FINANZIAMENTI, MUTUI, CREDITO AL CONSUMO: LA

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1 A. STILO FINANZIAMENTI, MUTUI, CREDITO AL CONSUMO: LA TUTELA DEL CLIENTE NEI CONFRONTI DELL'ISTITUTO DI CREDITO, CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLE QUESTIONI IN MATERIA DI ANATOCISMO Sommario: 1. Premessa. 2. Anatocismo, operazioni bancarie e finanziarie. 3. Mutui bancari ed art c.c. 4. La delibera CICR del 9 febbraio 2000 e l'anatocismo nei mutui e nei finanziamenti con rimborso rateale. 5. Anatocismo e recenti normative in tema di mutuo. 6. Anatocismo e mutuo fondiario: evoluzione storica. 6.1 Segue: gli effetti della risoluzione del mutuo fondiario. 7. Contratti di credito al consumo ed anatocismo. 1. Premessa La tematica dei rapporti tra banche e clienti è stata connotata negli ultimi anni da toni particolarmente accesi, che non hanno favorito la ricerca di soluzioni organiche atte a contemperare i contrapposti interessi sottesi al sistema bancario, ed hanno anzi condotto ad interventi legislativi a macchia di leopardo, per lo più diretti a fronteggiare le nuove interpretazioni giurisprudenziali che hanno interessato il settore. Il risultato è che la materia appare complessa e magmatica, anche in ragione della necessità di confrontarsi, oltre che con un quadro normativo mutevole, con gli aspetti operativi che sono alla base dell'attività bancaria. Esemplare, sotto questo profilo, è l'evoluzione normativa che ha caratterizzato i mutui bancari, oggetto, a partire dal 2006, di una serie di innovazioni ispirate da dichiarati <<obiettivi di rafforzamento della competitività del sistema bancario -tramite la garanzia dell'effettività della 1

2 mobilità della clientela e lo stimolo alle banche alla diversificazione nell'offerta dei prodotti finanziari- e di salvaguardia dei mutuatari a tasso variabile che incontrano maggiori difficoltà nel far fronte ai propri debiti>> 1. Il riferimento è in specie alle misure introdotte con il cd. pacchetto di liberalizzazioni Bersani bis (d.l. 31 gennaio 2007 n. 7, conv. con mod. nella legge 2 aprile 2007 n. 40), in tema di divieto di clausole penali a carico dei soggetti che stipulino un mutuo per l'acquisto della prima casa in ipotesi di estinzione anticipata o parziale del contratto (art. 7), di cancellazione automatica delle ipoteche (art. 13) e di portabilità del mutuo (art. 8), misure attualmente contenute negli artt. 120-ter e 120-quater del t.u.b.; alle disposizioni in materia di rinegoziazione dei mutui per la prima casa (art. 3 d.l. 27 maggio 2008 n. 93, conv. in legge 24 luglio 2008 n. n. 126); alle norme sulla sospensione del mutuo introdotte a sostegno delle famiglie e delle imprese (art. 2 d.l. 29 dicembre 2008 n. 185 conv. con mod. nella legge 28 gennaio 2009 n. 2); alle disposizioni contenute nel cd. decreto Salva Italia (art. 36-bis d.l. 6 dicembre 2011 n. 201, conv. con mod. nella legge 22 dicembre 2011 n. 214, e succ. mod.) e nel cd. decreto Liberalizzazioni (art. 28 d.l. 24 gennaio 2012 n. 1, conv. con mod. dalla legge 24 marzo 2012 n. 27 2, esteso anche ai contratti di credito al consumo) sul divieto alle banche di imporre, a fronte della concessione di un mutuo immobiliare, la stipula di polizze assicurative o di conti correnti presso le stesse banche. Si tratta di misure che risultano espressione di logiche diverse, spesso anche contrapposte, poiché per un verso si ispirano ad una filosofia liberalizzatrice, e per altro verso, invece, accentuano l'intervento pubblico nel sistema bancario, sul presupposto che occorre porre dei vincoli all'autonomia degli intermediari creditizi, onde assicurare una corretta gestione delle relative operazioni, e la tutela dei soggetti fruitori dei servizi. Da qui la difficoltà di cogliere le linee evolutive della disciplina di settore, che si presenta frammentaria, e continua ad oscillare tra esigenze di 1 CAPALDO, I contratti e le operazioni bancarie nel sistema bancario e finanziario, in CAPALDO (a cura di) L'anatocismo nei contratti e nelle operazioni bancarie, Padova, 2010, L'art. 28 D. L. 24 gennaio 2012, n.1, come convertito con modificazioni in legge 24 marzo 2012, n. 27, statuisce che <<Fermo restando quanto previsto dall art. 183 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, e dalle relative disposizioni e delibere dell ISVAP di attuazione in materia di interesse degli intermediari assicurativi, le banche, gli istituti di credito e gli intermediari finanziari se condizionano l erogazione del mutuo immobiliare o del credito al consumo alla stipula di un contratto di assicurazione sulla vita sono tenuti a sottoporre al cliente almeno due preventivi di due differenti gruppi assicurativi, non riconducibili alle banche, agli istituti di credito e agli intermediari finanziari stessi. Il cliente è comunque libero di scegliere sul mercato la polizza vita più conveniente, che la banca è obbligata ad accettare senza variare le condizioni offerte per l erogazione del mutuo immobiliare o del credito al consumo>>. 2

3 efficienza del mercato e ragioni di salvaguardia della clientela, non sempre peraltro efficacemente soddisfatte 3. E così, ad esempio, si è condivisibilmente sostenuto che le norme prima citate, in tema di portabilità del mutuo e di divieto dell'imposizione di penali nel caso di estinzione anticipata del mutuo acceso per l'acquisto di un immobile adibito ad abitazione principale, più che favorire una diversificazione dell'offerta e prezzi più convenienti per i clienti, hanno comportato un mero effetto redistributivo, una diversa distribuzione di ricchezza all'interno della classe dei consumatori: segnatamente, un travaso di ricchezza dai consumatori più abbienti -che possono estinguere anticipatamente il mutuo- ai consumatori meno ricchi, che debbono necessariamente estinguere il mutuo a scadenza 4. Del resto, è evidente che il continuo succedersi di interventi normativi non contribuisce realmente a colmare le lacune sul piano della tutela dei clienti (né del corretto funzionamento del mercato), accentuando piuttosto il carattere disorganico dell'attuale produzione legislativa, al momento non riconducibile ad una logica unitaria, e rendendo così indilazionabile una completa, profonda revisione della materia 5. Allo stato, comunque, un dato unificante è possibile coglierlo, ed è rappresentato dall'attenzione rivolta al tema della trasparenza, quale aspetto in grado di coniugare la competitività del mercato con la tutela dei clienti, attraverso la semplificazione, la conoscibilità e la comparabilità dei servizi offerti dagli intermediari. In questo contesto, spiccano le regole in tema di trasparenza dettate dalla Banca d'italia 6, volte a realizzare, per i mutui ed i finanziamenti in genere, una maggiore semplificazione della documentazione ed una maggiore chiarezza delle comunicazioni, con un ampio utilizzo di indicatori sintetici di costo al fine di consentire al cliente di risalire alla spesa complessiva dell'operazione e di scegliere il prodotto/servizio più conveniente. La centralità del valore della trasparenza è peraltro comune all'intera disciplina delle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito poste in essere dalle banche e dagli intermediari finanziari, ed è in specie 3 Cfr. MIRONE, L'evoluzione della disciplina sulla trasparenza bancaria in tempo di crisi: istruzioni di vigilanza, credito al consumo, commissioni di massimo scoperto, in Banca borsa tit. cred., 2010, I, 559 ss.. 4 Così, quasi testualmente, ZOPPINI, Appunti in tema di rapporti tra tutele civilistiche e disciplina della vigilanza bancaria, in Banca borsa tit. cred., 2012, I, Cfr. DOLMETTA, Gli interventi normativi sul contenuto economico dei contratti bancari, in Nuove regole per le relazioni tra banche e clienti. Oltre la trasparenza?, Torino, 2011, 54 ss.. 6 Cfr. da ultimo il provvedimento della Banca d'italia in tema di Trasparenza delle operazioni e del servizi bancari e finanziari Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti del 20 giugno 2012, in G.U. 30 giugno 2012 Serie Generale-n

