DISCIPLINA NORMATIVA E FORMAZIONE DEL SILENZIO ASSENSO

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1 IL SILENZIO ASSENSO PROF.SSA CARMENCITA GUACCI

2 Indice 1 DISCIPLINA NORMATIVA E FORMAZIONE DEL SILENZIO ASSENSO IL PROVVEDIMENTO TARDIVO CONFRONTO CON LA SEGNALAZIONE CERTIFICATA DI INIZIO ATTIVITÀ di 20

3 A) IL SILENZIO CON VALORE LEGALE TIPIZZATO, SPECIE CON RIFERIMENTO ALL ART. 20 DELLA LEGGE 241 DEL 1990 E ALLE ULTIME MODIFICHE NORMARTIVE. Natura giuridica Il silenzio amministrativo, in generale, è un fenomeno che si verifica nei casi in cui la pubblica amministrazione ometta di pronunciarsi quando sia obbligata a farlo. Nella fase iniziale di elaborazione, il silenzio della pubblica amministrazione era considerato una figura unitaria. Le differenze che esistevano fra le diverse situazione di inerzia erano prese in considerazione al solo limitato fine di individuare i casi in cui conferire all inerzia il valore legale tipico di accoglimento dell istanza ( cd. silenzio assenso o accoglimento) e quelli in cui attribuire il valore di rigetto ( cd. silenzio rigetto). La fattispecie del silenzio assenso, che trova applicazione nei casi procedimenti a istanza di parte, è disciplinata dall art. 20 della legge sul procedimento amministrativo, ricorre quando, in presenza di presupposti e requisiti fissati tassativamente dalla legge, viene attribuito al comportamento inerte dell amministrazione il valore legale di provvedimento positivo di rilascio di un provvedimento ampliativo richiesto dal privato. Si può dire che con la previsione delle ipotesi di silenzio significativo il legislatore ha individuato, a favore del cittadino, una particolare forma di tutela che può essere definita preventiva, in quanto con tale previsione interviene direttamente per scongiurare gli effetti pregiudizievoli connessi all inerzia della pubblica amministrazione, riconoscendo al silenzio dell amministrazione un significato legale tipico non produttivo di effetti lesivi. Nel caso invece di silenzio inadempimento, il legislatore, invece, come poi vedremo, ha espressamente disciplinato una forma di tutela successiva con la previsione di un apposito rito processuale per consentire al cittadino di rivolgersi all autorità giudiziaria per eliminare gli effetti pregiudizievoli prodotti dall inerzia della pubblica amministrazione. Con riferimento alla sua natura giuridica, pur nella varietà di posizioni espresse sul silenzio assenso, si era soliti affermare che il silenzio assenso era equipollente a un determinato atto amministrativo. Nell ambito di questo orientamento generale cominciarono a delinearsi varie interpretazioni. 3 di 20

4 La dottrina prevalente 1 considerava come silenzio assenso tutte le situazioni nelle quali, in base a una norma, alla scadenza del termine entro il quale l autorità amministrativa doveva emanare un determinato atto, si produceva un effetto positivo di rilevanza sostanziale. Un altro orientamento dottrinale 2 ricollegava la nozione comune di silenzio assenso alla nozione tradizionale di atto amministrativo positivo. Gli effetti della formazione del silenzio assenso, si caratterizzavano per essere equipollenti a quelli di un atto positivo dell amministrazione. La dottrina tradizionale, almeno fino al 1930, considerava il silenzio come una manifestazione di volontà. La concezione del silenzio assenso come atto amministrativo non veniva riconnessa con le esigenze correlate ai caratteri del nostro sistema di giustizia amministrativa, caratterizzato dall azione di annullamento di atti amministrativi, ma traeva la sua convinzione nel fatto che vi fosse alla base sempre una norma giuridica che introduceva la previsione del silenzio assenso. In altri termini, a differenza delle altre figure di silenzio dell amministrazione, l individuazione di un atto amministrativo veniva imposta dalla stessa formulazione delle norme 3. In questa logica, l interprete era vincolato a considerare i risultati del silenzio assenso come prodotti da un atto amministrativo indipendentemente da qualsiasi indagine sulla volontà effettiva o presunta dell amministrazione e solo come conseguenza di una previsione legale. Questa tesi non fu esente da critiche. Prima di tutto venne osservato che la condotta omissiva, considerata dalla norma, nelle ipotesi di silenzio assenso, non è significativa di alcuna presa di posizione. L atto amministrativo richiede, per definizione, un attività dell amministrazione, ammettere che l atto amministrativo possa essere realizzato da una previsione legale equivale a un contraddizione logica 4. 1 O. Ranelletti, Capacità e volontà nelle autorizzazioni e concessioni amministrative, in Riv. it. Sc. Giur. 1984, 363; D. Donati, Atto complesso, autorizzazione e approvazione, Modena 1903, 70 (ora in Scritti di diritto pubblico, vol. I., Padova 1966, 389 ss.); F. Cammeo, Corso di diritto amministrativo, ; U. Forti, I Controlli sull amministrazione locale, in Primo trattato completo di diritto amministrativo, p. II, Napoli 1921, 107; Ferraris, Diritto amministrativo, vol. I. Padova, 1922, 230; U. Forti, Il silenzio della pubblica amministrazione ed i suoi effetti processuali, in Riv. dir. proc. civ., 1932, 127; G. Vitta, Diritto amministrativo, vol. I Milano, 1933, V.E. Orlando, La giustizia amministrativa, in Primo trattato completo di diritto amministrativo, II ediz., Milano, 1923, 397 ss.; U. Forti, Diritto amministrativo, op. cit., vol. II, 56 ss.; F. Cammeo, Corso di diritto amministrativo, U. Borsi, La giustizia amministrativa, II ed., Padova, 1930, R. Resta, Il silenzio nell esercizio della funzione amministrativa, Roma di 20

