La nuova L. 241/1990 secondo la giurisprudenza. (Gioia Maria Scipio Adriana Caroselli)

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1 La nuova L. 241/1990 secondo la giurisprudenza (Gioia Maria Scipio Adriana Caroselli) Premessa A distanza di quindici anni dalla sua approvazione, nel 2005 (legge 11 febbraio 2005, n.15 e decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni con legge 14 maggio 2005, n.80) la legge 241/1990 è stata oggetto di un processo di riforma volto ridisegnarne i principali istituti e principi. In molti casi sono stati tradotti in disposizioni normative indirizzi già elaborati dalla giurisprudenza; in altri, sono state effettivamente introdotte innovazioni sostanziali e procedurali. Il presente lavoro costituisce il primo di una serie di numeri che, con cadenza semestrale, verranno dedicati all analisi della nuova L.241/1990. Questa prima riflessione persegue lo scopo di evidenziare gli orientamenti della giurisprudenza che vanno emergendo all indomani dell approvazione della legge di riforma. In tale sede verrà omessa l analisi delle disposizioni per le quali non si registrano sentenze interessanti da segnalare. Con riferimento agli istituti ed ai principi di elaborazione giurisprudenziale, si tenterà di comprendere se le prime pronunce emerse ne riflettano la posizione tradizionale, ovvero se stiano emergendo letture nuove. Quanto, infine, alle novità procedurali e sostanziali, ne sarà esaminata l interpretazione giurisprudenziale al fine di evidenziare come tali nuove disposizioni vadano a collocarsi all interno del vigente quadro normativo. Le successive uscite avranno una diversa finalità e saranno dedicate a particolari problematiche che la L. 241/1990 continua a porre all esame della dottrina e della giurisprudenza. Obbligo di provvedere e termini del procedimento Nell art.2 (co.1, 2, 3 e 4) della legge 241/1990 viene sancito il principio della certezza temporale della conclusione del procedimento. Le modifiche legislative del 2005 hanno inciso sulla disposizione richiamata, limitatamente alla modifica del termine residuale per la conclusione dei procedimenti, che è stato portato a 90 giorni ma, soprattutto, sembrerebbero aver ristretto la portata precettiva della norma alle sole amministrazioni statali, 1

2 escludendone l operatività, quanto alle modalità di individuazione del termine finale, ad esempio, per le amministrazioni locali e regionali. In tema di termine per la conclusione del procedimento, si segnala un orientamento giurisprudenziale, tendenzialmente prevalente, che ha affrontato il problema relativo alla legittimità del provvedimento emanato dall Amministrazione successivamente alla scadenza del termine fissato per la conclusione del procedimento 1, concludendo per la legittimità dello stesso in quanto l Amministrazione non perde, comunque, il potere di provvedere. L unica conseguenza che può derivare da tale comportamento è la formazione dell inadempimento procedimentale, impugnabile dall interessato attraverso la formalizzazione del cd. silenzio-rifiuto, ovvero un eventuale ipotesi di responsabilità della PA da ritardo. Il silenzio-rifiuto L istituto del silenzio, così come previsto dalla nuova formulazione dell art.2 comma 5 della legge 241/90, si collega al dovere dell amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, manifestandosi come inadempimento rispetto all obbligo di provvedere 2. Un primo ordine di problemi, che la giurisprudenza si è posta, è stato quello di individuare le situazioni concrete in cui sia ravvisabile, in capo all amministrazione, un obbligo giuridico di provvedere, anche al di fuori dei casi in cui vi sia una norma ad hoc che imponga tale obbligo 3. Una volta riscontrato l obbligo di provvedere 4, il silenzio serbato dall amministrazione configura un inadempimento, rispetto al quale il privato può tutelarsi, ricorrendo in sede giurisdizionale contro il cd. silenzio-rifiuto della pubblica amministrazione. In proposito, la disposizione esaminata introduce una norma di carattere processuale, relativamente al rito speciale avverso il silenzio-rifiuto (o inadempimento) dell amministrazione, la quale non provveda nei termini assegnati. 1 T.A.R. Lazio, sez. II, 14 giugno 2005 n Cons. Stato, Ad. Plen., 9 gennaio 2002 n.1. 3 Cons. Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n (fattispecie particolari in cui ragioni di giustizia ed equità impongono l adozione di un provvedimento). In materia di repressione di abusi edilizi si vedano Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2004, n. 677; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I quater, 26 gennaio 2005 n. 578; TA.R. Liguria, 28 gennaio 2004 n Cons. Stato, sez. VI, 7 agosto 2002, n.4135 esclude l obbligo di provvedere per le istanze volte ad ottenere il riesame, da parte dell amministrazione, di un atto autoritativo, non impugnato tempestivamente. 2