4 accentuata per i contratti di credito al consumo (ossia per i contratti di credito di valore compreso tra 200 e euro conclusi tra un finanziatore ed un consumatore 7 ), oggi essenzialmente regolamentati nel capo II del Titolo VI del Testo Unico Bancario (così come modificato dal d.lgs. n. 141/2010, al fine di recepire la direttiva 48/2008/CE 8. Il rinnovato impianto normativo poggia infatti sul principio (ritenuto 7 Ai sensi dell'art. 121 D.lgs. n. 385/1993, per contratto di credito al consumo si intende il contratto con cui un finanziatore concede o si impegna a concedere ad un consumatore un credito sotto forma di dilazione di pagamento, di prestito o di altra facilitazione finanziaria. Si tratta di una definizione molto ampia, tale da abbracciare ogni forma di finanziamento che abbia come beneficiario un consumatore, e che sia destinata all'acquisto di un bene di consumo o di un servizio, purché di importo compreso tra 200 euro e euro. Il legislatore peraltro elenca una serie di figure contrattuali espressamente escluse dall'applicazione della relativa disciplina, ossia i contratti di somministrazione di cui agli art c.c. e seguenti, i finanziamenti c.d. «gratuiti», i contratti di locazione, i finanziamenti destinati all'acquisto o alla conservazione di un diritto di proprietà su un terreno o su un immobile edificato o progettato (tutti già esclusi sulla base della normativa previgente); ed ancora i contratti di appalto di cui all'art c.c.; i finanziamenti c.d. «quasi gratuiti» (che cioè prevedono l'esclusivo pagamento di commissioni per un importo non significativo e il rimborso del credito entro tre mesi dall'utilizzo delle somme); i finanziamenti garantiti da ipoteca di durata superiore a 5 anni; i contratti finalizzati al finanziamento di operazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari purché il finanziatore partecipi all'operazione; i finanziamenti derivanti da un accordo raggiunto davanti all'autorità giudiziaria o altra autorità prevista dalla legge; le dilazioni di pagamento gratuite di un debito preesistente; i finanziamenti garantiti da pegno su bene mobile nel caso in cui il consumatore non sia obbligato per un ammontare eccedente il valore del bene; le operazioni di microcredito effettuate ai sensi del nuovo art. 111 TUB; altri contratti destinati per legge ad un pubblico ristretto, con finalità di interesse generale, che non prevedano il pagamento di interessi o prevedano tassi inferiori a quelli di mercato ovvero ancora prevedano condizioni più favorevoli per il consumatore rispetto a quanto offerto sul mercato; e i contratti di credito sotto forma di sconfinamento del conto corrente. La nuova normativa prevede, infine, una disciplina speciale per le aperture di credito nelle quali il rimborso deve avvenire su richiesta della banca e per le aperture di credito in conto corrente il cui rimborso deve avvenire entro tre mesi dal prelievo (cd. «aperture di credito atipiche»). 8 Cfr., sulla direttiva comunitaria in materia di credito ai consumatori, tra gli altri, GORGONI, Sui contratti di finanziamento dei consumatori, di cui al Capo II Titolo VI Tub, novellato dal Titolo I del D.Lgs. n. 141 del 2010, in Giur. mer., 2011, 323 ss.; PELLEGRINO, Le nuove regole sui contratti di credito ai consumatori (D.L , n. 141), in Obbl. e contr., 2011, 125 ss.; ID., Le disposizioni attuative in materia di credito al consumo, ivi, 2011, 296 ss.; FEBBRAJO, La nuova disciplina dei contratti di credito al consumo nella Dir. 2008/48/Ce, in Giur. it., 2010, 223 ss.; CALVO, Recesso del creditore, mutuo di scopo e collegamento negoziale, ivi, 238 ss.; DI DONNA, La disciplina degli obblighi informativi precontrattuali nella direttiva sul credito al consumo, ivi, 241 ss.; DE CRISTOFARO, Ius poenitendi del consumatore e contratti di credito nella Dir. 2008/48/Ce, ivi, 232 ss.; ID., Verso la riforma della disciplina del credito al consumo, in Contr., 2009, 1151 ss.; ID., La nuova disciplina dei contratti di credito ai consumatori e la riforma del t.u. bancario, ivi, 2010, 1041 ss.; ID., La nuova disciplina comunitaria del credito al consumo: la Direttiva 2008/48/Ce l'armonizzazione «completa» delle disposizioni nazionali concernenti «taluni aspetti» dei ««contratti di credito ai consumatori», in Riv. dir. civ., 2008, I, 255 ss.; G. CARRIERO, Nuova disciplina comunitaria del credito al consumo: linee di indirizzo, questioni irrisolte, problemi applicativi, in Riv. dir. civ., 2009, II, 509 ss.; ID., Dal credito al consumo al credito ai consumatori, in Società, 2007, 457 ss.. 4

5 fondamentale per tali contratti, connotati da maggiori asimmetrie informative nei rapporti banca-cliente) per il quale la documentazione fornita al consumatore deve illustrare caratteristiche, rischi e costi dei prodotti e dei servizi, attraverso modalità comprensibili ed in modo da agevolare il confronto tra le diverse offerte presenti sul mercato, coniugando quanto più possibile completezza, semplicità e comparabilità. Tale disciplina accentua quindi l'importanza dell'informazione, <<facendola...assurgere a strumento qualificato di protezione del cliente>> 9, dal momento che attribuisce un ruolo centrale ai doveri informativi, associandoli a tutta una serie di presidi normativi e ad appositi istituti volti a rafforzarne il valore. Si pensi, in particolare, al diritto di recesso disciplinato dall'art. 125-ter t.u.b., la cui funzione è indubbiamente connessa agli obblighi informativi a carico dei finanziatori, come dimostra la decorrenza del dies a quo (di 14 giorni) per esercitare il diritto di recesso <<dalla conclusione del contratto o se, se successivo, dal momento in cui il consumatore riceve tutte le condizioni e le informazioni previste ai sensi dell'art. 125-bis, comma 11>>, per cui il termine per il recesso non decorre fino a quando non venga consegnata al consumatore un'informativa completa nei termini previsti dalla disciplina 10. La segnalata intensificazione, per le operazioni di credito al consumo, ed in minor misura per quelle di mutuo e di finanziamento, delle obbligazioni in tema di trasparenza, non si è tuttavia tradotta in una adeguata rivisitazione del contenuto dei relativi contratti ai fini del contenimento del costo del credito, come dimostra la storia infinita delle clausole in materia di anatocismo, divenute oggetto a partire dal '99 di un vero e proprio casus belli, che tuttora contrappone banche e clienti. 2. Anatocismo, operazioni bancarie e finanziarie Come è noto, il termine anatocismo è di origine greca (deriva dal greco antico ανα, che vuol dire <<di nuovo>> o <<sopra>>, e τόκοσ, che significa <<frutto>> o <<prodotto>> o <<interesse>>), ed esprime il concetto della produzione di interessi sugli interessi, oggetto sin da tempi remoti di norme limitative, finalizzate a tutelare il debitore nei confronti di un meccanismo 9 MINTO, Il nuovo documento denominato <<Informazioni Europee di base>> nell'ambito del rinnovato regime informativo nei contratti di credito ai consumatori, in Banca borsa tit. cred. 2012, 01, Sui rapporti tra obblighi informativi e diritto di recesso v. ad es. DE CRISTOFARO, Ius poenitendi, cit.,

6 insidioso che comporta un rapido e non lieve aumento della somma dovuta. Ed invero, già il diritto romano, sin dall età repubblicana, conosceva il divieto dell anatocismo, divieto successivamente espresso e rafforzato da Giustiniano, e ripreso dalla dottrina cristiana. All'originario divieto assoluto dell anatocismo è poi subentrata la previsione di restrizioni alla possibilità di una piena ed incondizionata produzione di interessi sugli interessi, previsione che può farsi risalire alla diffusione delle idee liberiste, e delle teorie dell'utilitarismo etico, oltre che dei principi conseguenti alla rivoluzione francese, recepiti al livello normativo dal codice napoleonico 11. La stessa impostazione del code civil è presente nel codice italiano del 1865, che contiene ad ogni modo una disciplina più articolata in tema di anatocismo, precisando da un lato che la convenzione relativa alla produzione di interessi deve essere successiva alla loro scadenza, ed esonerando dall altro il settore dei rapporti commerciali, ed in particolare quello dell attività bancaria, dall osservanza dei limiti posti all applicazione dell anatocismo 12. Rispetto all'art del codice civile del 1865, l'art del codice civile del 1942 per un verso semplifica la fattispecie (richiedendo che gli interessi siano maturati da un semestre, e non più da un anno), e per altro verso mantiene, anzi generalizza, la deroga derivante dall esistenza di usi contrari, introdotta appunto dal codice del 1865 con riguardo alle sole materie commerciali, rendendola potenzialmente operante in ogni settore interessato dalla formazione di un uso normativo contrario. Finalità della disposizione, chiaramente improntata al favor debitoris, e tale da coniugare il naturale principio della fruttuosità del denaro (art comma 1 c.c.) con l esigenza di evitare fenomeni usurari, è dunque quella di ridurre gli effetti del meccanismo anatocistico, ritenuto insidioso nel senso e nella misura in cui non consente un agevole valutazione da parte del debitore dell incremento del suo debito. In particolare, ai sensi dell'art c.c., la produzione degli interessi sugli interessi è consentita esclusivamente quando ricorrono i seguenti presupposti 13 : a) esistenza di usi normativi in tal senso; b) convenzione 11 L art.1154 del codice napoleonico riconosceva la produttività di interessi da parte di interessi già scaduti, allorquando questi fossero già scaduti da almeno un anno e fossero stati richiesti attraverso domanda giudiziale o apposito patto tra creditore e debitore. 12 Statuiva precisamente l art.1232 c.c che <<gli interessi scaduti possono produrre altri interessi o nella tassa legale in forza di giudiziale domanda e dal giorno di questa o nella misura che verrà pattuita in forza di convenzione posteriore alla scadenza dei medesimi. Nelle materie commerciali l interesse degli interessi è inoltre regolato dagli usi e dalle consuetudini>>. 13 Cfr. di recente BARBA, La disciplina legale dell'anatocismo nel sistema codicistico, 6