5 Secondo una dottrina più recente, il silenzio assenso venne considerato nelle logica delle c.d. finzioni legali. La tesi che equipara l inerzia della pubblica amministrazione a un provvedimento amministrativo di rilascio consente di cogliere la vera portata di tale istituto che non deroga al principio fissato dall art. 2 della l. n.241 del 1990 perché l iter procedimentale trova in ogni caso un suo sbocco in un atto o, in via surrogatoria, in un mero comportamento dell amministrazione cui viene attribuito il valore positivo di rilascio. L equiparazione del comportamento inerte ad un provvedimento per effetto della fictio iuris, sarebbe confermato, secondo tale tesi 5, dalla previsione di un potere di annullamento d ufficio, conferito nei suoi confronti all amministrazione dopo la sua formazione. Successivamente al d.l. n. 9/1982, ritornò in auge la convinzione dell identificazione di un atto amministrativo nel silenzio assenso. In questo contesto appare interessante la tesi secondo cui il silenzio assenso dovrebbe essere inquadrato nell ambito dei comportamenti concludenti, vale a dire di quei comportamenti che pur non traducendosi in una pronuncia formale, legittimano l applicazione degli stessi principi e della stessa disciplina dell atto corrispondente. Utilizzando i principi posti per l atto amministrativo non ci dovrebbe essere nessuna difficoltà alla configurabilità di un potere di impugnativa giurisdizionale del terzo nei confronti del silenzio assenso. Dopo il d.l. 23 gennaio n. 9/1982 una parte della dottrina è ritornata sulla qualificazione del silenzio assenso come fenomeno diverso dall atto amministrativo. In particolare, tale dottrina ha prospettato la qualificazione del silenzio assenso provvedimentale come situazione di legittimazione ex lege. Elemento tipico delle ipotesi di silenzio assenso sarebbe il venir meno, in conseguenza del decorso del termine, della necessità di un provvedimento amministrativo, per il verificarsi di certi effetti giuridici 6. In altri termini, la norma che introduce il silenzio assenso, nel suo contenuto tipico determina una equipollenza legale di effetti fra una condotta omissiva dell amministrazione (qualificata dalla decorrenza del termine) e la pronuncia richiesta all amministrazione stessa. Non si tratta, quindi né di una norma interpretativa (che attribuisca significato di concludenza a una condotta), né di norma costitutiva di provvedimenti amministrativi. 5 R. Galli, D. Galli, Corso di diritto amministrativo, III ed, Padova, 2001, A. Travi, Silenzio assenso ed esercizio della funzione amministrativa, Padova, 1985, di 20

6 La previsione del silenzio assenso va considerata nella logica di quelle previsioni che attribuiscono a una condotta non significativa di un soggetto l effetto tipico di un atto (di un negozio giuridico nel diritto privato, di un atto amministrativo nel diritto amministrativo). Per questa ragione il silenzio assenso può essere considerato nella logica delle valutazioni legali tipiche 7. L unico aspetto che non convince di tale impostazione, è quello afferente all asserita modificazione della disciplina giuridica del procedimento, dal momento che la conclusione mediante il provvedimento espresso, non sarebbe più obbligatoria, ma facoltativa per l amministrazione a causa della funzione surrogatoria assegnata al silenzio assenso. Può osservarsi, al contrario, che l obbligo di provvedere permane ugualmente in capo all amministrazione. In realtà il legislatore con tale previsione ha solo inteso ovviare alla sua inerzia attraverso il conferimento al richiedente di un titolo autonomo di legittimazione, che tuttavia, non la esonera da quelle verifiche e riscontri di requisiti richiesti per lo svolgimento dell attività. In realtà l art. 20 della legge n. 241/1990 con tale istituto non ha inteso derogare al principio della conclusione obbligatoria del procedimento con un provvedimento espresso, ma solo facilitare lo svolgimento di attività private soggette ad autorizzazione, in caso di inerzia dell amministrazione deputata a provvedere, attraverso la predisposizione di un apposito strumento surrogatorio. Tutto ciò è dimostrato dal fatto che alla scadenza del termine previsto per la chiusura del procedimento, la pubblica amministrazione non consuma il suo potere per effetto della formazione del silenzio assenso, ma può esercitarlo per verificare ex post, la ricorrenza dei presupposti e dei requisiti fissati dalla norma per consentire lo svolgimento delle attività private, eventualmente caducando non già un provvedimento che in realtà non esiste, ma gli effetti già prodotti dalla fattispecie surrogatoria 8. Una qualificazione del silenzio assenso come valutazione legale tipica era stata prospettata da alcuni autori, che si erano, però riferiti alla teoria delle c.d. dichiarazioni con valore legale tipico contemplate nel diritto privato. La teoria delle dichiarazioni con valore legale tipico risulta poco affidabile, perché poggia su argomenti, inerenti alla qualificazione in termini di volontarietà di una condotta o di 7 A. Travi, Silenzio-assenso ed esercizio della funzione amministrativa, Padova, 1985, 94 ss. 8 R. Galli, D. Galli, Corso di diritto amministrativo, III ed, Padova, 2001, di 20

