1. è illegittima la condotta della banca negoziatrice che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dal legittimo prenditore;

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1 Agosto 2003 Responsabilità civile delle banche in materia di assegni non trasferibili - Brevi note sulla sentenza Cass. Civ., sez. I, n. 9103, 18 febbraio, 6 giugno 2003, di Vincenzo Donnarumma, avvocato in Cava de Tirreni La sentenza in esame si occupa di un caso molto frequente specialmente per gli operatori commerciali che utilizzano titoli di credito per le loro transazioni: un debitore vuol pagare con un assegno non trasferibile tratto all ordine di lui ed il suo creditore, per ottenerne il pagamento dalla propria banca, appone la clausola per conoscenza e garanzia ; la banca richiesta del pagamento dell assegno non trasferibile, ottiene il benefondi dalla trattaria, accredita l importo e appone il timbro pagato, poi si accorge che l assegno è stato contraffatto e riaddebita l importo al proprio cliente. Quale tutela per il malcapitato presentatore dell assegno che a sua volta ha eseguito la propria prestazione verso il traente? come si ripartisce la responsabilità tra banca trattaria e banca negoziatrice? La Sezione I della Corte di Cassazione con la sentenza n. 9103, pubblicata il 6 giugno 2003, ha espresso per questa e simili ipotesi il seguente principio di diritto: "la girata per l'incasso di un assegno non trasferibile ad un banchiere diverso dal trattario, identificata nella clausola per conoscenza e garanzia, apposta dal proprio cliente dopo che il titolo è stato girato dal prenditore apparente, è illegittima, perché viola l'articolo 43 primo comma legge sugli assegni ed obbliga la banca negoziatrice, nella esecuzione del mandato conferito, alla osservanza dei doveri di diligenza e cautela in ordine alla verifica della correttezza e regolarità della emissione e circolazione del titolo pervenutole, la cui violazione determina responsabilità risarcitoria, congiuntamente a quella della banca trattaria, la cui comparazione ha rilievo in sede di graduazione delle incidenze causali di ciascuna nella produzione dell'evento".

2 La sentenza, di non facile lettura, soffermandosi su alcuni importanti aspetti che ora esporrò, ha sancito che la banca negoziatrice risponde nei confronti del portatore mentre la trattaria deve rimborsare alla prima le somme che questa abbia dovuto pagare al cliente. La Suprema Corte di legittimità ha, infatti, stabilito che: 1. è illegittima la condotta della banca negoziatrice che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dal legittimo prenditore; 2. è irrilevante, quale fattore scriminante per la banca negoziatrice, che il presentatore del titolo vi abbia apposto la clausola per conoscenza e garanzia ; 3. la banca negoziatrice, in violazione della diligenza esigibile al banchiere, non ha verificato la regolarità ed autenticità del titolo e deve rispondere, pertanto, del danno patito dal cliente che ha eseguito la controprestazione verso il traente, fidando sulla esistenza di provvista; 4. l affidamento circa l esistenza della provvista è stato determinato dalla condotta della banca trattaria che ha apposto il timbro pagato, fatto idoneo a radicare il convincimento che vi sia stato trasferimento di provvista tra la trattaria e la negoziatrice; 5. per tale ragione, se dopo l apposizione del pagato la banca trattaria si accorge che il titolo è stato contraffatto, deve rifondere alla negoziatrice l importo accreditato da quest ultima al portatore; 6. ai fini dell affidamento circa l esistenza della provvista non è determinante il benefondi, in quanto non comporta assunzione di responsabilità della banca trattaria. La Suprema Corte di legittimità ha così sancito che, a norma dell art. 43 L. Ass., la circolazione di un assegno non trasferibile è illegittima: l illecito è commesso dalla banca negoziatrice che risponde quale mandataria del prenditore giratario, mentre quest ultimo va esente da responsabilità. La clausola non trasferibile impedendo la circolazione del titolo ed i conseguenti rischi di smarrimento o sottrazione, rende il titolo pagabile solo al prenditore o, su sua richiesta, può essere accreditato sul suo conto, o può essere girato solo ad un banchiere per l incasso. Nella prassi è consentito però il pagamento del titolo al portatore non legittimato che apponga la clausola per conoscenza e garanzia : questa clausola ha la funzione analoga a quella per incasso e stabilisce un rapporto fiduciario di garanzia tra girante non legittimato e la sua banca 2