3 Le principali questioni giuridiche che si sono poste nel dibattito giurisprudenziale sulla tutela del privato contro l inerzia non qualificata della PA, prima dell intervento di riforma del legislatore, hanno avuto riguardo alle seguenti problematiche. Innanzi tutto, è stata affrontata la questione circa la necessità della diffida formale all amministrazione per la formazione del silenzio, in analogia al procedimento previsto dall art. 25 T.U. Impiegati Civili dello Stato n. 3/1957, ovvero alla possibilità di fare riferimento al semplice decorso del termine finale del provvedimento per la formazione del silenzio-rifiuto 5. In tal senso, il legislatore del 2005 ha chiarito definitivamente che il ricorso avverso il silenzio-rifiuto può essere proposto anche senza necessità di una previa diffida all amministrazione inadempiente 6. Secondariamente, la giurisprudenza maggioritaria, prima della modifica legislativa, era propensa a ritenere che il privato dovesse proporre ricorso giurisdizionale avverso il silenzio-rifiuto, nel termine decadenziale di 60 giorni 7. Nel nuovo testo della norma, è stato chiarito anche questo punto, nel senso di permettere all interessato di proporre ricorso fintanto che perduri l inadempimento dell amministrazione e, comunque, entro un anno dalla scadenza dei termini finali fissati per la conclusione del procedimento amministrativo; decorso tale periodo al privato è consentito solo riproporre l istanza originaria, dando vita ad un nuovo procedimento 8. Infine, la giurisprudenza si è occupata di chiarire l estensione e l oggetto del sindacato del Giudice Amministrativo nel ricorso contro il silenzio-rifiuto. Sul tema si sono alternati due orientamenti: uno, maggioritario, più restrittivo, che circoscriveva la cognizione del GA esclusivamente alla verifica dell esistenza di un obbligo giuridico di provvedere in capo all amministrazione rimasto inadempiuto, senza consentire l esame del merito dell istanza originaria 9 ; l altro, più estensivo e più risalente, che ipotizzava la facoltà del GA di estendere il 5 La giurisprudenza prevalente, prima della riforma legislativa, aveva accolto la tesi della necessaria diffida preventiva all amministrazione, sulla scorta della risalente pronuncia dell Adunanza Plenaria del Coniglio di Stato n. 10/1978: Cons. Stato, sez. IV, 27 dicembre 2001 n. 6415; sez. V, 10 aprile 2002, n. 1870; sez. V, 4 febbraio 2004 n. 376; sez. VI, 6 luglio 2004 n Contra: T.A.R. Lazio, sez. II, 17 marzo 2000 n. 1970; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 10 febbraio 2001 n. 293; T.A.R. Campania, Salerno, 13 marzo 2001 n T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 11 luglio 2005 n Cons. Stato, 17 ottobre 2000, n. 5565; Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 1998, n T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 6 settembre 2005 n Cons. Stato, Ad. Plen., 9 gennaio 2002, n.1; T.A.R. Catania, sez. II, 10 febbraio 2001 n. 293; T.A.R. Veneto, sez. II, 2 marzo 2001 n

4 proprio sindacato anche sulla fondatezza della pretesa azionata dal privato, specialmente nei casi di attività vincolata della PA 10. Anche sul punto la riforma del 2005 ha messo fine all alternanza giurisprudenziale, prescrivendo espressamente che il Giudice Amministrativo, nei giudizi contro il silenzio-rifiuto, può conoscere della fondatezza dell istanza 11. Infine, dal comma 1 dell art. 2 legge 241/1990 si evince, inequivocabilmente (in conformità peraltro all art.117 Cost.), che le disposizioni di carattere processuale della citata legge si applicano anche a regioni ed enti locali, sicché non vi è dubbio che l art. 2 comma 5 si applichi, per quanto attiene alla disciplina della domanda avverso il silenzio, anche nei confronti di dette amministrazioni 12. L obbligo di motivazione del provvedimento L art.3 della L.241/1990 prescrive un generalizzato obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi che incombe sulle amministrazioni, con riguardo ad ogni tipologia provvedimentale, eccezion fatta per gli atti normativi e i provvedimenti a contenuto generale 13. Pur individuando la norma i contenuti minimi necessari per la corretta motivazione dei provvedimenti, la giurisprudenza insiste sulla inesistenza di uno schema predefinito di motivazione (Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2004 n. 1047), sulla necessità di motivazione anche per gli atti vincolati (Cons. Stato, sez. VI, 4 luglio 2000 n. 3669), per quelli di alta amministrazione e per i provvedimenti in materia di concorsi ed esami (Cons. Stato, sez. IV, 10 novembre 2003, n. 7189; Tar Puglia, Lecce, sez. I, 28 settembre 2005 n. 1105, Cons. Stato, sez. VI, 17 febbraio 2004 n. 659, Cons. Stato, sez. IV, 22 maggio 2000 n. 2915) Il legislatore recepisce, inoltre, la tecnica della motivazione per relationem, consentendo di motivare il provvedimento attraverso il rinvio ad un altro atto, richiamato nel medesimo e reso disponibile per l interessato Cons. Stato, Ad. Plen., 10 marzo 1978 n. 10; Cons Stato, Sez. VI, 1 febbraio 1999, n Nei giudizi contro il silenzio, pur sussistendo in astratto l inadempimento formale dell amministrazione all obbligo di provvedere, il ricorso deve essere respinto se il giudice adito ritiene assolutamente e manifestamente infondata la pretesa fatta valere (T.A.R. Lazio, sez. III, 19 ottobre 2005, n. 9034). Il giudizio speciale sul silenzio inadempimento non è compatibile con le controversie che hanno un oggetto ulteriore rispetto alla situazione di inerzia. Non è quindi ammissibile la domanda proposta davanti al GA con la quale si richiede il risarcimento del danno congiuntamente ad un ricorso avverso il silenzio della PA (T.A.R. Lazio, sez. II, 9 settembre 2005, n. 6786). 12 T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 6 settembre 2005 n Cons. Stato, sez. VI, 28 gennaio 2004 n. 255, sull obbligo di motivazione anche per i provvedimenti riguardanti l organizzazione amministrativa, lo svolgimento di pubblici concorsi e il personale. Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2005 n. 5479; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 22 settembre 2005 n T.A.R. Lazio, sez. II, 2 settembre 2005 n. 6537; T.A.R. Lazio, sez. II, 2 settembre 2005 n. 6534; T.A.R. Liguria, sez. I, 10 giugno 2005 n. 884; T.A.R. Lazio, sez. II, 1 luglio 2005 n. 5414; Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 435; Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2003, n