7 consapevolezza dei suoi effetti che non hanno nel diritto amministrativo la stessa rilevanza che hanno nel diritto privato. Secondo questa teoria, infatti, nelle previsioni di valutazioni legali contemplate nel diritto privato la condotta del soggetto è sempre il risultato di una libera scelta e il soggetto ha sempre la possibilità di impedire la realizzazione della fattispecie, ponendo in essere una certa condotta diversa. Invece, le previsioni di silenzio assenso non sottendono alcuna possibilità di scelta per l amministrazione, perché nelle suddette ipotesi, sull amministrazione grava un dovere di provvedere e, quindi, non c è alcun spazio per scelta di condotta. Per tutte queste ragioni, il richiamo alle dichiarazioni con valore legale tipico non appare opportuno per l interpretazione del silenzio assenso, in quanto non si può identificare un atto negoziale in una condotta che assume rilevanza per legge indipendentemente dai requisiti della volontà e della responsabilità. Pertanto, pur non essendo pertinente la riconduzione del silenzio assenso alle dichiarazioni con valore legale tipico, la qualificazione del silenzio assenso come valutazione legale tipica consente di comprendere come il silenzio assenso possa essere fonte di effetti provvedimentali pur senza essere provvedimento amministrativo. 7 di 20

8 1 Disciplina normativa e formazione del silenzio assenso La disciplina normativa dell istituto del silenzio assenso è contenuta nell art. 20 della l. n.241/1990. Per la formazione del silenzio assenso, è necessaria la presentazione di un istanza di parte altrimenti il silenzio assenso non si forma. Inoltre, l amministrazione non deve comunicare all interessato, entro i termini di cui all art. 2 della l. n.241/1930, un provvedimento di diniego né indire, entro 30 giorni dalla presentazione dell istanza, una conferenza di servizi. La disciplina concernente la procedura di formazione del silenzio assenso è contenuta nel d.p.r. 26 aprile 1992 n.300 modificato con d.p.r. n. 407/1994. L art. 3 e l art. 4, comma 1, del regolamento di attuazione della legge n. 241/1990, prevedono che l atto di assenso si considera formato quando la domanda del privato indichi le generalità del richiedente e l oggetto e le caratteristiche dell attività da svolgere, con allegata una dichiarazione relativa alla sussistenza dei presupposti e dei requisiti previsti dalla legge per svolgere tale attività, ivi compresa la presenza dei requisiti soggettivi richiesti. La dichiarazione circa il possesso di tutti i requisiti per il rilascio delle autorizzazioni è rivolta ad evitare che l inerzia dell Amministrazione legittimi l esercizio dell attività in contrasto con la normativa di settore. In caso di incompletezza o irregolarità della domanda, l amministrazione entro 10 giorni, né dà comunicazione al richiedente e il termine per la formazione del silenzio decorre dal ricevimento della domanda regolarizzata, se l amministrazione non provvede alla comunicazione, il termine del procedimento decorre comunque dal ricevimento della domanda. All interessato viene rilasciata una ricevuta all atto di presentazione della domanda recante le indicazioni di cui all art. 8 della l. n.241/1990. In caso di istanza inoltrata a mezzo raccomandata, la ricevuta è costituita dall avviso stesso debitamente firmato, ed entro 3 giorni dal ricevimento della domanda l amministrazione comunica all interessato le indicazione di cui all art. 8 della l. n. 241/1990. I termini per la formazione del silenzio assenso possono essere interrotti una sola volta dall amministrazione esclusivamente per la tempestiva richiesta, all interessato, di elementi integrativi o di giudizio che non siano già in possesso della pubblica amministrazione. Nel caso 8 di 20