7 posteriore alla scadenza dei primi interessi; c) necessità di una domanda giudiziale volta al pagamento degli interessi anatocistici; d) necessità che si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi. Il primo di tali presupposti, come è noto, ha consentito fino al revirement della Cassazione del 1999 di disapplicare sostanzialmente l'art nel settore bancario, data la tradizionale qualificazione in termini di usi normativi della prassi anatocistica, avallata dalla giurisprudenza di legittimità. La norma, peraltro, è divenuta nuovamente estranea al sistema bancario, a seguito dell'entrata in vigore della delibera CICR del 9 febbraio 2000, emanata ai sensi dell'art. 120, comma 2, t.u.b. 14, che ha di fatto legittimato l'anatocismo nell'ambito dei contratti di conto corrente e di finanziamento con piano di rimborso rateale, sia pure al ricorrere di determinate condizioni (cfr. artt. 2, 3 e 6 della delibera). L'anatocismo bancario, pertanto, pur non differenziandosi concettualmente dall'anatocismo tout court, forma oggi oggetto di una disciplina speciale che regola autonomamente, in termini meno rigidi rispetto alla norma generale dell'art c.c., i presupposti di liceità della maturazione di interessi su interessi, disciplina comune alle operazioni di esercizio del credito gestite dalle imprese finanziarie. La delibera CICR, infatti, estende la legittimità condizionata dell'anatocismo pure ai rapporti instaurati con gli intermediari finanziari, che erano invece anteriormente ricondotti alla disciplina codicistica, con esclusione dell'applicabilità dell'inciso iniziale (derogatorio) dell'art c.c., che si intendeva riferito (prima del segnalato mutamento di indirizzo da parte della giurisprudenza di legittimità) ai soli usi in materia bancaria, e si riteneva non estensibile alle operazioni poste in essere dalle imprese finanziarie, onde evitare che il fine propostosi dal legislatore nel sancire la regola generale venisse <<ad essere frustrato dall'estensione soggettiva dell'uso contrario>> 15. in CAPALDO (a cura di), L'anatocismo nei contratti e nelle operazioni bancarie, cit., 43 ss.. 14 Cfr. NIGRO, L'anatocismo nei rapporti bancari: una storia infinita?, in Dir. Banca e merc. fin., 2001, I, 273. Cfr. altresì FERRO LUZZI, Una nuova fattispecie giurisprudenziale: l'<<anatocismo bancario>>: postulati e conseguenze, in Giur. comm., 2001, I, 1, 5 ss.. 15 Così Cass. 12 aprile 1980 n. 2335, in Giur. it., 1982, I, 1, 237, che ha negato ex art c.c. la capitalizzazione degli interessi pretesa da una società finanziaria, rilevando che <<L'uso (...) acquista forza di legge così come è venuto a formarsi in seno alla categoria di persone che vi ha dato vita, onde la norma che lo richiama regola attraverso esso la materia che ne costituisce l'oggetto nell'ambito dei soggetti cui l'uso stesso si riferisce>>. Cfr., altresì, Trib. Milano, 30 giugno 1997, in Banca borsa tit. cred., 1998, II, 680, che, nel valutare la legittimità della corresponsione di interessi composti a favore di una società di factoring, ha ritenuto che <<la deroga alla disposizione imperativa di cui all'art c.c. è consentita esclusivamente per gli usi normativi relativi ai rapporti bancari, in cui non 7

8 Una volta esclusa la configurabilità di usi normativi nel senso della capitalizzazione degli interessi nel settore bancario, e sganciata la relativa disciplina dalle maglie dell'art c.c., non è apparso tuttavia ragionevole, sia in una prospettiva di progressiva tendenziale omogeneizzazione delle norme in materia bancaria e finanziaria, sia nell'intendimento di stimolare in tal modo la concorrenza tra intermediari capaci di offrire prodotti e servizi assimilabili, sottoporre i contratti di credito da cui possa discendere la capitalizzazione degli interessi a discipline divergenti in tema di anatocismo, a seconda della tipologia del soggetto che cura l'operazione. Non vi è più quindi -sotto questo profilo- alcuna differenza tra banche e intermediari finanziari, potendo legittimamente incidere sul costo del credito, pur se è un'impresa finanziaria che lo eroga, il meccanismo di capitalizzazione degli interessi, sempre che l'operazione sia compresa nell'ambito applicativo della summenzionata delibera e conforme alle relative disposizioni Mutui bancari ed art c.c. Come è stato efficacemente scritto 17, il pericolo dell anatocismo consiste nella difficoltà che il debitore avrebbe, in ipotesi di operatività senza limiti del fenomeno, di <<farsi a priori l idea dei suoi risultati disastrosi>>. Ben si comprende pertanto perché a dare l'avvio alla lunga e non ancora chiusa scia di interventi normativi, giurisprudenziali e dottrinali in materia, sia stata la fattispecie del conto corrente bancario (assistito o meno da apertura di credito), con riguardo al quale, in ipotesi di saldo negativo, gli interessi maturati a debito per il cliente vengono computati ogni trimestre e producono da quel momento a loro volta interessi. Ciò non toglie comunque che la prassi anatocistica abbia giocato un ruolo rilevante anche in ordine ad altri contratti, ed in primis al contratto di mutuo. La problematica dell'anatocismo, riferita al mutuo, presenta ad ogni possono essere ricomprese le operazioni di anticipazione effettuate dal factor nell'ambito di un rapporto di factoring>>; e Pret. Bologna, 26 ottobre 1998, in Foro it., 1999, I, 1680, che ha negato la sussistenza di un uso anatocistico nell'ambito del credito al consumo. 16 Ne discende pertanto che, se l'operazione risulta estranea all'ambito applicativo dell'anatocismo consentito dalla delibera CICR del 9 febbraio 2000, opera l'art c.c., con conseguente impossibilità di capitalizzare gli interessi finché non sia proposta domanda giudiziale o in assenza di una convenzione tra le parti posteriore alla scadenza degli interessi medesimi: cfr. ad es. ABF, Collegio di Napoli, 11 agosto 2011 n. 1716, in e ilcaso.it, I, 7122, che ha affermato che il finanziamento connesso all'uso di una carta di credito revolving è estraneo a quelli per i quali la delibera CICR ammette la capitalizzazione periodica. 17 MESSA, L obbligazione degli interessi e le sue fonti, Milano, 1911,