5 Ancora, la riforma del 2005 ha introdotto, nel sistema procedimentale sancito dalla legge 241/90, l istituto della cd. motivazione anticipata o preavviso di rigetto, di cui all art. 10 bis. Infine, altra problematica emersa a seguito della riforma della legge 241/90, è quella relativa alla possibilità o meno, da parte dell amministrazione, di integrare ex post la motivazione di un provvedimento amministrativo che sia stato impugnato. Anche sul punto, la giurisprudenza precedente la riforma seguiva due orientamenti contrapposti: il maggioritario, secondo cui era impossibile per la PA sanare la mancanza o il difetto di motivazione nel corso del giudizio amministrativo sulla legittimità del provvedimento 15. Un orientamento minoritario, invece, che riteneva ammissibile l integrazione postuma della motivazione del provvedimento, nel corso del giudizio, mediante l emanazione di provvedimenti ulteriori 16. Con l introduzione della nuova norma contenuta nell art. 21 octies, comma 2, della legge 241/90 17, relativamente alle ipotesi di annullabilità del provvedimento amministrativo, la rilevanza della motivazione dei provvedimenti si presta a nuove interpretazioni. La giurisprudenza più recente sembra accogliere una lettura del testo normativo citato, orientata secondo il principio del raggiungimento dello scopo dell atto, in base al quale l invalidità dell atto viene considerata irrilevante, purché si riesca a dimostrare in giudizio che il provvedimento abbia raggiunto il suo scopo, pur in presenza del vizio. Ciò che deve risultare palese è, infatti, che, se l atto non fosse stato affetto dal vizio motivazionale lamentato, la decisione in esso contenuta sarebbe comunque stata la medesima 18. Il responsabile del procedimento Gli articoli 4, 5 e 6 legge 241/1990 trattano della figura del responsabile del procedimento e dei suoi compiti, cioè di quel soggetto individuato dalla giurisprudenza come leading authority in ogni procedimento amministrativo Cons. Stato, sez. VI, 26 giugno 2003, n. 3849; Cons. Stato, sez. IV, 29 aprile 2002, n T.A.R. Lazio, sez. II, 28 gennaio 2004 n La norma esclude che i provvedimenti possano essere annullati per violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il loro contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. 18 In tal senso, T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 4 maggio 2005 n, 760; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 22 settembre 2005 n T.A.R. Lazio, sez. II, 1 luglio 2005, n. 5414; Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2005 n. 964; Cons. Stato, sez. VI, 23 febbraio 2004, n. 695; T.A.R. Lazio, sez. III, 31 gennaio 2004 n

6 La legge 15/2005, parzialmente modificando le disposizioni in esame, ha accentuato il ruolo del responsabile del procedimento, attribuendo al medesimo, oltre ai tradizionali compiti istruttori, anche un ruolo, per così dire, pre-decisionale, attraverso il riferimento al neo-introdotto istituto del cd. preavviso di rigetto. La comunicazione di avvio del procedimento La legge del 2005, con l intento di rafforzare gli istituti partecipativi al procedimento amministrativo, sembrerebbe chiarire che la comunicazione di avvio del procedimento sia necessaria anche nei procedimenti intrapresi su istanza di parte tanto che, in tali casi, la comunicazione dovrebbe contenere, espressamente, l indicazione della data di presentazione della relativa istanza 20. In proposito, tuttavia, si segnala un recentissimo intervento giurisprudenziale del Tar Campania, che offre una particolare interpretazione dell obbligo di comunicare l avvio del procedimento intrapreso su istanza di parte 21. L organo giudicante, infatti, esclude che gravi a carico dell amministrazione l obbligo di inoltrare la comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell art. 7, anche nei confronti di colui che ha presentato l istanza. Ad avviso del collegio, il fatto che l art. 8 della legge 241, alla lett. c-ter, abbia aggiunto al contenuto della comunicazione la data di presentazione dell istanza, non può essere letto nell ottica di imporre un onere di aggravamento all amministrazione, costretta ad inviare la comunicazione di avvio al soggetto che, materialmente, abbia iniziato il procedimento. Con la decisione in oggetto si vuole, quindi, sottolineare come il contenuto dell obbligo di comunicazione, esteso anche alla data di presentazione dell istanza, debba necessariamente essere rivolto ai soggetti controinteressati, cioè terzi rispetto a colui che ha attivato il procedimento 22. Si configura, comunque, un obbligo generalizzato di comunicazione in capo all amministrazione, a prescindere dalla tipologia procedimentale cui si accede, sia essa ad istanza di parte o per iniziativa d ufficio, sia essa vincolata o discrezionale Art. 8, comma 2, lett.c) ter, legge 241/90. T.A.R. Lazio, sez. II, 25 ottobre 2005, n. 9804; Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 2005 n. 7592; Cons. Stato, sez. V, 7 dicembre 2005 n T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, sent. N. 651/ Nella citata sentenza si legge: nell applicazione della normativa, generale e di dettaglio, sul procedimento amministrativo, occorre sempre tener conto della imprescindibile esigenza di evitare che possano essere imposti adempimenti a carico degli amministratori che non siano essenziali al corretto svolgimento della procedura e per la piena salvaguardia degli interessi pubblici e privati in essa coinvolti.. 23 Esclude la necessaria comunicazione di avvio del procedimento per repressione di abuso edilizio T.A.R. Toscana, sez. III, 22 settembre 2005 n. 4531; di contrario avviso, per gli atti vincolati, Cons. Stato, sez. IV, 20 settembre 2005 n

7 La norma esclude dall operatività dell istituto le ipotesi in cui particolari esigenze di celerità impediscano la comunicazione e, in tal senso, la giurisprudenza si è preoccupata di precisare che le ragioni di tale impedimento, lungi dall individuare una categoria predeterminata di provvedimenti esclusi dall operatività della norma, devono risultare, di volta in volta, dalla motivazione del provvedimento finale 24. Resta salva la possibilità, riconosciuta all amministrazione, di adottare provvedimenti cautelari, prima di comunicare l avvio del procedimento 25. Quanto ai destinatari della comunicazione, la norma in esame individua le categorie di soggetti ai quali la comunicazione deve essere diretta e la giurisprudenza segue pedissequamente il dettato normativo 26. Proseguendo nella lettura del nuovo testo della legge 241/90, la novità forse più rilevante sul tema della comunicazione di avvio del procedimento, è data dall introduzione dell art. 21 octies. Sul punto, già prima della riforma, la giurisprudenza, abbandonando posizioni rigidamente formalistiche legate alla pura e semplice violazione di legge, aveva aderito ad una interpretazione, per così dire, finalistica dell obbligo di comunicazione 27. Infatti, molte pronunce hanno fatto riferimento, anche per la comunicazione di avvio del procedimento, al principio del cd. raggiungimento dello scopo dell atto, optando per la legittimità del provvedimento, in tutti i casi in cui fosse dimostrato che il destinatario della comunicazione avesse avuto notizia, aliunde, del procedimento amministrativo e fosse stato, comunque, in condizione di esercitare le facoltà partecipative che la legge gli riconosce 28. Altre, invece, al fine di evitare una pronuncia di illegittimità del provvedimento per omessa comunicazione di avvio del procedimento, hanno aderito all orientamento basato sulla valutazione, nei singoli casi, dell utilità della comunicazione stessa e della conseguente partecipazione procedimentale dell interessato T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 26 luglio 2005 n (esclude la comunicazione per le ordinanze sindacali contingibili ed urgenti) contra Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2006 n. 29; T.A.R. Lombardia, Brescia, 25 luglio 2005 n. 786; T.A.R. Liguria, sez. I, 7 luglio 2005 n In realtà la giurisprudenza, anche nel caso di provvedimenti cautelari, propende per la necessità della comunicazione di avvio, salvo il caso di provvedimenti vincolati: cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 agosto 2002, n T.A.R. Piemonte, sez. II, 17 settembre 2005 n. 2831; Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2005 n Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2004, n Cons. Stato, sez. VI, 12 agosto 2002, n. 4153; Cons. Stato, sez. IV, 20 febbraio 2002, n. 1031; Cons Stato, sez. VI, 15 marzo 2004, n Cons. Stato, sez. VI, 10 gennaio 2005 n. 11; Cons. Stato, sez. VI, 26 febbraio 2005, n