9 di richiesta di elementi integrativa, i termini iniziano a decorrere di nuovo dalla data di ricevimento, da parte della pubblica amministrazione, degli elementi richiesti. In sostanza, per invocare la formazione del silenzio assenso ai sensi dell art. 20 della legge n, 241/1990 va dimostrato, oltre al decorso del tempo, il possesso di tutte le condizioni di carattere oggettivo e dei requisiti soggettivi necessari per lo svolgimento dell attività per la quale vi è richiesta di autorizzazione amministrativa. Il legislatore ha escluso dall ambito di applicazione del silenzio assenso due ipotesi: a) quando l amministrazione, ai sensi dell art. 20, comma 2 della l. n. 241/1990, indice una conferenza di servizi entro 30 giorni dalla presentazione dell istanza. L espressione utilizzata dal legislatore può indire induce a ritenere che trattasi di una conferenza di servizi facoltativa. b) quando ai sensi del comma 4, dell art. 20 della l. n. 241/1990 si tratti di atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l'immigrazione, l immigrazione, l asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto dell'istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti. Si tratta di una categoria di atti che per la rilevanza costituzionale degli interessi ad essi sottesi, devono essere oggetto di una espressa determinazione amministrativa atteso che in questi casi non è possibile equiparare all atto amministrativo espresso un eventuale comportamento inerte. Dopo la riforma del 2005, il silenzio assenso da istituto di carattere eccezionale è diventato istituto di carattere generale 9. Il regolamento governativo, che originariamente doveva prevedere i casi di ammissibilità dell istituto, ora è chiamato ad individuare i casi in cui esso non trova applicazione. Ogni controversia relativa all istituto del silenzio assenso è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 9 G. Morbidelli,, in V. Cerulli Irelli (a cura di ), La disciplina generale dell azione amministrativa. Saggi ordinari in sistema, 265. G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo in L. Mazzarolli G. Pericu A. Romano F.A. Roversi Monaco F. G. Scoca (a cura di) Bologna, 2005, 714, ss. 9 di 20

10 2 Il provvedimento tardivo Una volta decorso il termine previsto per la maturazione del silenzio assenso, la pubblica amministrazione consuma il potere di decidere sull istanza del privato, in senso positivo come in senso negativo 10. In altri termini, l amministrazione in caso di insussistenza dei requisiti richiesti per lo svolgimento dell attività da parte del richiedente, può solo agire in via di autotutela con atto di annullamento del silenzio formatosi illegittimamente o con provvedimento di revoca 11, salva ove possibile, la sanatoria dei vizi da parte dell interessato entro un termine prefissato dall amministrazione stessa. 12 Tuttavia, il provvedimento di annullamento del silenzio assenso non può identificarsi nel semplice diniego tardivo espresso, in quanto è necessario, in base ai principi generali in tema di autotutela, esternare i motivi di pubblico interesse che, nonostante il tempo trascorso e l affidamento ingenerato, richiedono l eliminazione dell atto tacito. 13 Sul piano della tutela giurisdizionale ne deriva la legittimazione dell interessato ad impugnare il provvedimento tardivo di diniego, intrinsecamente illegittimo e a riprendere l attività tacitamente autorizzata a seguito dell annullamento dello stesso. E evidente che, nel caso in cui l amministrazione emani un provvedimento tardivo di accoglimento dell istanza, quest ultimo, pur se illegittimo, sarà confermativo del precedente assenso tacito. Qualora il privato ritenga di poter subire un pregiudizio in ragione dell intervento del provvedimento autorizzatorio tacito, può attivarsi al fine della tutela della propria sfera giuridica, in sede di partecipazione al relativo iter procedimentale o incentivando i poteri di autotutela della pubblica amministrazione. Il terzo, invece, potrà esperire, alla stregua delle regole generali, il ricorso giurisdizionale innanzi al Giudice amministrativo. 10 F. Volpe, Considerazioni sulla c.d. annullabilità del silenzio assenso, in Ur. e app.,1 997, Ad. Gen. Consiglio di Stato parere del 6 febbraio 1992, n In dottrina soprattutto F.G. Scoca M. D Orsogna, Silenzio, clamori di novità in Dir. proc. amm., 1995, 393; V. Parisio, I silenzi della pubblica amministrazione. La rinuncia alla garanzia dell atto scritto, Milano, 1996, 10, ss.; L. Giani, Articolo 20. Silenzio assenso, in La pubblica amministrazione e la sua azione,. 411 ss.; M. D Orsogna R. Lombardi, un M. A. Sandulli (a cura di), Codice del processo amministrativo.800ss.; W. Giulietti, Art. 20. Silenzio assenso, in A. Bartolino S. Fantini G. Ferrari (a cura di), Codice dell azione amministrativa e della responsabilità, Roma, 2010, 485, ss. 13 Cons. Stato, sez. VI, 21 aprile 1999, n. 494, in Urb. e app., 1999, 1102; Cons. Stato, sez. IV, 16 marzo 1999, n di 20

11 La dottrina, per quanto concerne i vizi da cui può essere affetto il silenzio assenso, la dottrina opta nel senso della configurabilità della figura dell eccesso di potere, ad eccezione per alcune forme sintomatiche (es. contraddittorietà della motivazione) incompatibili con il carattere tacito della determinazione 14. Invece, si ritiene inconfigurabile il vizio di incompetenza in quanto requisito essenziale per il perfezionamento della fattispecie di silenzio assenso è la presentazione dell istanza all autorità competente, pertanto, in caso di incompetenza, l inerzia si risolve nella mancanza di ogni effetto e non in una illegittimità. Non vi è alcun dubbio sulla configurabilità del vizio di violazione di legge. 14 A. Travi, Silenzio assenso, denuncia di inizio attività e tutela dei terzi controinteresati, ; De Minico,.300, F. G. Scoca, Il silenzio,,,,, di 20

