IL COLLEGIO DI MILANO. - Prof.ssa Antonella Maria Sciarrone Alibrandi Membro designato dalla Banca d Italia (Estensore)

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1 IL COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: - Prof. Avv. Antonio Gambaro Presidente - Prof.ssa Antonella Maria Sciarrone Alibrandi Membro designato dalla Banca d Italia (Estensore) - Prof. Avv. Emanuele Cesare Lucchini Guastalla Membro designato dalla Banca d Italia - Dott. Mario Blandini Membro designato dal Conciliatore Bancario Finanziario - Avv. Guido Sagliaschi Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 17 aprile 2012, dopo aver esaminato: il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica. FATTO Con ricorso del 25 luglio 2011, il ricorrente consumatore si rivolgeva all Arbitro Bancario Finanziario esponendo la seguente vicenda. In data 25 aprile 2011 effettuava un estratto conto on line della carta prepagata di sua titolarità, emessa dall odierna resistente, ed apprendeva che essa risultava estinta. Si recava presso l ufficio della convenuta dove apprendeva che in data 15 aprile 2011 era stata eseguita, dalla sua carta di credito, una ricarica on line di altra prepagata per l importo di 159,00, che egli non aveva disposto. In data 27 aprile 2011 sporgeva quindi denuncia alla Pubblica Autorità, disconoscendo la transazione e dichiarando che, poiché la carta in questione era stata utilizzata solo dal medesimo ricorrente ed egli non aveva mai comunicato a nessuno i codici di accesso, presumeva che ignoti, si [fossero] appropriati dei [suoi] dati personali. Lo stesso giorno trasmetteva via fax un reclamo all intermediario, per chiedere lo storno dell operazione contestata, indicando i relativi estremi e precisando l importo, comprensivo di commissione, per un totale di Euro 160,00. Successivamente, in data 28 aprile 2011, il ricorrente effettuava un accesso on line al conto corrente acceso presso il medesimo intermediario, sul quale era appoggiata una carta multifunzione (abilitata al prelievo e al pagamento elettronico, sia su POS esercenti sia on line su siti internet mediante il circuito Mastercard), e constatava un ammanco di Pag. 2/6

2 disponibilità pari a 968,00. Inoltrava quindi una alla resistente, segnalando che era stata compiuta una o più operazioni a sua insaputa e pertanto il saldo [del] conto si presenta[va] con l importo disponibile decurtato di 968, ma che non vedeva dall estratto conto alcuna voce al riguardo. Chiedeva pertanto l immediato blocco di qualsiasi altra operazione ed il rimborso di quanto è stato decurtato. Il successivo 29 aprile 2011 si recava nuovamente presso l ufficio dell intermediario dove apprendeva che, il giorno precedente, era stata eseguita un operazione POS per 968,00 a mezzo della propria carta multifunzione. Immediatamente sporgeva quindi una seconda denuncia alla Pubblica Autorità per indebito utilizzo di carta di credito, ugualmente disconoscendo l operazione e dichiarando di non aver ceduto a terzi la carta in oggetto, né rivelato ad altri il codice PIN e comunicandone l avvenuto blocco. In data 30 aprile 2011 inviava un secondo reclamo all intermediario. In data 21 giugno 2011 il cliente inviava un altra alla convenuta, facendo seguito a precedente richiesta del 16 maggio, chiedendo che il suo account venisse riabilitato e segnalando di aver appreso dal medesimo intermediario che il blocco era dovuto alla pratica per clonazione carta debito (reclamo inviato in data ). L intermediario rispondeva via telefono, rigettando le richieste del ricorrente. Insoddisfatto della risposta, il ricorrente si rivolgeva all Arbitro Bancario Finanziario nei termini indicati sopra, richiamando quanto già esposto nei reclami e chiedendo la restituzione degl[i] importi estorti da parte di sconosciuti mediante l utilizzo delle carte prepagata e multifunzione di sua titolarità per l esecuzione di operazioni on line. Al ricorso aderiva anche la moglie, cointestataria del conto corrente cui era appoggiata la carta multifunzione. Con riferimento alla carta multifunzione, il ricorrente precisava che il 29/04/2011 giorno in cui [si] er[a] accorto dell ammanco non ancora addebitato, aveva inviato una al servizio clienti del negozio presso il quale era stata effettuata la transazione on line, trasmessa in copia anche alla Polizia Postale, nel tentativo di bloccare l operazione in corso ; inutilmente. Allegava al ricorso, oltre ai reclami, copia delle denunce alla Pubblica Autorità del e del ; evidenza della transazione con la carta di multifunzione oggetto della controversia; inviata all intermediario il ; inviata all intermediario il ; estratto del conto corrente relativo al periodo dal al In data 9 dicembre 2011 (dopo la scadenza del termine previsto dalla procedura) l intermediario trasmetteva via PEC le proprie controdeduzioni, con le quali segnalava, anzitutto, che l addebito dell operazione eseguita con la carta prepagata era stato recuperato e riaccreditato sulla medesima e che, poiché quest ultima si era estinta, nell arco di circa 30 giorni (come da procedura standardizzata) tale importo [sarebbe stato] inviato al ricorrente mediante assegno in raccomandata all indirizzo fornito dal titolare per la carta in oggetto. Affermava quindi che la materia del contendere si riduce[va] ad Euro 968,00. Con specifico riguardo alla transazione effettuata con la carta multifunzione, la convenuta riferiva di aver trasmesso al ricorrente, in data 21 novembre 2011, una nota con la quale spiegava di non poter procedere al recupero della somma: sia perché egli non aveva attivato il sistema in dotazione «Mastercard Secure Code» il quale garantisce un ulteriore livello di sicurezza mediante una password univoca nota solo al titolare, il cui inserimento diviene necessario per autorizzare le transazioni sui siti di e-commerce sia Pag. 3/6