8 Con l introduzione dell art. 21 octies, comma 2, viene introdotto il concetto per cui le violazioni formali o procedimentali determinano l invalidità del provvedimento solo ove i loro effetti si riverberino direttamente sul contenuto decisorio dell atto 30. La giurisprudenza successiva alla riforma ha dato immediata applicazione alla norma citata, ritenendola norma di carattere processuale e, come tale, applicabile anche ai giudizi già in corso al momento della sua entrata in vigore 31. Sostanzialmente, le pronunce giurisdizionali 32 hanno tutte optato per un interpretazione delle norme sulla partecipazione procedimentale legata all effettivo apporto istruttorio del privato nell ambito del procedimento, affermando che il provvedimento non può essere annullato (per omessa comunicazione di avvio) quando, da un lato, risulti che il provvedimento conclusivo non avrebbe potuto avere contenuto diverso 33, dall altro, che l interessato ha comunque esercitato le proprie facoltà partecipative, per cui l annullamento determinerebbe un inutile ripetizione del procedimento, con aggravio sia per l amministrazione sia per l interessato 34. Ciò posto ed in applicazione dei principi fin qui elaborati, si ravvisano anche pronunce giurisprudenziali molto garantiste nei confronti della partecipazione procedimentale dei privati, nel senso di richiedere all amministrazione una prova particolarmente pregnante e significativa sul contenuto del provvedimento, soprattutto ove trattasi di provvedimento discrezionale 35. D altro canto, numerose sentenze hanno dato un applicazione della norma molto estensiva e generale, determinando, sostanzialmente, un orientamento particolarmente favorevole per l amministrazione 36. Altre, ancora, si sono spinte fino a prevedere una sorta di inversione dell onere della prova, nel senso di imporre al privato la dimostrazione in giudizio 30 Ai sensi della disposizione in esame, Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell avvio del procedimento qualora l amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto annullato. 31 T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, n.789/05; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, n. 849/ Cons. Stato, sez. VI, 6 ottobre 2005, n.5436; T.A.R. Sardegna, sez. II, 21 settembre 2005 n. 1916; T.A.R. Lazio, sez. II, 5 luglio 2005 n. 5481; T.A.R. Lazio, sez. II, 9 settembre 2005 n. 6785; T.A.R. Toscana, sez. I, 1 settembre 2005 n Cons. Stato, sez. IV; 14 giugno 2005, n T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 21 febbraio 2005, n T.A.R. Sardegna, sez. II, n. 483/2005; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, n. 5226/2005; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, n. 1332/2005; T.A.R. Liguria, sez. I, n. 392/05; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, n. 1158/2005 e n. 1180/2005; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, n. 2913/2005. Sulla necessità del doppio requisito della costituzione in giudizio dell amministrazione e della prova dell impossibilità di dare al provvedimento un contenuto diverso si veda T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 13 dicembre 2005 n T.A.R. Veneto, sez. II, n. 935/2005; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, n. 789/2005; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, n. 765/2005; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, n. 941/

9 che un eventuale suo intervento nel procedimento avrebbe potuto modificare la decisione assunta dalla PA 37. La comunicazione dei motivi ostativi all accoglimento dell istanza L art.10 bis legge 241/1990 introduce nel sistema il cd. preavviso di rigetto. La norma sembra avere una portata generale, con esclusione, prevista ope legis, delle sole procedure concorsuali e di quelle in materia previdenziale, azionate su istanza di parte e gestite dagli enti previdenziali 38. Il nodo giurisprudenziale più rilevante riguarda le conseguenze, in termini di annullabilità o meno del provvedimento finale, nei casi in cui l amministrazione ometta di comunicare all interessato i motivi ostativi all accoglimento dell istanza. Parte della giurisprudenza è propensa a ritenere che l omissione del preavviso di rigetto non sempre renda annullabile il provvedimento finale, attesa la necessità di verificare, in concreto, l utilità della partecipazione del privato al procedimento in oggetto 39, così come avviene per il meccanismo introdotto dall art. 21 octies con riguardo all omessa comunicazione di avvio del procedimento 40. Si legge, infatti, in una recentissima pronuncia che le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo 7, 8 e 10 l.7 agosto 1990, n. 24, non vanno applicate meccanicamente e formalisticamente, nel senso che è necessario annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, ma vanno interpretate nel senso che non sono annullabili i procedimenti che hanno, comunque, raggiunto lo scopo al quale la comunicazione di avvio tende ed ora del preavviso di rigetto in quanto, in caso contrario, si farebbe luogo ad una inutile ripetizione del procedimento, con aggravio sia per l amministrazione sia per l interessato 41. Altro orientamento, invece, ritiene che la violazione dell art.10 bis, determini automaticamente l annullabilità del provvedimento finale per violazione di legge, essendo compromesso il diritto alla partecipazione al procedimento e non potendosi applicare, al caso di specie, il rimedio di cui all art. 21 octies T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, n. 671/2005; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, n.291/2005; T.A.R. Lazio, sez. I ter, n.4269/ T.A.R. Veneto, sez. I, 13 ottobre 2005 n. 3663; esclude la natura tassativa dell elencazione dei procedimenti per i quali è escluso il preavviso di rigetto T.A.R. Veneto, sez. II, 13 settembre 2005 n. 3418; sulla applicabilità del preavviso di rigetto anche ai procedimenti in corso, T.A.R. Piemonte, sez. I, 14 giugno 2006 n T.A.R. Puglia, Lecce, 5 dicembre 2005 n. 5633; T.A.R. Veneto, sez. II, 13 settembre 2005 n e 3430; T.A.R. Toscana, sez. I, 29 luglio 2005 n T.A.R. Piemonte, sez. I, 14 giugno 2006 n Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2006 n T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 ottobre 2005 n. 3296; T.A.R. Lazio, sez. III ter, 8 settembre 2005 n. 6618; T.A.R. Campania, Napoli, sez.vii, 4 luglio 2005 n. 9369; T.A.R. Veneto, sez. II, 1 giugno 2005 n. 2358; T.A.R. Lazio, sez. II, 18 maggio 2005 n