12 3 Confronto con la segnalazione certificata di inizio attività Il disposto dell art. 20, concernente l istituto del silenzio assenso è strettamente collegato al dettato dell art. 19, in tema di segnalazione certificata di inizio attività, atteso che come quest ultima figura, è informato ad un ottica di liberalizzazione dell attività dei privati e di miglioramento dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione. Nonostante tale affinità teleologica, i predetti istituti sono caratterizzati da profondi elementi di differenziazione sul versante strutturale. Mentre l art. 19 prevede i casi in cui al privato è riconosciuta la facoltà di intraprendere determinate attività economiche sulla base di una mera denuncia, L art. 20,prende in considerazione le ipotesi in cui la richiesta di un dato procedimento si considera accolta qualora entro un certo termine la pubblica amministrazione non comunichi all interessato il provvedimento di diniego. In altri termini, l art. 20 non incide in senso abrogativo sull esistenza del regime autorizzatorio che rimane inalterato, ma introduce una modalità semplificata di conseguimento dell autorizzazione. La differenza principale concerne l oggetto. L art. 19 riguardando materie soggette a provvedimenti autorizzatori a carattere sostanzialmente vincolato e quindi non richiedenti una complessa ponderazione comparativa degli interessi primari e secondari, legittima all esercizio immediato dell attività economica. L art. 20 afferendo a settori caratterizzati dall intervento di autorizzazioni a contenuto discrezionale, e, conseguentemente comportando un opera di organica disamina degli interessi in considerazione, impedisce al privato l intrapresa dell attività autorizzata antecedentemente al decorso dell arco temporale funzionale alla maturazione del provvedimento tacito di accoglimento. Infine, l istituto del silenzio assenso ha un ambito applicativo di notevole estensione. - La tutela del terzo nel rito speciale avverso il silenzio In ogni caso, una volta individuato in astratto il controinteressato, bisogna stabilire se la sua posizione sia considerata e tutelata nel giudizio speciale avverso il silenzio dell amministrazione. 12 di 20

13 Si pongono, a tal proposito, due problemi: il primo è quello volto a individuare i poteri processuali conferiti al terzo una volta evocato in giudizio quale controinteressato; il secondo, invece, è quello di individuare il tipo di tutela riconosciuta a un terzo nell ipotesi in cui l amministrazione e il privato richiedente rimangano inerti, la prima, di fronte all istanza del privato e, quest ultimo, di fronte all inerzia dell amministrazione. Il primo problema va risolto facilmente, riconoscendo al controinteressato evocato nel giudizio avverso l inerzia dell amministrazione tutti i poteri riconosciuti a una parte necessaria del processo, in particolare, il potere di proporre ricorso incidentale, quello di impulso processuale, presentando per esempio l istanza di fissazione di udienza, il potere di proporre richieste istruttorie e via di seguito. Il secondo problema, invece, è di più complessa soluzione. In linea di massima, un rimedio esperibile potrebbe consistere nella sollecitazione della successiva attività dell amministrazione, consentendo al terzo di agire avverso il silenzio, per rimuovere l eventuale inerzia dell amministrazione e di impugnare i successivi atti amministrativi eventualmente adottati. Una fattispecie particolare balzata alla ribalta è quella in cui l amministrazione, in seguito alla presentazione di una dia e/o di una scia, invece di attivare i suoi poteri di controllo e inibitori, rimane inerte allo scadere del termine perentorio per la verifica e l inibizione dell attività denunciata e/o dichiarata ai sensi dell art. 19 della legge n. 241/1990. Naturalmente, l ipotesi da prendere in considerazione è quella in cui l attività esercitata dal privato non sia conforme ai parametri normativi e non possa essere, pertanto, oggetto di d.i.a. o di s.c.i.a.. In altri termini, il problema si pone quando l amministrazione non adotti al termine del procedimento di verifica dei requisiti necessari per l esercizio dell attività dichiarata il provvedimento restrittivo dell attività esercitata. Appare opportuno soffermarsi su detta ipotesi perché è stata oggetto di una attenta verifica giurisprudenziale. Sul tema sono state prospettate sia in giurisprudenza, sia in dottrina posizioni differenti. La questione è stata oggetto della pronuncia del Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, , n. 15. In particolare, il Consiglio di Stato, con tale pronuncia ha individuato quali possano essere le tecniche di tutela che il terzo può azionare nell ipotesi in cui abbia subito un pregiudizio per effetto dell illegittimo svolgimento dell attività denunciata. 13 di 20