9 modo, accanto a questioni interpretative comuni a quelle affrontate da dottrina e giurisprudenza in relazione al conto corrente, degli elementi di specialità (dovuti all'articolazione del mutuo in più rate, ciascuna delle quali comprensiva di una parte di capitale ed una parte di interessi, secondo un rapporto fisso, variabile o scalare, a seconda del piano di ammortamento su cui si incentra il rapporto 18 ), che fanno sì che il divieto di anatocismo venga 18 Nella prassi bancaria si distinguono essenzialmente tre tipi di ammortamento: a) piano all italiana (in cui ogni rata è di importo diverso in quanto composta da una quota di capitale costante e da una quota di interessi che, calcolata su capitale decrescente, si riduce man mano); b) piano alla francese (in cui ogni rata è costante, ma composta da una quota capitale e una quota interessi variabile); c) piano alla tedesca (che è strutturato come l ammortamento francese, ma si pagano interessi anticipati). Su tali forme di ammortamento v. in dottrina ad es. APRILE, Metodi di ammortamento. Tecniche di rimborso di prestiti e mutui, Milano, E' bene segnalare che il cd. ammortamento alla francese è stato ritenuto illegittimo da Trib. Bari, 29 ottobre 2008 n. 113, in Resp. civ. e prev. 2009, 5, 1144; in Contratti, 2009, 221 ss., con nota di MACCARONE, Capitalizzazione trimestrale degli interessi nei mutui; in Guida al dir., 2009, 33 ss., con nota di MAZZINI, L'indice individuato al momento dell'accordo non va maggiorato nel piano di ammortamento; e in Giur. merito 2009, 1, 82, con nota di SILVESTRI e TEDESCO, Sulla pretesa non coincidenza fra il tasso espresso in frazione d'anno e il tasso annuo nel rimborso rateale dei prestiti secondo il metodo <<francese>>. Il caso sottoposto all'esame del giudice pugliese era quello di un contratto di mutuo nel quale, mentre nella parte letterale del documento si stabiliva un tasso rispettoso del sistema italiano della maturazione dei frutti civili, nel piano di ammortamento veniva invece applicato il cd. "ammortamento alla francese", che comporta la restituzione degli interessi con una proporzione più elevata in quanto contiene una formula di matematica attuariale, in base alla quale l'interesse applicato è quello composto, non quello semplice. Ebbene, nella sentenza si afferma che il tasso nominale di interesse pattuito letteralmente nel contratto di mutuo non si può assolutamente maggiorare nel piano di ammortamento, e che la banca che utilizza nel contratto di mutuo questo particolare tipo di capitalizzazione viola non solo il dettato dell'art c.c. ma anche quello dell'art c.c., che, in ipotesi di mancata determinazione e specificazione del tasso, ovvero di incertezza (tra tasso nominale contrattuale e tasso effettivo del piano di ammortamento allegato al medesimo contratto), impone l'applicazione del tasso legale semplice, e non di quello ultralegale indeterminato o incerto. Da tale principio vengono, poi, tratte le ulteriori conseguenze secondo le quali la relativa azione di nullità è imprescrittibile ai sensi dell'art c.c., mentre l'azione proposta dallo stesso cliente nei confronti della banca al fine di conseguire la ripetizione delle somme che assume di avere versato a titolo di capitalizzazione trimestrale degli interessi è soggetta ai medesimi principi che regolano la domanda di ripetizione di indebito, ed è pertanto sottoposta a prescrizione decennale, a norma dell'art c.c., con decorrenza dalla data di chiusura del rapporto (non potendo farsi riferimento né alla prescrizione breve del diritto al risarcimento del danno, trattandosi di obbligazione derivante dalla legge e non di obbligazione ex delicto, né a quella quinquennale di cui all'art. 2948, n. 3, c.c., ed essendo parimenti da escludere l'applicabilità della prescrizione di cinque anni prevista dall'art. 2948, n. 4, c.c., che riguarda esclusivamente la domanda diretta a conseguire gli interessi che maturano annualmente o in termini più brevi, non già la restituzione di quella parte degli stessi indebitamente pagati). Giova sottolineare peraltro che dopo tale decisione è intervenuta Cass. S.U. 2 dicembre 2010 n [in Diritto & Giustizia 2010 (con nota di MILIZIA), in Foro it., 2011, 1, 428 (con nota di richiami di PALMIERI), in Guida al diritto, 2011, 1, 74 (con nota di MASTROMARINO), ne Il civilista, 2011, 1, 14 (con nota di RISOLO), e in Resp. civ. e prev., 2011, 3, 697], che ha riesaminato il problema della prescrizione dell'azione di ripetizione di 9

10 letto diversamente in detto contratto 19. Quanto ai profili comuni, è da considerare che pure per il mutuo bancario trova(va) applicazione la disciplina generale di cui all'art c.c. 20, disciplina oggi superata -ma solo se ne ricorrono le condizioni (riprendendo altrimenti vigore la norma generale)- da quella contenuta nell'art. 3 della già menzionata delibera CICR del 9 febbraio 2000 (in forza del quale 21 nelle operazioni di finanziamento rimborsate mediante rate temporali predefinite, in caso di inadempimento, se contrattualmente stabilito, è consentita la mora sull intera rata scaduta, sia pure senza alcuna ulteriore capitalizzazione). indebito in materia bancaria, affermando il seguente principio di diritto: «Se, dopo la conclusione di un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, il correntista agisce per far dichiarare la nullità della clausola che prevede la corresponsione di interessi anatocistici e per la ripetizione di quanto pagato indebitamente a questo titolo, il termine di prescrizione decennale cui tale azione di ripetizione è soggetta decorre, qualora i versamenti eseguiti dal correntista in pendenza del rapporto abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, dalla data in cui è stato estinto il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati». In particolare, le S.U. richiamano all'uopo la distinzione tra atti ripristinatori della provvista ed atti di pagamento elaborata in tema di azione revocatoria fallimentare, affermando che «un versamento eseguito dal cliente su un conto il cui passivo non abbia superato il limite dell affidamento concesso dalla banca con l apertura di credito non ha né lo scopo né l effetto di soddisfare la pretesa della banca medesima di vedersi restituire le somme date a mutuo (credito che, in quel momento, non sarebbe scaduto né esigibile), bensì quello di riespandere la misura dell affidamento utilizzabile nuovamente in futuro dal correntista. Non è, dunque, un pagamento, perché non soddisfa il creditore ma amplia (o ripristina) la facoltà d indebitamento del correntista; e la circostanza che, in quel momento, il saldo passivo del conto sia influenzato da interessi illegittimamente fin là computati si traduce in un indebita limitazione di tale facoltà di maggior indebitamento, ma non nel pagamento anticipato di interessi. Di pagamento, nella descritta situazione, potrà dunque parlarsi soltanto dopo che, conclusosi il rapporto di apertura di credito in conto corrente, la banca abbia esatto dal correntista la restituzione del saldo finale, nel computo del quale risultino compresi interessi non dovuti e, perciò, da restituire se corrisposti dal cliente all atto della chiusura del conto». I versamenti effettuati nel corso del rapporto (dal correntista, in quanto al versamento effettuato da un terzo sul c/c non può attribuirsi un fine solutorio) potranno essere invece considerati alla stregua di pagamenti, legittimando l azione di ripetizione, ove indebiti, quando «abbiano avuto lo scopo e l effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca», ossia qualora si tratti di versamenti eseguiti su un conto scoperto, cui non accede alcuna apertura di credito in favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell accreditamento. In sintesi, allora, secondo le Sezioni Unite, il termine di prescrizione decorre dalla chiusura del rapporto se non sono ravvisabili pagamenti da parte del cliente o se essi avvengono nel limite del fido, mentre decorre dai singoli versamenti nel caso in cui il cliente abbia un esposizione che supera il fido accordato, oppure non vi sia fido alcuno. Sulla scorta di tali principi, è da ritenere pertanto che il termine di prescrizione decennale, anche in ipotesi di azione di ripetizione di indebito in materia di mutuo, decorra, in presenza di versamenti con finalità solutoria del mutuatario-correntista, quantomeno con riguardo ai casi in cui il pagamento delle rate avvenga mediante regolamento in conto corrente, dalla data del pagamento, e non dalla chiusura del rapporto. 19 Così TRAPUZZANO, Anatocismo bancario, in Giur. merito 2010, 2, INZITARI, Il mutuo con riguardo al tasso soglia della disciplina antiusura e al divieto dell'anatocismo, in Banca borsa tit. cred., 1999, 3, V. infra, 4. 10