10 Gli Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento Sulla materia, la giurisprudenza prevalente si è interessata soprattutto della giurisdizione, relativamente alle controversie nascenti dalla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi, demandata, per espressa previsione legislativa, al Giudice Amministrativo 43, limitatamente, però, alla tutela delle posizioni delle parti dell accordo. La Conferenza di servizi La L.15/2005 ha apportato alcune modifiche all istituto della conferenza di servizi. In particolare, sono state inserite alcune norme volte ad incentivare e semplificare il ricorso a detto istituto, introducendo una tempistica finalizzata all accelerazione dell iter procedurale e, quindi, della conclusione dei lavori. Nell art. 14 quater il legislatore si è preoccupato che alle regioni e agli enti locali venga assicurato, anche all interno della conferenza di servizi, il ruolo istituzionale riconosciuto dalla legge costituzionale 3/ E stato, infine, previsto un articolo ad hoc sulla conferenza di servizi in materia di finanza di progetto. Le questioni inerenti l istituto in esame, nel testo previgente alla legge del 2005, rinvenute con maggior frequenza nella giurisprudenza, erano relative alla natura e alla finalità dell istituto 45 ; alle modalità di acquisizione dell assenso delle 43 T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 11 ottobre 2005, n. 1591; T.A.R. Lombardia, Brescia, 29 settembre 2005, n. 903; Cons. Stato, sez. VI, 22 giugno 2005, n Il comma 3 dell art.14 quater, eliminando il riferimento agli organi collegiali esecutivi degli enti territoriali, prevede che, se il dissenso in sede di conferenza di servizi sia espresso da un amministrazione non statale preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, la decisione è rimessa dall amministrazione procedente: - alla Conferenza Stato-regioni, in caso di dissenso tra un amministrazione statale e una regionale o tra amministrazioni regionali, - alla Conferenza unificata, di cui al D.Lgs.281/1997, se il dissenso è tra un amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali. A tali soggetti l amministrazione procedente rimetterà la decisione anche se il motivato dissenso sia stato espresso da una regione o da una provincia autonoma in una delle materie di propria competenza. Solo qualora, entro i termini previsti, la Conferenza Stato regioni e la Conferenza unificata non provveda, la decisione, su iniziativa del Ministro per gli affari regionali, è rimessa al Consiglio dei Ministri se la materia è di competenza statale. Diversamente, la decisione sostitutiva è adottata dalla Giunta regionale, ovvero dalle Giunte delle province autonome e, solo in caso di ulteriore loro inerzia, la decisione è rimessa al Consiglio dei Ministri alla cui deliberazione sono chiamati a partecipare anche i Presidenti delle regioni interessate. Qualora le regioni tra cui è intervenuto il dissenso siano pervenute a delle intese, ratificate con propria legge, non trovano applicazione le disposizioni sulla decisione sostitutiva adottata dalla Conferenza Stato-regioni. 45 Cons. Stato, sez. VI, 30 gennaio 2004, n. 316 (la conferenza di servizi, anche dopo la riforma Bassanini l. 15 maggio 1997 n. 127 e D.P.R. 24 novembre 2000 n. 340, non ha natura di organo collegiale, ma di modalità di semplificazione dell'azione amministrativa, finalizzata, nella sua accezione decisoria, alla più celere formazione di atti complessi, ossia di atti per la cui formazione è necessario il concorso di volontà di più amministrazioni); T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 25 ottobre 2002, n. 540; 10