14 L interesse legittimo nel caso di specie consisteva nella lesione subita dal terzo a causa del non corretto esercizio del potere amministrativo di verifica della conformità dell attività dichiarata rispetto alla previsione normativa, rappresentato dal divieto di aggravio della servitù ai sensi dell art del c.c. Prima di tutto, l Adunanza plenaria, ha cercato di ricostruire la natura giuridica dell istituto della dichiarazione di inizio attività. Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, la d.i.a. rappresenterebbe un modulo di semplificazione procedimentale che consente al privato di conseguire per effetto di un informativa equiparabile ad una domanda, un titolo abilitativo costituito da un autorizzazione implicita di natura provvedimentale che si perfeziona a seguito dell infruttuoso decorso del termine previsto dalla legge per l adozione del provvedimento di divieto. Secondo tale tesi, la formazione di un atto tacito di assenso, consentirebbe al terzo, leso dal silenzio serbato dall amministrazione di fronte alla presentazione della d.i.a., di proporre ricorso volto all annullamento del provvedimento amministrativo. Ad avvalorare la valenza provvedimentale dell istituto, secondo tale ricostruzione, sarebbe la previsione espressa del potere dell amministrazione di assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della l n. 241 del Inoltre con questo espediente, si consentirebbe al terzo di avere una tutela effettiva in sede giurisdizionale. Un ulteriore elemento a sostegno della suddetta tesi si desumerebbe da alcune norme dettate dal d.p.r. 380/2001 in tema di d.i.a. edilizia, che qualificano la d.i.a. come titolo abilitativo. Secondo l Adunanza plenaria, in teoria generale, il titolo è l atto o fatto giustificativo dell acquisto di una posizione soggettiva e il provvedimento, secondo la dottrina tradizionale, è l atto che costituisce, modifica o estingue una posizione giuridica amministrativa. Una simile previsione, dunque, dimostrerebbe che la d.i.a. e il permesso di costruire si differenziano solo per il procedimento da seguire. La tesi della sostanziale equiparabilità della d.i.a. al silenzio assenso, tuttavia, si presta ad alcune considerazioni critiche. La prima censura che balza agli occhi è che non è possibile equiparare la d.i.a. al silenzio assenso, atteso che il legislatore ha disciplinato i due istituti in diverse norme proprio al fine di tenere distinte le due fattispecie, considerando la d.i.a. come modulo di liberalizzazione dell attività privata non più soggetta ad autorizzazione e il silenzio assenso quale modello procedimentale semplificato, finalizzato al rilascio di un titolo autorizzatorio. 14 di 20

15 Nell ipotesi di cui all art. 19 l.n. 241/1990 l attività può essere intrapresa senza bisogno del consenso dell amministrazione. Il denunciante, in presenza di tutti i presupposti normativi per l esercizio dell attività, può iniziare la predetta attività, sottoposta a un potere amministrativo di controllo ex post, vale a dire un potere da esplicarsi successivamente all inizio dell attività dichiarata. In questi casi, il terzo pregiudicato dallo svolgimento dell attività denunciata è titolare di una posizione qualificabile come interesse pretensivo all esercizio del potere di verifica, previsto dalla legge. L inquadramento dell istituto disciplinato dall art. 19 in un ottica di liberalizzazione, impedisce di sostenere la tesi secondo cui sarebbe la denuncia stessa a trasformarsi da atto privato in titolo idoneo ad abilitare sul piano formale lo svolgimento dell attività. Secondo detta tesi, sarebbe la stessa legge a conferire alla denuncia del privato la natura di titolo abilitante all avvio dell attività. L Adunanza plenaria, invece, appurato che la denuncia di inizio di attività non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita, sostiene che la denuncia di inizio dell attività non dà luogo a un titolo costitutivo, ma rappresenta un atto privato volto a comunicare l intenzione di intraprendere un attività direttamente ammessa dalla legge. Per quanto riguarda i mezzi di tutela a disposizione del terzo leso dallo svolgimento dell attività dichiarata e dal mancato esercizio del potere inibitorio, vi sono diverse tesi che si contendono il campo. Secondo una tesi, il terzo potrebbe invocare la tutela dell interesse pretensivo con l esercizio dell azione avverso il silenzio inadempimento disciplinata dagli articoli 31 e 117 c.p.a. Questa tesi è stata disattesa dall Adunanza plenaria in quanto il decorso del tempo con configurerebbe un inerzia nell esercizio di un potere ancora esistente. In altri termini, sec ondo la ricostruzione in esame, nel silenzio inadempimento lo spirare del termine di legge non conclude il procedimento, ma accentua il dovere della pubblica amministrazione di porre fine all illecito comportamento della pubblica amministrazione, invece, nel caso di cui all art. 19 della l. n. 241/1990, quando l inerzia si protrae oltre il termine perentorio previsto dalla legge, si ha una vera e propria consumazione del potere amministrativo. 15 di 20