3 (senza però che sia configurabile un mandato extracartolare tra cliente e banca), la quale non è, dunque, esonerata dall obbligo di identificare il prenditore ed accertare la regolarità formale del titolo e dalla conseguente responsabilità contrattuale a titolo di colpa per l ipotesi di pagamento a persona diversa dal prenditore, in violazione del disposto dell art. 43 L.Ass. Per accertare se una banca è responsabile del pagamento di un assegno non trasferibile ad un possessore diverso dal legittimo prenditore occorre verificare se questa abbia adottato la dovuta diligenza nella identificazionedel titolo e le modalità di tale identificazione in relazione agli accorgimenti e cautele suggerite dal luogo e dal tempo dell adempimento, dall importo del titolo, dalla natura dei documenti esibiti dal prenditore e da ogni altra circostanza del caso. Come afferma la Suprema Corte, nel caso di specie, (la banca negoziatrice) nessuna cautela e diligenza aveva adottato e pur trattandosi di assegno non trasferibile, pagato a persona diversa dal prenditore, nessuna indagine prima del pagamento avesse espletato circa la di lui identificazione e in ordine alla legittimità del titolo, sebbene l assegno fosse di cospicuo importo e fosse stato pagato in sede diversa da quella propria e dell emittente correntista. la colpa della banca negoziatrice va rinvenuta nel fatto di avere posto in essere, nella esecuzione dell incarico di incassare l assegno, un attività in violazione delle norme sulla circolazione del titolo, pur nella consapevolezza che la mandante non fosse abilitata alla riscossione, e nell avere accreditato l importo del titolo, omettendo tutti gli accertamenti necessari alla verifica del buon esito. La banca negoziatrice, dunque, secondo la giurisprudenza in esame, poiché non ha controllato la regolarità del titolo esibito, risponde dei danni cagionati al cliente, il quale, facendo affidamento sull esistenza di provvista, abbia adempiuto la propria obbligazione verso il traente. A nulla vale replicare, secondo il giudice di legittimità, che la banca negoziatrice del titolo, a causa dell apposizione della clausola per conoscenza e garanzia, sia stata esonerata dagli obblighi di verifica della regolarità formale del titolo e che la responsabilità debba ricadere sul presentatore del titolo che ha apposto quella clausola. Quest ultimo, infatti, ha identificato correttamente il traente e ne ha garantito l identità e pertanto non ha commesso alcun illecito. È la banca negoziatrice ad aver assunto una condotta imputabile per aver trasformato quella operazione in una girata vietata dalla legge, consentendo così al titolo non trasferibile una anomala circolazione. 3

4 La banca negoziatrice ha però il diritto di essere garantita a sua volta dalla banca trattaria in quanto quest ultima, avendo apposto il timbro pagato sul retro dell assegno, lungi dal porre in essere un atto di materiale pagamento, ha comunque effettuato una dichiarazione idonea ad ingenerare un legittimo affidamento sia in capo al prenditore, sia in capo alla banca negoziatrice, circa il trasferimento di provvista dalla trattaria alla negoziatrice. La banca trattaria, pertanto, essendosi avveduta della falsità del titolo solo dopo l apposizione del pagato deve rimborsare alla banca negoziatrice l importo accreditato al portatore. Irrilevante, infine, agli effetti dell affidamento della banca negoziatrice e del prenditore è il benefondi che, come da consolidata giurisprudenza, è un uso interbancario consistente nella conferma con mezzo telematico circa l esistenza di sufficiente provvista in relazione al pagamento di assegno in conto corrente (Cass. Civ. 2742/00). Tale tipo di benefondi, cd. semplice, si distingue dai benefondi complessi che bloccano la somma di danaro portata nel titolo o conferiscono mandato di pagare al portatore e determinano un vero rapporto contrattuale e relativa responsabilità della banca trattaria. Il benefondi, dunque, salvo patti aggiuntivi, non è una autorizzazione a negoziare il titolo ma una mera informazione, non definitiva, circa l esistenza di fondi sul conto del correntista e, pertanto, non comporta alcuna assunzione di responsabilità da parte della banca trattaria e, se viene meno la provvista, la banca negoziatrice potrà procedere a riaddebitare la somma in conto corrente avvalendosi della clausola salvo incasso. Vale la pena sottolineare che quest ultima conclusione della Suprema Corte è valida nella misura in cui la conferma di provvista sufficiente da parte della banca trattaria sia esente da errori. La colpevole erronea comunicazione circa l esistenza di sufficiente provvista, infatti, implicherà pur sempre una responsabilità della banca trattaria ex art cc. (Cass. 9167/92, 1742/67, 2909/63, 8983/00). L orientamento espresso con la sentenza n. 9103/03, sicuramente molto rispettoso del dato normativo dell art. 43 L. Ass., si pone in contrasto con alcuni precedenti giurisprudenziali che hanno, invece, posto in evidenza l effetto liberatorio del pagamento effettuato in buona fede dalla banca al portatore non prenditore dell assegno non trasferibile, in virtù di un presunto accordo extracartolare tra banca e cliente (Cass. 3804/97, Trib. Venezia 22/06/00), oppure in virtù di autorizzazzione derogatoria della intrasferibilità dell assegno rivolta dal prenditore alla sua banca (Cass /00, 9/01). 4

5 A tal proposito, data l importanza dell argomento, sarebbe dunque auspicabile un intervento ancora più incisivo e chiarificatore da parte delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione. - Tutti i diritti riservati 5