11 amministrazioni assenti e ai modi di espressione del dissenso 46 ; al ruolo assolto in concreto dalle amministrazioni partecipanti 47 ; alla modalità di adozione delle determinazioni finali 48 ; alla partecipazione dei privati 49 ; al valore delle determinazioni assunte dalla conferenza 50 ; alla convocazione ed i relativi vizi procedurali 51 ; alla distinzione tra la previsione contenuta nella L.241/1990 e quanto disposto eventualmente dalle normative di settore 52 ; alla legittimazione processuale 53. Ferme restando le già indicate questioni giurisprudenziali, allo stato non si rinvengono pronunce rilevanti inerenti le novità introdotte dalla L. 15/2005. La dichiarazione di inizio attività Il procedimento semplificato e accelerato, introdotto dall'art. 19 legge 241/90, relativo alla c.d. denuncia di inizio attività, è un istituto del tutto peculiare che prescinde dall'emanazione di un provvedimento amministrativo. Esso impone la sostituzione del regime autorizzatorio, per le attività economiche private, con dichiarazioni sostitutive da parte degli interessati. Cons.Stato, sez. V, 1 marzo 2000, n e Consiglio Stato, sez. V, 5 novembre 1997, n (in materia urbanistica). 46 Cons. Stato, sez. VI, 23 dicembre 2005, n (ai sensi dell'art. 14 ter comma 7, l. 241 del 1990, si deve considerare acquisito l'assenso dell'amministrazione il cui rappresentante non abbia partecipato alla Conferenza di servizi ancorché convocato, ovvero non abbia espresso definitivamente la volontà dell'amministrazione rappresentata e non abbia notificato all'amministrazione procedente, entro il termine di trenta giorni dalla data di ricezione della determinazione di conclusione del procedimento, il proprio motivato dissenso, ovvero, ancora, nello stesso termine non abbia impugnato la determinazione conclusiva della Conferenza di servizi). Cfr., altresì, T.A.R. Liguria, sez. I, 3 giugno 2005, n. 803, Cons.o Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1543; Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2005, n. 1013; T.A.R. Toscana, sez. I, 1 marzo 2005, n. 978; T.A.R. Toscana, sez. III, 16 aprile 2004, n. 1162; Consiglio Stato, sez. VI, 30 gennaio 2004, n. 316; Cons. Stato, sez. VI, 7 agosto 2003, n (ai fini del rispetto dell'art. 74 ter, l. 7 agosto 1990 n. 241, ciò che rileva è che la manifestazione finale di volontà di ciascun ente partecipante alla conferenza di servizi sia imputabile ad un unico rappresentante, risultato che non è inficiato dalla presenza di più rappresentanti per taluni enti, giustificabile per ragioni istruttorie); T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 10 aprile 2003, n T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 23 novembre 2004, n (la "ratio" dell'art. 14 quater l. 7 agosto 1990 n. 241 non è quella di imporre alla PA di indicare sempre e comunque soluzioni alla vicenda sottopostale, ma quella di intervenire nella stessa con una graduazione di suggerimenti, la cui pregnanza è correlata alla ampiezza delle opportunità offerte all'operatore privato); Cons. Stato, sez. VI, 17 febbraio 2003, n. 847 e Cons.Stato, sez. VI, 14 febbraio 2002, n. 847 (sulla Conferenza Stato Regioni) 48 T.A.R. Lazio, sez. III, 14 giugno 2004, n (stante la stretta correlazione logica tra l'art. 14 bis, commi 2 e 5, e l'art. 14 ter, comma 3, l. n. 241 del 1990, e quindi tra la valutazione sui progetti preliminari di opere di interesse pubblico e l'approvazione del progetto definitivo, la Conferenza di servizi deve assumere le determinazioni in base al principio generale maggioritario -maggioranza semplice-, proprio di tutti i corpi collegiali a carattere deliberante). 49 T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 7 novembre 2003, n ; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 4 febbraio 2003, n T.A.R. Molise, 18 settembre 2003, n. 673 (ai sensi degli art. 14 ss., l. 7 agosto 1990 n. 241 e 34 t.u. 18 agosto 2000 n. 267, la determinazione della conferenza di servizi su un progetto pubblico o di pubblica utilità costituisce, quando vi è anche l'assenso della regione, variante sulla quale è sufficiente che si pronunci, in via definitiva, il Consiglio comunale) 51 T.A.R. Toscana, sez. III, 11 aprile 2003, n Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2004, n e Cons. Stato, sez. VI, 6 marzo 2001, n (in materia di rifiuti); Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2004, n (in materia di energia). 53 TAR Puglia, II, 19 aprile 1994 n.570; TAR Veneto, I, 9 dicembre 1992 n

12 Questi, infatti, comunicano all Amministrazione che, ad una certa data, inizieranno una delle attività per le quali era previsto un atto autorizzativo, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall accertamento dei presupposti e requisiti di legge. Si tratta, quindi, di particolari attività il cui esercizio non richiede da parte della PA lo svolgimento di alcuna discrezionalità. Se, nel termine fissato, l amministrazione nulla comunica, l'attività può essere iniziata, fatta salva la possibilità per la PA di vietarne la prosecuzione e di rimuovere gli effetti prodotti, nel caso venga riscontrata la mancanza originaria o sopravvenuta dei requisiti necessari. Ne discende che per i provvedimenti di tal specie non vi è necessità di comunicare l'avvio del procedimento all'interessato, in quanto si verifica una sorta di inversione procedimentale, essendo il privato a comunicare all'amministrazione l'inizio di una determinata attività e, pertanto, della procedura prevista ai fini della stessa 54. Con riferimento al potere di controllo in capo alla PA, la giurisprudenza ha affermato che esso non è riconducibile al potere di autotutela, poiché l attività dell amministrazione in tal caso non consegue ad un provvedimento amministrativo ma ad una dichiarazione del privato cittadino 55. Tale potere, peraltro, poteva essere esercitato dalla PA anche decorsi i termini previsti in sede regolamentare 56. La legge del 2005, oltre ad ampliare notevolmente il campo di azione di questo istituto, impone all interessato di intraprendere l attività, oggetto di D.I.A., solo decorsi 30 giorni dalla presentazione della dichiarazione. Qualora la denuncia o la domanda del privato non siano regolari o complete, l'amministrazione ne dà comunicazione al richiedente indicando le cause di irregolarità o di incompletezza. In tali casi, i termini che, generalmente, decorrono dalla data di ricevimento della denuncia o della domanda del privato, decorrono invece dal ricevimento della denuncia o dalla domanda regolari 57. La PA è tenuta ad esercitare i poteri di controllo nel termine di trenta giorni dal ricevimento della comunicazione (fatta salva la possibilità per il privato di 54 Cons. Stato, sez. VI, 23 dicembre 2005, n Cons.Stato, sez.iv, 4 settembre 2002, n Cass. Civ. sez. I, 24 luglio 2003, n.11478, T.A.R. Veneto, sez. III, 24 agosto 2002, n.4760 (per cui il decorso dei termini non impedisce alla PA di esercitare i propri poteri, ma le impone di comunicare all interessato l avvio del procedimento), T.A.R. Palermo, sez.ii, 7 settembre 1999, n.1706, T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 5 luglio 1999, n. 691 (secondo il quale, decorsi il termine perentorio previsto dall art.2, co.2, DPR 342/1994, la PA può comunque annullare, esercitando il generale potere di autotutela, l autorizzazione ormai rilasciata). 57 Tar Lazio, sez. II, 12 ottobre 2005, n