16 Secondo l Adunanza plenaria, la protrazione del silenzio amministrativo dà luogo a un esito negativo del procedimento che produce la lesione dell interesse pretensivo del terzo al conseguimento della misura inibitoria che non può essere tutelata con il rimedio di cui all art. 31 del c.p.a. La valenza provvedimentale della d.i.a., inoltre, non può nemmeno essere suffragata dal richiamo legislativo all esercizio dei poteri di autotutela di cui agli articoli 21 quinquies e 21 nonies della l. n. 241/1990, dal momento che il legislatore nel prevedere tale potere amministrativo in tema di d.i.a., ha voluto solo chiarire che il termine per l esercizio del potere inibitorio doveroso è perentorio e che, comunque, anche dopo il decorso di tale spazio temporale la pubblica amministrazione conserva il potere residuale di autotutela. L Adunanza plenaria ha disatteso anche la tesi secondo cui il rito speciale disciplinato dagli artt. 31 e 117 c.p.a. potrebbe essere esercitato avverso il silenzio mantenuto dalla pubblica amministrazione di fronte all istanza proposta dal terzo con cui chiede alla pubblica amministrazione di inibire, in via di autotutela, l esercizio dell attività del denunciante iniziata e/o proseguita illegittimamente. Neanche in questo caso il terzo beneficerebbe di una tutela effettiva perché avrebbe l onere, prima di agire in giudizio, di presentare una apposita istanza al fine di sollecitare la pubblica amministrazione ad esercitare in via di autotutela il potere di inibire l attività esercitata dal privato, subendo, pertanto, una procrastinazione del momento dell accesso alla tutela giurisdizionale, in violazione dei principi di cui agli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione. Inoltre, poiché in questo caso, l istanza del terzo sarebbe diretta a sollecitare il potere discrezionale di autotutela della pubblica amministrazione, il giudice amministrativo non potrebbe che limitarsi a una mera declaratoria del dovere di provvedere senza predeterminare il contenuto del provvedimento. Secondo il Consiglio di Stato, al fine di offrire una tutela effettiva in favore del terzo, bisogna analizzare e approfondire la natura giuridica del silenzio osservato dall amministrazione nel termine perentorio per l esercizio del potere inibitorio. Il silenzio, nella fattispecie in esame, produce l effetto giuridico di impedire alla pubblica amministrazione l esercizio del potere inibitorio a seguito del decorrere del termine perentorio previsto dalla legge. In definitiva, mentre il silenzio inadempimento costituisce un mero comportamento omissivo, vale a dire un silenzio non significativo e privo di valore provvedimentale; il silenzio, 16 di 20

17 che segue allo scadere del termine perentorio per la verifica e l inibizione dell attività denunciata, va equiparato all atto tacito di diniego di provvedimento inibitorio che rappresenta l esito negativo del procedimento finalizzato all adozione del provvedimento restrittivo dell attività esercitata. La configurazione del silenzio suddetto alla stregua di silenzio significativo condiziona le tecniche di tutela azionabili dal terzo. Infatti, poiché questo tipo di silenzio frusta l interesse pretensivo del terzo portatore di una posizione differenziata e qualificata, ad ottenere l adozione del provvedimento interdittivo nel rispetto del principio di imparzialità dell azione amministrativa, la sua tutela sarà affidata all azione impugnatoria, ex art. 29 c.p.a., da proporre nell ordinario termine decadenziale. Secondo l Adunanza plenaria, poiché il legislatore ha ampliato le tecniche di tutela dell interesse legittimo mediante l introduzione del principio di pluralità delle azioni, il terzo è legittimato all esercizio, a completamento ed integrazione dell azione di annullamento del silenzio significativo negativo, dell azione di condanna c.d. azione di adempimento al fine di ottenere una pronuncia che imponga all amministrazione l adozione del negato provvedimento inibitorio. Sennonché, il legislatore è intervenuto, con il d. lgs.vo n. 195/2011, aggiungendo un ultimo comma all art. 117 c.p.a., nel quale si stabilisce che le disposizioni di cui ai commi 2, 3, 4 e 6 si applicano anche ai giudizi di impugnazione. In tal modo, il rito speciale è applicabile anche ai ricorsi avverso il silenzio significativo. Detto intervento normativo rafforza la posizione del terzo. - La tutela del terzo azionabile nel caso in cui la lesione si verifica in un arco di tempo anteriore al decorso del termine perentorio fissato dalla legge per l esercizio del potere inibitorio Il secondo problema affrontato dall Adunanza plenaria n.15 del 2011, è stato quello di individuare il tipo di tutela azionabile dal terzo che subisca una lesione in un arco di tempo anteriore al decorso del termine perentorio fissato dalla legge per l esercizio del potere inibitorio. Il problema si pone in quanto, nel caso della d.i.a. a legittimazione immediata e della s.c.i.a., può accadere che l attività denunciata abbia inizio prima che si formi il provvedimento negativo tacito suscettibile di impugnazione. In questo caso, la questione è quella di verificare 17 di 20

18 se il terzo sia sprovvisto di tutela prima del decorrere del termine perentorio previsto per la formazione del provvedimento negativo. A tal proposito, l Adunanza plenaria sostiene che non essendosi ancora perfezionato il provvedimento amministrativo tacito e non venendo in rilevo un silenzio rifiuto, l unica azione esperibile è l azione di accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che verifichi l insussistenza dei presupposti di legge per l esercizio dell attività oggetto della denuncia, con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all autorità amministrativa. L Adunanza plenaria per sostenere tal convincimento ha dovuto superare il duplice problema dell ammissibilità di un azione atipica e della compatibilità di detta azione con il limite fissato dall art. 34 c.p.a., nella parte in cui sostiene il divieto dell adozione di pronunce con riguardo a poteri non ancora esercitati. Per quanto riguarda il primo aspetto, il Consiglio di Stato, richiamando una sua precedente pronuncia, sostiene che la mancanza di una previsione legislativa espressa non osta all ammissibilità di un azione di accertamento, nei casi in cui, tale rimedio di tutela sia l unico idoneo a garantire una protezione adeguata dell interesse legittimo. L impossibilità di utilizzare le azioni tipiche per tutelare un interesse legittimo, secondo l Adunanza planaria in oggetto, consente di poter azionare anche altri tipi di tutela nel pieno rispetto del principio di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24, 103, 113 Cost.). Tale soluzione inoltre è suffragata da un interpretazione sistematica delle norme dettate dal codice che prevedono la definizione del giudizio con sentenza di merito puramente dichiarativa (art. 31, comma 4, art. 34, comma 3 e 5, art. 114, comma 4, lett.b)). Inoltre, l azione di accertamento, secondo tale giurisprudenza è implicitamente ammessa dall art. 34, comma 2, del c.p.a. secondo cui in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati. Detta disposizione normativa, invero, vuole evitare, in omaggio al principio di separazione dei poteri, che il giudice si sostituisca alla pubblica amministrazione esercitando una cognizione diretta di rapporti amministrativi non ancora sottoposti al vaglio della stessa. Detta disposizione non può che operare per l azione di accertamento, per sua natura caratterizzata da tale rischio di indebita ingerenza, visto che le altre azioni tipizzate dal codice sono per definizione dirette a contestare l intervenuto esercizio (od omesso esercizio) del potere amministrativo. Per quanto riguarda la violazione del limite sancito dall art. 34, comma 2, il problema si pone in quanto tale norma è collocata in una disposizione relativa alle sentenze di merito e fa 18 di 20