11 Ora, in merito all'art c.c., si è assistito in materia di mutuo ad una evoluzione giurisprudenziale per certi versi parallela e conseguenziale a quella che ha connotato il conto corrente bancario. Ed infatti, in un primo tempo, quando l'anatocismo nel conto corrente bancario era reputato costantemente legittimo, quale espressione di un uso normativo, dalla giurisprudenza di legittimità 22 e dalla maggior parte della giurisprudenza di merito 23, la Corte di Cassazione aveva seguito un'interpretazione favorevole agli istituti bancari anche in tema di mutuo, affermando che, in relazione all obbligo di calcolare gli interessi di mora sugli interessi compresi nelle rate scadute e non pagate, non poteva <<correttamente parlarsi di anatocismo, perché gli interessi di ammortamento costituiscono componenti della rata secondo la tabella di ammortamento del mutuo e devono ritenersi capitale da restituire al mutuatario>> 24. In questa prospettiva, dunque, la prestazione restitutoria era ritenuta tale da ricomprendere gli interessi, e la rata di mutuo si connotava come un unicum inscindibile di capitale ed interessi, il che escludeva appunto la configurabilità stessa di un fenomeno anatocistico Cfr. tra le tante Cass. 5 giugno 1987 n. 4920, in Foro it., 1988, I, 2352; Cass. 18 dicembre 1998 n , in Rep. Foro it., 1998, voce Interessi, 3650, n. 6. In dottrina, con particolare riferimento alle argomentazioni a sostegno del suddetto orientamento che ammetteva l'esistenza di un uso normativo in materia bancaria, v. ad es. ASCARELLI, Delle obbligazioni pecuniarie, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1971, 593; LIBERTINI, Interessi, in Enc. dir., XXII, Milano, 1972, 136 ss.; PAVONE LA ROSA, Gli usi bancari, in Le operazioni bancarie, a cura di Portale, I, Milano, 1978, 31 ss.; QUADRI, Le obbligazioni pecuniarie, in Trattato Rescigno, IX, Torino, 1984, 704 ss.; GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, in Trattato Iudica-Zatti, 1993, 261. Avevano invece, già prima del revirement del 1999, manifestato dubbi sulla legittimità dell'anatocismo bancario, GABRIELLI, Controllo pubblico e norme bancarie uniformi, in Banca borsa tit. cred., 1977, I, 257 ss.; FARINA, Recenti orientamenti in tema di anatocismo, in Rass. dir. civ., 1991, 780; SALANITRO, Evoluzione dei rapporti tra disciplina dell'impresa e disciplina dei contratti nel settore creditizio, in Banca borsa tit. cred., 1992, I, 599 ss.. 23 Cfr., in senso contrario all'impostazione tradizionale della giurisprudenza di legittimità, Trib. Roma, 22 giugno 1987, in Foro it. 1988, I, 1720; Trib. Vercelli 21 luglio 1994, in Giur. it., 1995, I, 2, 408, con nota di INZITARI; Trib. Busto Arsizio 15 giugno 1998, in Foro it., 1998, I, 2997; Trib. Monza, 23 febbraio 1999, in Contratti, 1999, 440, e in Banca, borsa, tit. cred., 1999, II, Cfr. Cass. 15 dicembre 1981 n. 6631, in Riv. dir. comm., 1982, II, 89, con nota di MARINI, Anatocismo e usi bancari; in Giust. civ., 1982, I, 380, con nota di DI AMATO, Anatocismo e prassi bancaria, e in Vita not., 1982, 738; Cass. 19 agosto 1983 n. 5409, in Rep. Foro it., 1983, voce Interessi, n. 18; Cass. 19 giugno 1990 n. 6153, in Banca borsa tit. cred., 1991, II, 305 ss.; Cass. I settembre 1995 n. 9227, in Banca borsa tit. cred., 1997, II, 136; Cass. 17 aprile 1997 n. 3296, in Rep. Foro it., 1997, voce Interessi, n. 13, e in Fallimento, 1997, Per la giurisprudenza di merito v. Trib. Milano, 27 febbraio 1992, in Banca borsa tit. cred., 1993, II, 191, con nota di BLANDINI, Clausola penale e interessi moratori superiori al tasso legale; e Trib. Milano, 2 dicembre 1992, ivi, 1992, II, Cfr. CALEO, Pratiche anatocistiche e nuove regole per i mutui bancari: dal pacchetto Bersani bis al Piano Famiglie, in CAPALDO (a cura di), L'anatocismo nei 11

12 A seguito del revirement del , e delle perplessità manifestate in dottrina sulla assimilazione degli interessi al capitale 27, la S.C. 28 ha rivisto il contratti e nelle operazioni bancarie, cit., e dottrina ivi citata. 26 Il nuovo indirizzo della giurisprudenza di legittimità è stato inaugurato dalla nota Cass. 16 marzo 1999 n. 2374, pluriedita, e che si legge tra l'altro in Giust. civ., 1999, I, 1301, 1585 (con note di GIACALONE, COSTANZA e MOSCUZ), in Banca borsa tit. cred., 1999, II, 389 (con note di GINEVRA, DOLMETTA e PERRONE), e in Contratti, 1999, 437, con nota di DE NOVA); sentenza seguita nello stesso anno da Cass. 30 marzo 1999 n [in Banca borsa tit. cred., 1999, II, 649 (con nota di PORZIO), e in Foro it., 1999, I, 1153], e Cass. 11 novembre 1999 n [in Giust. civ., 2000, I, 2045 (con nota di DI PIETROPAOLO) e in Foro it. 2000, I, 451 (con note di PALMIERI e NIGRO)], e successivamente da numerose altre. Tale orientamento è stato in specie suggellato da Cass. S.U. 4 novembre 2004 n [pubblicata, tra l'altro, in Foro it., 2004, 1, 3294 (con note di PALMIERI, PARDOLESI e COLANGELO); in Giur. it., 2005, 66 (con nota di COTTINO); ibidem, 741 (con nota di RAZZANTE); in Corr. Giur., 2005, 214 (con nota di INZITARI); in Nuova giur. civ. comm., 2006, I, 7 (con nota di DI MARTINO)], ed ulteriormente sviluppato, quanto alle conseguenze della declaratoria di nullità delle clausole anatocistiche, da Cass. S.U. 2 dicembre 2010 n , cit.. 27 V. PANDOLFINI, Divieto di anatocismo e contratto di mutuo bancario, nota a Cass. 20 febbraio 2003 n. 2593, in Contratti, 2003, Cass. 20 febbraio 2003 n. 2593, in Contratti, 2003, 545 ss., con nota di PANDOLFINI, cit.; in Banca borsa tit. cred., 2003, II, 505 ss., con nota di TARDIVO, Divieto di anatocismo e mutui bancari. Riflessi per i finanziamenti fondiari; in Foro it., 2003, I, 1774, con nota di LA ROCCA, In tema di mutuo; in Giust. civ., 2003, 931 ss., con nota di CAMPIONE, Il divieto di anatocismo si estende ai mutui bancari: un primo commento; in Nuovo dir., 2003, I, 517, con nota di CAPPUCCIO; in Dir. e giur., 2003, 327, con nota di CICORIA, Interessi anatocistici e contratto di mutuo: brevi considerazioni sul processo di formazione degli <<usi contrari>>; in Mondo banc., 2003, 52, con nota di SFORZA; in Dir. Fall., 2003, 2, 538, con nota di FARINA, Anatocismo e mutuo bancario; in Dir. e prat. soc., 2003, 6, 62 ss., con nota di VACCARO BELLUSCIO, Divieto di anatocismo esteso ai contratti di mutuo. Vedi su tale pronunzia altresì BASTIANON, Tassi bancari ultralegali e anatocismo: il punto di vista della giurisprudenza di merito e della cassazione, in Corr. giur., 2003, f. 7, 889; e MEOLI, Un nuovo intervento della cassazione in materia di anatocismo bancario: è illegittima la capitalizzazione degli interessi maturati sulle rate di mutuo, in Nuova giur. civ. comm., 2004, f. 1, I, 80. Nello stesso senso di tale decisione, v., per la giurisprudenza di merito, la già cit. sentenza del Trib. Bari del 29 ottobre 2008 n. 113; cfr., altresì, Trib. Milano, 17 febbraio 2007, in Banca borsa tit. cred., 2009, 5, II, 615 (secondo cui <<In tema di contratto di mutuo, il credito della banca nei confronti di un mutuatario deve essere decurtato degli importi derivanti dalla capitalizzazione degli interessi contrattuali di mora, maturati anteriormente all'entrata in vigore del d.lg. 4 agosto 1999 n. 342: la clausola di un siffatto contratto, che preveda la capitalizzazione di interessi di mora, si tradurrebbe nella produzione di interessi anatocistici illegittimi); Trib. Pescara, 23 marzo 2006, in Banca borsa tit. cred., 2008, 2, II, 223 (secondo cui <<In ipotesi di mutuo per il quale sia previsto un piano di restituzione differito nel tempo, mediante il pagamento di rate costanti comprensive di parte del capitale e degli interessi, questi ultimi conservano la loro natura e non si trasformano invece in capitale da restituire al mutuante, cosicché la convenzione, contestuale alla stipulazione del mutuo, la quale stabilisca che sulle rate scadute decorrono gli interessi di mora sulla intera somma integra un fenomeno anatocistico, vietato dall'art c.c.>>; Trib. Lecce, 10 marzo 2006, in Red. Giuffrè, 2006 (secondo cui <<Posto che gli usi normativi contrari, cui espressamente fa riferimento l'art c.c., sono solo quelli formatisi anteriormente all'entrata in vigore del codice civile (né usi contrari avrebbero potuto formarsi in epoca successiva, atteso il carattere imperativo della norma "de qua"), nello specifico campo del mutuo bancario ordinario e del conto corrente bancario non è dato rinvenire, in epoca anteriore al 1942, alcun uso che consentisse l'anatocismo oltre i 12