13 conformare la propria attività alla normativa), decorso il quale il 3 comma dell art.19 le riconosce comunque il potere di assumere determinazioni in via di autotutela, ex artt. 21-quinquies e 21-nonies L.241/1990. Infine, viene radicata definitivamente la giurisdizione in capo al Giudice Amministrativo, come giurisdizione esclusiva 58. La giurisprudenza formatasi all indomani della modifica legislativa ha evidenziato le innovazioni introdotte. In particolare, è stato affermato che il riferimento espresso agli istituti dell autotutela decisoria induce a ritenere che il legislatore abbia voluto assumere una posizione specifica in ordine alla vexata questio della natura giuridica della d.i.a.. La previsione dell adottabilità di provvedimenti di secondo grado sottende, cioè, la qualifica dell istituto in esame come atto abilitativo tacito formatosi a seguito della denuncia del privato e del conseguente comportamento inerte dell amministrazione 59. Il silenzio assenso L articolo è stato riformulato dal D.L.14 marzo 2005, conv. con L. 14 maggio 2005, n.80 (art.3, comma 6 ter). La novità più rilevante consiste nell affermazione del silenzio assenso quale istituto di carattere generale, non più limitato alle particolari ipotesi indicate nel regolamento governativo cui rinviava il precedente art.20. E, infatti, previsto che per tutti i procedimenti ad istanza di parte il silenzio serbato dall Amministrazione equivale ad accoglimento della richiesta, purché la PA non comunichi, nei termini di legge, il provvedimento di diniego ovvero indica una conferenza di servizi. Le previsioni in materia di silenzio assenso non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l immigrazione, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l adozione di provvedimenti formali, alle ipotesi qualificate dalla legge come di silenzio rigetto (oltre ad altri casi da individuarsi con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri). 58 Sul tema, la giurisprudenza ha individuato l oggetto della cognizione del GA in uno scorretto esercizio della funzione pubblica di controllo e vigilanza; in altri termini, il GA è chiamato ad esprimersi sull inerzia serbata dalla PA sulla DIA, cfr. Tar Piemonte, sez. I, 4 maggio 2005, n Contra Tar Lombardia, Milano, 6 luglio 2006, n T.A.R. Piemonte, sez.ii, 19 aprile 2006, n

14 Nell ambito del procedimento per la formazione del silenzio assenso si prevede l applicazione dell istituto della sospensione dei termini procedimentali in caso di richiesta di valutazioni tecniche e di informazioni/certificazioni non in possesso della PA procedente, né direttamente acquisibili presso altre amministrazioni e della comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza ai sensi dell art. 10 bis della legge 241/1990. E comunque fatta salva la possibilità per l amministrazione di revocare o annullare i provvedimenti taciti di accoglimento 60. L istituto del silenzio assenso esce, pertanto, dilatato dalla riforma legislativa del In particolare, rispetto al precedente quadro normativo e giurisprudenziale, risulta invertito il rapporto tra regola ed eccezione. Infatti, nella vigenza del precedente testo, la giurisprudenza era dell avviso che l'istituto avesse natura eccezionale, perché derogatorio rispetto al generale principio della manifestazione con provvedimento espresso della volontà dell'amministrazione e, quindi, non estensibile oltre i casi espressamente previsti dalla legge. Si riteneva, cioè, che le diverse ipotesi di silenzio assenso fossero soltanto quelle espressamente previste in via normativa dagli specifici e risalenti ordinamenti settoriali oppure, in via generale dall'art. 20 L.241/1990 e dai regolamenti dettati per la sua attuazione 61. Inoltre, a parere della giurisprudenza, l istituto poteva trovare applicazione solo in caso di procedimenti che non richiedessero l esercizio da parte dell amministrazione di un attività discrezionale T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 1998, n (ai sensi dell'art. 20, l. 7 agosto 1990 n. 241, in caso di assenso formatosi per inutile decorso del termine prefissato dalla presentazione dell'istanza, la PA competente può annullare tale autorizzazione tacita ove la ritenga formata illegittimamente solo dopo aver assegnato un termine all'interessato per sanare i vizi dell'atto), cfr., però, Consiglio Stato, sez. II, 22 febbraio 1995, n T.A.R. Lazio, sez. II, 12 ottobre 2005, n Cfr., altresì, TAR Lombardia, Milano, III, 28 aprile 2004, n.1523; T.A.R. Basilicata, 26 giugno 1997, n Sul rapporto tra art.20 L.241/1990 e competenza regionale: T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 1 febbraio 1996, n. 41 (L'art. 20 l. 7 agosto 1990 n. 241, per il suo carattere di norma in bianco, può trovare attuazione solo in base a disposizioni regolamentari che stabiliscano in quali casi e termini possano assentirsi autorizzazioni, licenze ecc. per silenzio assenso. Tali disposizioni, per il loro carattere di normativa di dettaglio e non di principio, non possono, ai sensi dell'art. 29, l. n. 241 del 1990, attuarsi direttamente in materie di competenza regionale, ove la regione abbia già concretamente esercitato la propria competenza legislativa, fino alla modifica della legge regionale vigente); T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 1 febbraio 1996, n. 41; Corte costituzionale, 13 dicembre 1991, n C.Conti, sez. contr., 8 luglio 1996, n. 100 (le ipotesi di silenzio assenso previste dall'ordinamento hanno carattere assolutamente eccezionale, avendo, di regola, l'amministrazione l'obbligo di concludere il procedimento con una espressa manifestazione di volontà e non potendo, in ogni caso il predetto istituto essere applicato a fattispecie in cui sia fondamentale la concreta ponderazione da parte dell'amministrazione degli interessi coinvolti nel procedimento). 14

15 La formulazione attuale della norma sembrerebbe ampliare, anche sotto tale profilo, le ipotesi di silenzio assenso che, infatti, sembra assurgere a forma di manifestazione generale dell attività amministrativa intrapresa ad istanza di parte. Le poche pronunce inerenti la specifica ipotesi del silenzio assenso, a seguito della riforma, hanno ribadito profili dell istituto già evidenziati nel vigore della precedente normativa. Tra queste risultano le sentenze che hanno evidenziato l autonomia della figura di silenzio assenso contemplata in materia urbanistica, rispetto all ipotesi generale di cui all art.20 legge 241/ e la differenza tra l istituto in esame e la d.i.a. 64. Efficacia, esecutività, esecutorietà e sospensione del provvedimento Vengono disciplinati per la prima volta istituti fondamentali per il diritto amministrativo, quali l efficacia (art.21 bis), l esecutività (art.21-bis e art. 21 quater, co.1), l esecutorietà (art.21-ter), la sospensione (art.21 quater, co.2) del provvedimento amministrativo. E stabilito che tutti gli atti amministrativi sono immediatamente efficaci, con eccezione di quelli ablatori (se non hanno carattere cautelare ed urgente, nel qual caso anch essi sono immediatamente efficaci) e sanzionatori. I provvedimenti efficaci sono immediatamente eseguiti, salvo che sia stabilito diversamente dalla legge o dal provvedimento stesso. Le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente l adempimento degli obblighi nei loro confronti solo se tale potere è riconosciuto dalla legge che ne deve disciplinare le relative modalità. Infine, il comma 2 dell art. 21 quater disciplina il potere generale di sospensione degli atti amministrativi, che fa capo allo stesso organo che ha emanato l atto, ovvero ad altro indicato dalla legge. Il potere è riconosciuto purché ricorrano due condizioni: esistano gravi ragioni e la sospensione sia disposta per il tempo strettamente necessario. A quest ultimo proposito la norma recepisce quanto già affermato in materia dalla giurisprudenza 65, precisando ulteriormente la necessaria temporaneità del 63 TAR Lazio, Latina, 24 febbraio 2006 n Sulla differenza tra silenzio assenso e d.i.a., di recente, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 giugno 2005 n T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 3 maggio 2004, n Sul potere generale di sospensione, ex plurimis, T.A.R. Abruzzo, Pescara, 3 marzo 2005, n.92, Cons. Stato, sez.v, 9 ottobre 2003, n. 6038, Cons. Stato, sez.iv, n.350/

