 LARS SCHLICHTING La richiesta di divieto di contatto e la posta a trattenere. Numerosi sono i clienti che chiedono ai propri istituti bancari di non contattarli al loro domicilio e di trattenere la corrispondenza che li concerne presso la banca per una visione nel corso della loro prossima visita. Alla base di questa pratica vi è il rischio che l esistenza di un conto bancario in Svizzera venga scoperta durante il tragitto della comunicazione oppure presso il domicilio del cliente. Benché anche in questo caso vi possano essere dei motivi di confidenzialità tali da giustificare questa pratica (ad esempio nel caso in cui il cliente sia domiciliato in un paese instabile e con gravi rischi di sequestro per le persone benestanti), la maggior parte di queste richieste è da ricondurre a motivi di carattere fiscale, volendo il cliente evitare che l autorità fiscale del proprio domicilio scopra l esistenza di un conto bancario estero non dichiarato. La strategia del denaro pulito riduce questo rischio, dato che le banche dovranno assicurarsi, nel limite del possibile, che le importanti future relazioni aperte in Svizzera siano dichiarate alle autorità fiscali estere. Anche in questo caso le banche devono pertanto decidere quando continuare a fornire un tale servizio e assicurarsi che il cliente che richieda questo servizio abbia dichiarato i suoi averi all autorità fiscale del paese di domicilio. Ad esempio per le relazioni oggetto dell accordo Rubik, e pertanto fiscalmente conformi, l uso della posta a trattenere risulta ancora opportuna alfine di mantenere l anonimato della relazione. I conti congiunti e collettivi: Ai sensi dell art. 2 lett. h degli accordi Rubik, qualora almeno una persona interessata partecipasse a una relazione collettiva o a un conto congiunto, i valori patrimoniali sono da attribuire alla persona interessata. Ciò significa che la regolarizzazione fiscale degli averi viene eseguito sulla totalità dei valori patrimoniali contabilizzati sul conto/deposito. Questo non vale se la banca, in base alla documentazione allestita a scopo di identificazione della parte contraente, è in grado di individuare le persone partecipanti. In tal caso, la ripartizione dei valori patrimoniali avviene in base al numero dei partecipanti (criterio «pro capite») 25. L obbligo di 25 Progetto direttiva sulle Convenzioni concernenti la collaborazione con altri Stati in 766

19 La compliance nella strategia del denaro pulito identificazione dei conti collettivi è regolato alla cifra marginale 32 della CDB 08, che prevede la necessità di accertare tutti gli aventi diritto economico della relazione. La CDB 08 non prevede alcuna norma specifica per i conti congiunti, per i quali si applica la regola generale dell art. 3 LRD secondo cui devono essere identificate tutte le controparti. La banca dovrebbe pertanto essere in misura di poter applicare senza problemi le norme sui conti congiunti e collettivi, a condizione di aver correttamente applicato nel passato i suoi obblighi di diligenza. Se questo non fosse il caso, la banca si troverebbe in difficoltà con il suo cliente che non potrebbe usufruire dell eccezione al pagamento totale dell imposta liberatoria prevista negli accordi Rubik. b. I prodotti detenuti dai clienti Oltre ai servizi offerti direttamente dalle banche, i clienti, sovente su consiglio dello stesso istituto bancario, hanno utilizzato nel passato dei prodotti il cui scopo principale era l ottimizzazione fiscale, se non addirittura, nei casi più gravi, la pure e semplice sottrazione fiscale. Anche in questo caso occorre determinare se e in quale misura questi prodotti possono continuare ad essere offerti, rispettivamente se l uso di questi prodotti consiste in un indizio di detenzione di averi non dichiarati alle autorità fiscali. Infine le banche devono stabilire come trattare nell ambito degli accordi Rubik e della FATCA i prodotti attualmente detenuti dai loro clienti. Di seguito elenchiamo una serie non esaustiva di prodotti interessati: Le società di sede: Le strategie commerciali delle aziende possono necessitare l uso di società di sede, ovvero delle società senza personale e locali propri, da parte di società industriali o di servizi. L uso di una società di sede non è di per sé una fattispecie fiscalmente non conforme. Tuttavia, in considerazione dell uso preponderante di questi veicoli per motivi fiscali, in presenza di una società di sede la banca deve svolgere delle verifiche supplementari. Nell ambito delle società di sede, occorre in primo luogo distinguere tra le società di sede ambito fiscale e sulla Legge federale sull imposizione alla fonte in ambito internazionale (LIFI), nm 84 seg. 767

20 LARS SCHLICHTING considerate come effettive beneficiarie e le società di sede fiscalmente trasparenti: o Le società di sede beneficiarie effettive: Gli accordi Rubik riconoscono esplicitamente la possibilità per una società di sede di essere eccezionalmente considerata come beneficiaria effettiva e dunque di non essere qualificata come una persona interessata dagli accordi. Non si può pertanto affermare in modo generale che un conto aperto a nome di una società di sede non sia tax compliant. Tuttavia vi sono delle condizioni che devono essere verificate. Un primo caso di eccezione, quello previsto anche dagli accordi Rubik, prevede la necessità per la società di sede di dimostrare in forma scritta che essa è effettivamente soggetta a imposizione in base al diritto del suo luogo di costituzione o della reale amministrazione e che, di conseguenza, è da considerare persona beneficiaria ai sensi degli accordi Rubik, e/o che in relazione ai redditi da capitale è considerata fiscalmente non trasparente dal punto di vista del rispettivo Stato contraente 26. Questa regola in pratica permette alle società di sede domiciliate in Paesi con una fiscalità effettiva (come l UE o la Svizzera) 27 di essere considerate come beneficiarie effettive e dunque di fare astrazione del ruolo dell avente diritto economico. Questa regola tuttavia non trova applicazione in caso di abuso da parte del contribuente non residente nello Stato di sede della società sede off-shore che ottiene un vantaggio fiscale rilevante. In questo caso si ritiene che l autorità fiscale estera possa validamente richiedere il trattamento fiscalmente trasparente della società di sede. In ogni caso la banca non è tenuta ad accertare se il suo cliente, tramite la costituzione di una società di sede in un paese a fiscalità efficiente, acquisisca un vantaggio fiscale tale da rendere questa eccezione non 26 Art. 2 lett. h accordo Rubik con la Germania, il Regno Unito e l Austria Progetto direttiva sulle Convenzioni concernenti la collaborazione con altri Stati in ambito fiscale e sulla Legge federale sull imposizione alla fonte in ambito internazionale (LIFI), nm 100 seg. 27 Progetto direttiva sulle Convenzioni concernenti la collaborazione con altri Stati in ambito fiscale e sulla Legge federale sull imposizione alla fonte in ambito internazionale (LIFI), nm