13 proprio orientamento in materia di rapporti tra anatocismo e mutuo, sottolineando che <<In tema di mutuo bancario, e con riferimento al calcolo degli interessi, devono ritenersi senz'altro applicabili le limitazioni previste dall'art c.c., non rilevando, in senso opposto, l'esistenza di un uso bancario contrario a quanto disposto dalla norma predetta. Gli usi normativi contrari, cui espressamente fa riferimento il citato art c.c., sono, difatti, soltanto quelli formatisi anteriormente all'entrata in vigore del codice civile (né usi contrari avrebbero potuto formarsi in epoca successiva, atteso il carattere imperativo della norma "de qua" - impeditivo, per l'effetto, del riconoscimento di pattuizioni e comportamenti non conformi alla disciplina positiva esistente - norma che si poneva come del tutto ostativa alla realizzazione delle condizioni di fatto idonee a produrre la nascita di un uso avente le caratteristiche dell'uso normativo), e, nello specifico campo del mutuo bancario ordinario, non è dato rinvenire, in epoca anteriore al 1942, alcun uso che consentisse l'anatocismo oltre i limiti poi previsti dall'art c.c. Ne consegue la illegittimità tanto delle pattuizioni, tanto dei comportamenti - ancorché non tradotti in patti - che si risolvano in una accettazione reciproca, ovvero in una unilaterale imposizione, di una disciplina diversa da quella legale>>. Ed ancora che: <<In ipotesi di mutuo per il quale sia previsto il pagamento di rate costanti comprensive di parte del capitale e degli interessi, questi ultimi conservano la loro natura e non si trasformano invece in capitale da restituire al mutuante, cosicché la convenzione, contestuale alla stipulazione del mutuo, la quale stabilisca che sulle rate scadute decorrono gli interessi sull'intera somma, integra un fenomeno anatocistico, vietato dall'art c.c.>>. Ad avviso della S.C., quindi, il semplice fatto che nelle rate di mutuo limiti poi disciplinati dal citato art c.c.>>); Trib. Reggio Calabria, 19 gennaio 2006, in Red. Giuffrè, 2006 (secondo cui <<Con riferimento al calcolo degli interessi, devono ritenersi senz'altro applicabili le limitazioni previste dall'art c.c., non rilevando, in senso opposto, l'esistenza di un uso bancario contrario a quanto disposto dalla norma predetta. Gli usi normativi contrari, cui espressamente fa riferimento il citato art c.c., sono, difatti, soltanto quelli formatisi anteriormente all'entrata in vigore del codice civile e, nello specifico campo del mutuo bancario ordinario, non è dato rinvenire, in epoca anteriore al 1942, alcun uso che consentisse l'anatocismo oltre i limiti poi previsti dall'art c.c. Ne consegue la illegittimità tanto delle pattuizioni, tanto dei comportamenti - ancorché non tradotti in patti - che si risolvano in una accettazione reciproca, ovvero in una unilaterale imposizione, di una disciplina diversa da quella legale>>); Trib. Pescara, 7 giugno 2005, in Giur. merito 2005, 10, 2045 (secondo cui <<In ipotesi di mutuo per il quale sia previsto un piano di restituzione differito nel tempo, mediante il pagamento di rate costanti comprensive di parte del capitale e degli interessi, questi ultimi conservano la loro natura e non si trasformano invece in capitale da restituire al mutuante, cosicché la convenzione, contestuale alla stipulazione del mutuo, la quale stabilisca che sulle rate scadute decorrono gli interessi di mora sulla intera somma, integra un fenomeno anatocistico, vietato dall'art c.c.>>). 13

14 vengano compresi sia una quota del capitale da estinguere che gli interessi non comporta l'assimilazione di questi ultimi al capitale, sicché, in assenza di prova dell esistenza, in epoca anteriore al 1942, di usi (normativi) contrari 29, la pattuizione con cui si conviene la corresponsione degli interessi di mora sulle rate scadute e non pagate, comprensive oltre che di parte del capitale, degli interessi corrispettivi, costituisce violazione del divieto di anatocismo, ed è affetta da nullità 30. La nullità della clausola, ad ogni modo, non dà luogo alla nullità dell'intero contratto 31, ma soltanto all'eliminazione dell'effetto anatocistico, con l'applicazione degli interessi di mora esclusivamente sulla quota addebitabile a capitale, anziché sull'intero importo delle rate 32. Si tratta inoltre di una nullità rilevabile d'ufficio, ai sensi dell'art Significativo è del resto che anche la dottrina che, nel commentare l'art. 1283, c.c., subito dopo l'entrata in vigore del codice civile del 1942, indicava l'esistenza di usi contrari per il conto corrente e per altri contratti tipici bancari, non faceva riferimento ad alcun uso di tal tipo per il mutuo (v. sul punto SALANITRO, Gli interessi bancari anatocistici, in Banca borsa tit. cred., suppl. al n. 4, 2004, 11; INZITARI, Profili del diritto delle obbligazioni, Padova, 2000, 388 ss.). 30 E' evidente peraltro che in concreto un problema di anatocismo si pone solo qualora il mutuatario non paghi alcune rate, e conseguentemente decada dal beneficio del termine anche per le rate successive; in tali ipotesi, infatti, ove non si procedesse alla rideterminazione del rapporto di dare-avere tra le parti in applicazione dell'orientamento suddetto, il mutuatario si vedrebbe applicati gli interessi di mora sull'intero importo delle rate, ivi compresa la quota addebitabile agli interessi corrispettivi, pur dovendo corrispondere immediatamente l'intero residuo. 31 Un'ipotesi di nullità (per illiceità) dell'intero contratto di mutuo è configurabile qualora sussista un collegamento funzionale tra il mutuo e precedenti contratti di conto corrente bancario, ossia il mutuo sia stato stipulato esclusivamente al fine di azzerare saldi negativi di conto corrente, frutto di illegittima capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito e di commissioni e spese non dovute (cfr. ad es. Trib. S. Maria Capua Vetere, 29 maggio 2009, in Giur. merito, 2010, 11, 2700, con nota di D'ANGELO, Nota a margine di un'opposizione a procedimento esecutivo immobiliare dipendente dagli effetti di un collegamento negoziale; e Trib. Brindisi, 4 dicembre 2006, in Foro it., 2007, 6, I, Nel senso della nullità parziale del contratto di mutuo, concesso pressoché interamente allo scopo di destinare le relative somme all'estinzione di conti correnti bancari i cui saldi negativi erano dovuti alla capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi ed all'applicazione della commissione di massimo scoperto, v. poi Trib. S. Maria Capua Vetere, 14 ottobre 2011, in Foro it., 2012, 2, I, 600). 32 In applicazione di tale orientamento, nei giudizi aventi ad oggetto la domanda di pagamento di somme dovute in forza di un contratto di mutuo stipulato in data anteriore all'entrata in vigore della delibera CICR del 9 febbraio 2000, occorre allora rideterminare il rapporto di dare-avere tra le parti, demandando al CTU il compito di: 1) specificare l ammontare delle rate non pagate (alla data della scadenza del termine ad adempiere di cui alla lettera raccomandata dell'istituto di credito); 2) determinare l ammontare degli interessi di mora nella misura convenzionale applicata dalla banca (ove si tratti di interessi determinati o determinabili secondo criteri certi ed oggettivi, ed altrimenti al tasso legale), calcolandoli sulla sola quota capitale delle rate impagate a decorrere dalla rispettiva scadenza delle stesse; 3) computare gli interessi di mora (al tasso convenzionale o al tasso legale, a seconda delle ipotesi) sulla sola quota capitale delle successive rate che sarebbero scadute con decorrenza dalla data di scadenza del termine ad adempiere suindicato. 14