3 perché le transazioni erano avvenute su siti sicuri in quanto gli esercenti partecipano al programma 3D Secure/MSC. Più precisamente, proprio perché l operazione era stata eseguita su un sito internet aderente al descritto sistema di sicurezza (che nel caso di specie non era entrato in funzione per il semplice fatto che il ricorrente non aveva provveduto ad attivarlo sulla propria carta), l intermediario non poteva procedere al rifiuto dell addebito nei confronti della banca dell esercente (c.d. chargeback). L intermediario insisteva anche sul fatto di aver ampiamente sponsorizzato il suddetto servizio, sia mediante l invio del card carrier ( ovvero il foglio che sostiene fisicamente, e reca in busta chiusa direttamente all indirizzo del cliente la carta stessa ) sia sul proprio sito internet. Ad adiuvandum, spiegava anche che, all epoca dei fatti, era disponibile un nuovo sistema di sicurezza anche per gli acquisti on line con carta prepagata, che pure il ricorrente non aveva attivato. In secondo luogo, la convenuta evidenziava che la transazione era avvenuta previa corretta identificazione del richiedente (mediante indicazione di: numero della carta; data di scadenza della stessa; generalità del titolare; codice di sicurezza CVV2 riportato sul retro della carta), autorizzando così l intermediario ad eseguire le operazioni disposte, con piena liberazione (art. 8, comma 4 delle Condizioni generali di contratto). Peraltro, poiché i codici identificativi del ricorrente non risultavano essere stati acquisiti presso [l intermediario medesimo], verosimilmente sono stati acquisiti presso lo stesso titolare [della] carta, precedentemente all evento disconosciuto. Sosteneva inoltre che l autore o gli autori delle transazioni disconosciute hanno avuto pieno accesso all account informatico del titolare, in virtù di quest ultimo, e/o suo malgrado, per inadeguata ed insufficiente protezione hardware e software della connessione internet e dell apparato utilizzato, o per incauta erogazione degli stessi dati in risposta ad di phishing, con ciò essendo evidente il suo inadempimento contrattuale. In terzo luogo, la convenuta eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva: dal momento che la somma oggetto della disposizione fraudolenta era stata trasferita al beneficiario poco dopo l addebito, la domanda di rimborso doveva semmai essere rivolta al terzo che, in base a quanto affermato dal ricorrente, ne sarebbe indebito percettore. In conclusione, l intermediario rilevava come fosse estremamente sintomatico e singolare che nello spazio di pochi giorni (15-28 aprile 2011) la medesima persona (rectius: il medesimo account internet) [fosse] stato colpito così pesantemente e ripetutamente e contestava pertanto la grave negligenza del ricorrente, il quale avrebbe consentito a terzi di venire a conoscenza dei codici delle due diverse carte, per scarsa o nulla protezione informatica della connessione durante le transazioni on line. Perciò, richiamato l art. 1227, comma 2, c.c., secondo cui il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l ordinaria diligenza, e constatata la mancanza di contestazione di un inadempimento contrattuale da parte [della resistente stessa] e della relativa prova, l intermediario concludeva chiedendo che l ABF respinga l istanza del ricorrente, in quanto infondata per i motivi sopra esposti. DIRITTO La controversia rimessa alla decisione di questo Collegio concerne essenzialmente due questioni: l eventuale cessazione della materia del contendere in seguito a dichiarazione Pag. 4/6