19 divieto al giudice di pronunciare su poteri non ancora esercitati. Senza dubbio, fino al termine di conclusione del procedimento il giudice non può adottare una pronuncia di merito, ma ciò non vuol dire che è preclusa l esperimento di una azione giudiziaria. Infatti, in ossequio ai principi di effettività e di pienezza della tutela giurisdizionale, il giudice amministrativo può adottare, nella pendenza del giudizio di merito, le misure cautelari necessarie, ai sensi dell art. 55 c.p.a, al fine di impedire che, nelle more della definizione del procedimento amministrativo di controllo, l esercizio dell attività denunciata possa infliggere al terzo un pregiudizio grave ed irreparabile. Sono pertanto adottabili a fortiori misure cautelari ante causam al fine di assicurare gli effetti della sentenza di merito, in presenza dei presupposti sanciti dall art. 61 c.p.a. In altri termini, l esigenza di tutela del terzo può essere soddisfatta anche con la sola proposizione della domanda ante causam, vale a dire senza la proposizione dell azione di accertamento, laddove i termini di legge (art. 61 c.p.a. comma 5) entro i quali la misura provvisoria conserva i suoi effetti prima dell introduzione del giudizio di merito relativo al silenzio provvedimentale, siano in concreto compatibili con la preservazione delle ragioni interinali del terzo Accanto all ipotesi esaminata dal Consiglio di Stato, Ad. plen. n. 15/2011, occorre considerare il caso in cui l inerzia dell amministrazione integra un mero silenzio inadempimento e non un silenzio significativo. Il tema non va affrontato in astratto, ma in concreto. Invero, in astratto, una volta conferito al terzo il ruolo di controinteressato, vale a dire di parte necessaria del processo, è evidente che gli si deve riconoscere anche la titolarità di un interesse legittimo a proporre ricorso avverso l inerzia dell amministrazione. Infatti, la presenza nel processo di un terzo, quale controinteressato, deriva proprio dalla titolarità di un interesse legittimo afferente al rapporto sostanziale in merito al quale l amministrazione è rimasta inerte. Si è parte necessaria in un processo perché si è parte nel rapporto sostanziale dedotto in giudizio. Ad onor del vero, la qualifica di parte necessaria non deriva da una presenza episodica ed occasionale del soggetto nel rapporto sostanziale, bensì da una presenza qualificata, vale a dire dalla titolarità di situazioni giuridiche soggettive componenti essenziali del rapporto giuridico sostanziale. 19 di 20

20 Pertanto, la titolarità di un siffatto interesse legittimo consente al soggetto terzo, in ogni caso parte necessaria del processo, di proporre ricorso avverso l inerzia. Il problema più complesso, invece, è quello volto a stabilire quando in concreto un controinteressato può impugnare l inerzia dell amministrazione. A tal fine, occorre stabilire in quali casi il controinteressato ha interesse a ricorrere. La sussistenza dell interesse a ricorrere dipende dalla qualificazione conferita all inerzia. Non sussiste l interesse a ricorrere quando la legge attribuisca al silenzio gli effetti legali tipici del diniego. Il rigetto della pretesa dell istante preclude la sussistenza dell interesse a ricorrere del controinteressato, perché il suo interesse uguale e contrario a quello dell istante è stato completamente soddisfatto con il rigetto della pretesa avanzata dal richiedente. Invece, nei casi in cui l inerzia dell amministrazione si limiti a integrare un silenzio inadempimento, non sussisterà un interesse a ricorrere quando il controinteressato voglia o debba limitare il suo ricorso a censure avverso la mera violazione del divere di provvedere. Il controinteressato, infatti, salvo casi particolari, non ha alcun interesse a conseguire una qualsiasi pronuncia da parte dell amministrazione. Il controinteressato ha interesse a ottenere un provvedimento dell amministrazione diretto a respingere l istanza presentata dal suo avversario. Pertanto, il controinteressato ha interesse a ricorrere avverso l inerzia, serbata dall amministrazione su di una istanza presentata da altro soggetto, quando il suo ricorso possa investire anche la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, sollecitandone il rigetto. 20 di 20

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