15 c.c., il che non si pone in contrasto con il principio della domanda ex artt. 99 e 112 c.p.c., in quanto, secondo il tradizionale orientamento della giurisprudenza di legittimità, quando si agisce per l'adempimento di un'obbligazione contrattuale, il giudice ha il potere-dovere di accertare la validità del titolo che ne costituisce la fonte, indipendentemente dall'attività assertiva delle parti, e persino in caso di contumacia del convenuto, mentre qualora la domanda sia diretta a far dichiarare l'invalidità del contratto o la risoluzione per inadempimento, la rilevabilità d'ufficio -rispettivamente- di una causa di nullità diversa da quella posta a fondamento della domanda o di una qualsiasi causa di invalidità non è ammissibile, ostandovi il divieto di pronunziare ultra petita 33. Peraltro, di recente, la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite 34, ha ammesso la rilevabilità d'ufficio della nullità contrattuale anche in ipotesi di domande di risoluzione, affermando che il giudice di merito ha il <<potere di rilevare, dai fatti allegati e provati emergenti ex actis, ogni forma di nullità non soggetta a regime speciale, e provocato il contraddittorio sulla questione, deve rigettare la domanda di risoluzione, volta ad invocare la forza del contratto>>. La S.C. ha altresì precisato che il giudice deve pronunziare con efficacia idonea al giudicato sulla questione di nullità ove, anche a seguito di rimessione in termini, sia stata proposta la relativa domanda; nell'uno e nell'altro caso deve disporre, se richiesto, le restituzioni. Può allora ritenersi, sulla scorta dei principi di ordine generale affermati in quest'ultima sentenza delle Sezioni Unite, che nelle controversie aventi ad oggetto una pretesa di pagamento nascente da un contratto di mutuo (o di finanziamento) stipulato anteriormente all'entrata in vigore della delibera CICR del 9 febbraio 2000, o la risoluzione del contratto, il giudice è tenuto a rilevare, ex art c.c., in qualsiasi stato e grado del giudizio, la nullità della clausola che prevede, in violazione dell'art c.c., l'applicazione degli interessi di mora sull'intera rata, compresa la quota interessi. Ciò vale ovviamente anche per i giudizi di opposizione a decreto 33 Cfr. ex plurimis Cass. 30 gennaio 2012 n. 1284, in Guida al diritto, 2012, 12, 67; Cass. 10 maggio 2012 n. 7173, in Dir. & Giust., 2012, 393 (con nota di VILLA), in cui si sottolinea comunque che il potere di rilevare d'ufficio la nullità del contratto non vale a consentire il superamento del divieto di domanda nuova in appello: quando sia fatta valere in via principale ed autonoma, la domanda di nullità del contratto va ritualmente introdotta; e Cass. 10 settembre 2004 n , in Giust. civ. Mass. 2004, 9. Cfr. poi, su tale orientamento giurisprudenziale, ad es. Consolo, Nullità del contratto, suo rilievo totale parziale e poteri del giudice, in La disponibilità della tutela giurisdizionale (cinquant anni dopo), supplemento al fascicolo 1/2011 della Riv. trim. dir. proc., 7 e ss.. 34 Cass. S.U., 4 settembre 2012 n , in Cfr., su tale sentenza, M. FARINA, Brevi osservazioni a caldo sull'atteso (ma tutto sommato, solo parziale) responso delle Sezioni Unite sui limiti della rilevabilità ufficiosa della nullità del contratto (Cass. Civ., Sezioni Unite, 4 settembre 2012, n , est. D'Ascola), in 15

16 ingiuntivo ottenuto da una banca nei confronti del mutuatario, a prescindere dalle allegazioni contenute nell'atto di opposizione 35. E' bene tuttavia rammentare che nel 2011 la Corte di Cassazione 36, in una fattispecie di conto corrente bancario in cui, in sede di opposizione a decreto ingiuntivo, era stata contestata la debenza degli interessi solo sotto il profilo della erroneità dei conteggi, ed in sede di gravame la parte aveva invece introdotto nel thema decidendum la diversa questione della clausola anatocistica, con allegazione tardiva e generica, ha affermato che l'esistenza della clausola suddetta andava specificamente dedotta nell'atto di opposizione. A sostegno di tale conclusione ha richiamato il principio del giusto processo, ed il disposto dell'art. 111 Cost., così come modificato dalla L. 23 novembre 1999, n. 2, art. 1, alla luce del quale si legittimerebbe <<un sistema processuale che obbliga le parti, sin dai loro primi atti difensivi, a compiutamente indicare gli elementi di fatto e di diritto posti a base della loro richiesta, ad assicurare un pieno e completo contraddittorio tra le parti stesse su un piano di assoluta parità, seppure nel rispetto di termini di decadenza e di preclusioni aventi portata acceleratoria del processo (cfr. da ultimo Cass., Sez. Un., 20 aprile 2005 n e 8203), e ad evitare, al di là di precise e certe indicazioni normative, ampliamenti di poteri di iniziativa officiosa suscettibili di tradursi in un soggettivismo giudiziario, capace di incidere con ricadute negative anche sulla certezza del diritto>>. Le argomentazioni suddette paiono ad ogni modo indirettamente scalfite dai principi contenuti nella summenzionata pronunzia a S.U. del 4 settembre 2012, in cui si sottolinea, tra l'altro, che è espressamente previsto dall'art. 183 c.p.c. che il giudice indichi alle parti le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione; che il principio del contraddittorio è salvaguardato dalla previsione (prima contenuta nel comma 4 e poi nel comma 5 dello stesso articolo) della possibilità per le parti di proporre domande che siano conseguenza dell'operato rilievo d'ufficio; che il nuovo comma 2 dell'art. 101 c.p.c. (introdotto dalla riforma del 2009) dispone che il giudice, che sia in fase di riserva della decisione, e ritenga di porre a fondamento della medesima una questione rilevata d'ufficio, deve assegnare alle parti un termine per il deposito di memorie contenenti osservazioni sul punto; che, infine, l'art. 153 c.p.c. ha ampliato la facoltà di essere rimessa in termini per la parte che sia incorsa in decadenza per causa ad essa non 35 Cfr., in materia di contratti di conto corrente bancario, Cass. 25 novembre 2010 n , in Giust. civ. Mass. 2010, 11, 1515; Cass. 10 ottobre 2007 n , in Giust. civ. Mass. 2007, 10; Cass. I marzo 2007 n. 4853, in Foro it., 2008, 4, 1, Cass. 11 novembre 2011 n , in Dir. &Giust., 2012, 25 gennaio; e in Giust. civ. Mass. 2011, 11,

17 imputabile, come nel caso in cui il rilievo officioso giunga tardivamente. E' dunque quella indicata dalle Sezioni Unite la via da percorrere, via che consente di superare <<tutte le perplessità in tema di extrapetizione, poteri del giudice e soggettivismo giudiziario >> 37 contenute nel precedente dianzi citato. 4. La delibera C.I.C.R. del 9 febbraio 2000 e l'anatocismo nei mutui e nei finanziamenti con rimborso rateale La delibera C.I.C.R. del 9 febbraio , dopo aver affermato che <<nelle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito poste in essere dalle banche e dagli intermediari finanziari gli interessi possono produrre a loro volta interessi>> (art. 1), detta, all'art. 3, i limiti dell'anatocismo nell'ambito dei finanziamenti con piano di rimborso rateale, statuendo che <<in caso di inadempimento del debitore l'importo complessivamente dovuto alla scadenza di ciascuna rata può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di scadenza e sino al momento del pagamento. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione periodica>> (comma 1). Aggiunge poi che <<le clausole relative alla capitalizzazione degli interessi non hanno effetto se non sono specificatamente approvate per iscritto>> (art. 6). In forza di tali disposizioni, divenute efficaci a far data dal 22 aprile , e che si applicano ai contratti di finanziamento stipulati sia dalle L'inciso è tratto dalla già citata Cass. S.U. 4 settembre 2012 n Su tale delibera, in generale, cfr., tra gli altri, DE GIOIA CARABELLESE, L'anatocismo nei rapporti fra banca e cliente: la delibera del Cicr, in Contratti, 2000, 411 ss.. 39 La delibera contiene, all'art. 7, una disciplina transitoria, che prevede (al comma 1) che i contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della medesima devono essere adeguati alle nuove disposizioni entro il 30 giugno 2000, ed i relativi effetti si producono a decorrere dal successivo I luglio, quindi fissa (ai commi 2 e 3) le procedure per l'adeguamento. Tale disciplina ha dato luogo a problemi interpretativi con riferimento ai contratti di conto corrente, in quanto, secondo una parte della giurisprudenza di merito, l'adeguamento dei vecchi contratti effettuato dalle banche seguendo la procedura di cui all art. 7 comma 2 (pubblicazione sulla G.U. entro il 30 giugno 2000 e notizia per iscritto ai clienti - alla prima occasione utile e, comunque, entro il 31 dicembre delle «nuove condizioni») non è sufficiente a rendere (dal giorno in cui i detti oneri siano stati adempiuti) valide ed efficaci le clausole anatocistiche adeguate. Si ritiene, infatti, che l art. 7 cit. - essendo strettamente collegato al comma 3 dell art. 25 d.lgs. n. 342/1999- abbia seguito la sorte di questa disposizione (dichiarata -com è noto- incostituzionale da Corte cost. 17 ottobre 2000, n. 425, in Foro it., 2000, I, 3045), risultando a sua volta travolto (cfr. Trib. Torino, 5 ottobre 2007, in Foro it., 2008, I, 646 ss.). Si aggiunge altresì che, anche a voler ammettere che l art. 7 della delibera CICR possa considerarsi valido ed efficace (nonostante la suddetta pronuncia della Corte Cost.), ugualmente alle banche non sarebbe bastato seguire 17