4 dell intermediario di accogliere una delle richieste del ricorrente e la responsabilità delle parti in caso di utilizzo fraudolento on line di carta di pagamento. Il primo profilo attiene alla rilevanza, ai fini della presente decisione, di quanto scritto dall intermediario nelle proprie controdeduzioni, laddove afferma che l importo della prima operazione disconosciuta pari a complessivi 160,00 era stato recuperato e accreditato sulla carta prepagata del ricorrente e che, poiché essa si era estinta, nell arco di circa 30 giorni sarebbe stato inviato mediante assegno all indirizzo del titolare. Dalle note istruttorie, infatti, risulta che il ricorrente non l ha ancora ricevuto. Tuttavia, questo Collegio ritiene che la dichiarazione dell intermediario costituisca un fatto nuovo che fa venir meno limitatamente a questa domanda l interesse ad agire del ricorrente ex art. 100 c.p.c. Quanto al secondo profilo, ovvero quale sia la responsabilità delle parti in caso di utilizzo fraudolento di carta di debito, occorre premettere che l operazione contestata è successiva all entrata in vigore del D. Lgs. 11/2010 (1 marzo 2010) di recepimento della PSD (Direttiva 2007/64/CE), che pertanto si applica al caso di specie anche in deroga alla disciplina contrattuale in vigore tra le parti. Il tema è stato oggetto di numerose pronunce da parte di questo Collegio, il quale ha ripetutamente ribadito che, in forza del combinato disposto dell art. 12, commi 3 e 4, dell art. 7, comma 1, lett. b e dell art. 10, comma 2, del decreto succitato, il cliente risponde delle operazioni disconosciute eseguite fraudolentemente da terzi entro il limite di 150, salvo i casi di dolo o colpa grave, che tuttavia devono essere provati dall intermediario e non si presumono (v. per tutte decisione n. 773/2012). Dalle risultanze istruttorie non emergono indizi sufficienti a provare né il comportamento fraudolento del cliente (non bastando in sé la mancata adozione del Secure Code: v. decisione di questo Collegio n. 829/2012), né la sua grave negligenza nell adempiere ai propri obblighi di custodia della carta di pagamento. Come questo Collegio ha ripetutamente ribadito, infatti, l argomentazione secondo la quale l effettuazione delle operazioni con l utilizzo dei codici identificativi corretti concreterebbe per ciò solo un omessa diligente custodia dello strumento di pagamento da parte del cliente non può ritenersi condivisibile in quanto è chiaramente smentita dall art. 10 comma 2 del decreto legislativo precitato (decisione n. 878/11). Inoltre, la mera allegazione di una condotta negligente del ricorrente, il quale non ha adottato i sistemi di sicurezza aggiuntivi che gli venivano offerti dall intermediario, non costituisce nemmeno a parere di questo Collegio un concorso colposo rilevante ai sensi dell art. 1227, comma 2 (come invece ha prospettato la resistente, la quale ha eccepito che la mancata adesione al Secure Code da parte del cliente le aveva reso impossibile procedere al c.d. chargeback). Anzitutto perché il sistema di protezione non attivato era aggiuntivo, ovvero la banca permetteva di eseguire transazioni on line senza bisogno di impiegarlo. A questo proposito, in un caso analogo a quello in esame, l ABF ha affermato che il carattere soltanto facoltativo del ricordato presidio di sicurezza [c.d. Secure Code] è da ritenere che mantenga comunque responsabile l intermediario della quota dei rischi conseguenti alla sua mancata opzione, evidentemente a nulla rilevando, nei rapporti col cliente, le conseguenze di accordi commerciali vincolanti l intermediario stesso nei confronti degli altri aderenti al circuito di pagamento (decisione n. 1160/2012; nello stesso senso v. decisioni 1682/2012 e 1030/2012). In secondo luogo perché non è stata data prova del fatto che questa ulteriore protezione avrebbe evitato certamente l evento. Come già sottolineato da questo Collegio, indagini Pag. 5/6

5 recenti hanno dimostrato che non è possibile stabilire in astratto se un determinato furto di identità on line sia stato perpetrato mediante un attacco al sistema informatico del singolo cliente ovvero mediante un intromissione nei sistemi informatici della banca (decisione n. 1094/11). Inoltre l intermediario non ha offerto adeguata dimostrazione di aver informato in maniera personalizzata il cliente: non solo dalla documentazione agli atti risulta esclusivamente un card-carrier generico, e non la copia di quello indirizzato al cliente, ma nelle condizioni contrattuali prodotte dalla convenuta sulle quali le sottoscrizioni del ricorrente e della cointestataria non sono leggibili non si rinviene un esplicito riferimento al citato servizio offerto. Infine, deve rilevarsi come l ABF abbia sempre fermamente contrastato l argomento correntemente utilizzato dall intermediario secondo cui, essendo la somma oggetto di fraudolenta disposizione già stata prelevata prontamente dai terzi percettori, sarebbe a questi ultimi che dovrebbe, semmai, essere rivolta la richiesta di rimborso: in proposito è stato affermato che solo sull intermediario su cui grava la responsabilità di garantire un adeguatamente controllato accesso ai fruitori del servizio devono ritenersi gravare anche i rischi connessi all eventuale azione di recupero (decisione n. 1720/2011; nello stesso senso decisione n. 2515/2011). P.Q.M. Il Collegio, preso atto di quanto dichiarato dalla convenuta e considerate vincolanti tali dichiarazioni, accoglie parzialmente il ricorso e dispone che l intermediario corrisponda la somma di 818,00 al ricorrente. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e al ricorrente la somma di 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. firma 1 IL PRESIDENTE Pag. 6/6

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