18 banche che dagli intermediari finanziari, inclusi quindi i mutui bancari 40, gli interessi corrispettivi compresi nelle rate di finanziamento scadute possono essere capitalizzati, anche laddove il mancato pagamento determini la risoluzione del contratto di finanziamento, purché: a) il contratto lo preveda 41 ; b) la clausola sia specificamente approvata per iscritto 42. E' invece vietata la capitalizzazione degli interessi moratori, siano essi applicati sugli interessi corrispettivi oppure sull'aliquota capitale 43. L'art. 3, in particolare, è una previsione che può essere letta contemporaneamente in due modi: sia come limitata ammissione dell'anatocismo nei finanziamenti con piano di rimborso rateale, ferma restando l'autonomia tra capitale ed interessi nell'ambito della rata di rimborso 44, sia quale negazione dell'anatocismo sul presupposto che gli interessi, data la struttura del contratto, diventano parte integrante della prestazione restitutoria, ossia diventano essi stessi capitale da restituire al mutuante. Ed infatti, da un lato, la norma, nel consentire la decorrenza degli interessi sull'intero importo di ciascuna rata non pagata, subordina tale possibilità al ricorrere di determinate condizioni, il che appare una conferma del principio dell'autonomia degli interessi rispetto al capitale. Dall'altro, sembra invece convalidare la tesi tradizionale secondo cui la rata di rimborso costituisce un unicum inscindibile di capitale ed interessi, mirando a riaffermare, dopo l'intervento demolitorio della Cassazione del 2003, la legittimità della decorrenza degli interessi di mora sull'ammontare dell'intera rata di mutuo. La disposizione, oltretutto, finisce con l'aprire le porte ad una duplicazione del fenomeno anatocistico, potendo il pagamento delle rate di la procedura prevista da tale disposizione, giacché (non essendo sanata, a seguito della summenzionata pronunzia della Corte Costituzionale, la nullità delle clausole anatocistiche pregresse) le banche, attraverso l' adeguamento della capitalizzazione trimestrale, avrebbero previsto un trattamento peggiorativo per i clienti (rispetto alla situazione precedente, risultante dall azzeramento della clausola antocistica), e dunque avrebbero dovuto (ai sensi dello stesso art. 7 Delib. CICR, comma 3) chiedere e ottenere l approvazione dei medesimi (cosa che nessuna banca ha fatto), non essendo all'uopo sufficiente una mera accettazione tacita (cfr. Trib. Mondovì, 17 febbraio 2009, in 40 LENOCI, Gli interessi nei contratti bancari, in Giur. merito, 2005, Cfr., sulla necessità di un'espressa previsione contrattuale ai fini della produzione di interessi moratori sulle rate scadute, FARINA, Anatocismo e mutuo bancario, cit., Cfr. PALMIERI, Le pattuizioni anatocistiche nei contratti bancari: il pendolo continua ad oscillare?, in Foro it., 2001, I, 2989 ss.. 43 E' parimenti vietato il superamento, tramite la previsione negoziale di interessi su interessi, del cd. tasso soglia, ossia del tasso (il cui parametro di riferimento è determinato trimestralmente con decreto del Ministero dell'economia, ex l. 7 marzo 1996 n. 108) oltre il quale gli interessi sono da reputare usurari. 44 Cfr. FARINA, Anatocismo e mutuo bancario, cit.,

19 finanziamento avvenire tramite regolamento in conto corrente (v. art. 3 comma 3), con conseguente applicazione delle specifiche regole (sulla produzione di interessi) sugli interessi di cui all'art. 2 della stessa delibera. Come è stato invero efficacemente osservato 45, nel momento in cui l'importo della rata viene addebitato su conto corrente con un saldo passivo, sugli interessi già computati con riferimento al mutuo maturano degli ulteriori interessi secondo la periodicità prevista per il conto corrente di appoggio, così dando luogo ad <<una sorta di doppia capitalizzazione>> 46, ossia ad un anatocismo sull'anatocismo, pure vietato dallo stesso art. 3 della delibera, sulla cui legittimità non a caso sono stati da subito sollevati dei dubbi Anatocismo e recenti interventi normativi in tema di mutuo La disciplina dei mutui bancari è stata caratterizzata, negli ultimi anni, da una serie di interventi normativi piuttosto frammentari, dichiaratamente diretti, per un verso, a rafforzare il sistema bancario e, per altro verso, a tutelare i mutuatari dinanzi alle difficoltà nel pagare le rate di mutuo. Si sono già menzionate le disposizioni (inizialmente) racchiuse nel cd. pacchetto di liberalizzazioni Bersani bis (sull'estinzione anticipata del mutuo ed il divieto di clausole penali, sulla portabilità dei mutui e la cancellazione automatica delle ipoteche), le norme sulla rinegoziazione dei mutui per la prima casa, quelle in tema di sospensione del mutuo introdotte a sostegno delle famiglie e delle imprese, e le nuove disposizioni contenute nel cd. decreto Salva Italia e nel cd. decreto Liberalizzazioni sul divieto alle banche di imporre, a fronte della concessione di un mutuo, la stipula di polizze assicurative o di conti correnti presso le stesse banche. Ebbene, in questo rinnovato contesto probabilmente sarebbe stato opportuno un nuovo intervento anche in materia di anatocismo, sia per superare le questioni sorte sulla legittimità della disciplina di cui alla summenzionata delibera CICR del 9 febbraio 2000, sia per tenere conto dell'evoluzione del settore. Il legislatore, tuttavia, si è occupato di altri aspetti, senza neppure prestare attenzione al rischio di surrettizia introduzione, nei meandri della nuova disciplina, di pratiche anatocistiche illegittime PANDOLFINI, Anatocismo bancario; le questioni ancora aperte, in Contratti, 2005, CALEO, Pratiche anatocistiche e nuove regole per i mutui bancari, cit., 165. Cfr. ad es. FARINA, Anatocismo e mutuo bancario, cit., 544. Cfr. sul punto CALEO, Pratiche anatocistiche e nuove regole per i mutui bancari, 19

20 E così, ad es., il comma 1 dell'art. 3 del d.l. n. 93/98 prevede che la rinegoziazione dei mutui per la prima casa possa essere realizzata anche in deroga a quanto stabilito ai sensi dell'art. 120, comma 2, t.u.b. su modalità e criteri di produzione di interessi sugli interessi (ossia -si noti bene- in deroga ad una disciplina che a sua volta deroga al disposto dell'art c.c.); il comma 3 dello stesso articolo poi decreta che la differenza tra l'importo della rata dovuta secondo il piano di ammortamento originariamente previsto e quello risultante all'atto della rinegoziazione è addebitata su un conto di finanziamento accessorio regolato al tasso che si ottiene in base all'irs a dieci anni, alla data di rinegoziazione, maggiorabile fino ad un massimo di uno spread dello 0,50 annuo. In questo modo, dunque, <<le somme addebitate sul conto di finanziamento accessorio a loro volta producono interessi capitalizzabili annualmente, realizzando un allungamento nel tempo dell'ammontare complessivo degli interessi corrispettivi dovuti originariamente dal mutuatario>> 49. Ne discende pertanto che, quantomeno in tema di rinegoziazione dei mutui, l'intervento del legislatore, pur essendo formalmente a sostegno dei mutuatari, ha finito con l'introdurre dei meccanismi tali da favorire l'emersione di nuove prassi anatocistiche di dubbia legittimità, oltre che poco trasparenti. Vanno invece valutate con favore le nuove disposizioni in tema di trasparenza dettate dalla Banca d'italia 50, finalizzate alla semplificazione degli obblighi di trasparenza ed all'applicazione del principio di proporzionalità 51, disposizioni tra le quali spicca l'ampio utilizzo di indicatori sintetici di costo atti a palesare alla clientela l'effettivo onere economico delle varie operazioni Mutuo fondiario ed anatocismo: evoluzione storica cit., Così CALEO, ibidem. Dubbi sulla legittimità di tale forma di anatocismo sono stati sollevati anche da DOLMETTA, Mutui per abitare: dai decreti Bersani alla Convenzione Tremonti, in Contratti, 2008, Cfr. il già citato provvedimento della Banca d'italia in tema di Trasparenza delle operazioni e del servizi bancari e finanziari Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti del 20 giugno Cfr. art. 1.3 della Sezione I, dedicata alle Disposizioni di carattere generale. 52 Peraltro, <<per i contratti di finanziamento, nell'indicazione del tasso rapportato su base annua non si tiene conto degli eventuali interessi di mora applicati sulle rate di rimborso non pagate alla scadenza>> (cfr. art. 3 della Sezione III sul contenuto dei contratti). 20