16 provvedimento di sospensione, nonché la necessaria indicazione del termine di sospensione. Una recente pronuncia attiene al potere amministrativo di sospensione 66. In essa il giudice amministrativo ribadisce la necessaria temporaneità del provvedimento di sospensione, affermando che una sospensione senza termine, o legata ad una circostanza di apprezzamento non controllabile, si risolve in una revoca sostanziale e, in ogni caso, non esonera la P.A. dall adozione delle misure necessarie ad impedire il pregiudizio dell amministrato. La revoca del provvedimento L art. 21 quinquies legge 241/1990 disciplina l istituto generale della revoca degli atti amministrativi ad efficacia durevole. Secondo parte della giurisprudenza, tale norma avrebbe ampliato la nozione di revoca del provvedimento amministrativo, ricomprendendo in essa sia il potere (ius poenitendi) della P.A. di ritirare gli atti ad efficacia durevole, sulla base di sopravvenuti motivi di interesse generale ovvero di mutamenti della situazione di fatto, sia quello di rivedere il proprio operato (in corso di svolgimento) e di modificarlo in virtù di una rinnovata diversa valutazione dell interesse pubblico originario 67. Secondo altra giurisprudenza, la norma, attraverso la puntuale regolamentazione del potere di revoca provvedimentale, ne avrebbe, invece, definito con rigore i presupposti e le condizioni per il relativo legittimo esercizio, nonché i conseguenti effetti. Sul piano dell attività amministrativa, si determina, infatti, l inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti; sul piano della tutela patrimoniale dei privati, viene introdotto il principio che impone l obbligo generale di indennizzo delle situazioni di pregiudizio arrecate ai soggetti direttamente interessati, in conseguenza della revoca 68. La giurisprudenza ribadisce, inoltre, che il provvedimento di revoca, al pari dell annullamento, deve essere motivato con riguardo alle concrete ed attuali ragioni di interesse pubblico che lo hanno determinato C.Stato, sez.v, 16 marzo 2005, n T.A.R. Puglia, Lecce, 22 novembre 2005, n Cfr, altresì, TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 14 giugno 2006, n T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 1794/ T.A.R. Abruzzo, L Aquila, 9 giugno 2006, n.410. In materia, cfr., altresì, Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 1996 n e sez. VI, 29 marzo 1996 n. 518, 30 aprile 1994 n. 652 e 16 novembre 1987 n. 890; nonché T.A.R. Campania, Napoli, 20 ottobre 1998 n

17 Le controversie relative alla determinazione e alla corresponsione dell indennizzo sono attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo. La nullità del provvedimento Con la riforma della legge 241, sulla scia dell elaborazione giurisprudenziale precedente, viene introdotto espressamente nell ordinamento amministrativo l istituto della nullità dell atto amministrativo. La giurisprudenza formatasi all indomani dell introduzione nel testo della legge 241/1990 dell art.21 septies ha evidenziato i seguenti aspetti. a) Distinzione tra nullità/inesistenza e illegittimità. Viene ribadita la sostanziale equivalenza tra la figura della nullità e quella dell inesistenza. Le due figure sono distinte dall illegittimità 70. b) Il carattere procedimentale e non processuale della norma. Si evidenzia come la norma introdotta abbia carattere procedimentale e non processuale: ne consegue l immediata applicazione della stessa ai procedimenti in corso e non ancora definiti 71. c) La distinzione tra carenza di potere in astratto e in concreto. Si afferma che l'art. 21 septies, nell'introdurre, per la prima volta in via generale, la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo, ha ricondotto a tale radicale patologia solo il difetto assoluto di attribuzione, che evoca la c.d. carenza in astratto del potere (cioè la mancanza in astratto della norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo). In questo modo fa implicitamente rientrare nell'area della annullabilità, per violazione di legge, la categoria della c.d. nullità per carenza di potere in concreto, elaborata dalla Cassazione con riferimento ai procedimenti espropriativi, nei quali l amministrazione abbia omesso di fissare i termini di cui all'art. 13 della legge n del d) L esclusione dalle ipotesi di nullità relativa alla violazione o elusione di giudicato delle misure cautelari. Secondo il giudice amministrativo, le previsioni sulla nullità per violazione o elusione di giudicato non possono estendersi alle misure cautelari concesse dal giudice amministrativo che, pertanto, vanno impugnate negli ordinari termini decadenziali. 70 Cons. Stato, 6023/2005, che richiama Cons. Stato, sez.vi, n. 948/99 e sez.v n. 166/98; sez.iv n. 1091/94; n. 990/92, n. 805/91 e n. 343/ Cons. Stato, 12 aprile 2005, n T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 28 aprile 2005, n

18 Infatti, tale assimilazione, oltre a porsi in contrasto con la chiara lettera della legge, trova un ostacolo insormontabile nei caratteri tipici del giudicato, i quali sono affatto estranei alle misure cautelari. Focalizzando l attenzione esclusivamente sugli effetti, può richiamarsi il carattere definitivo ed incontestabile del giudicato, il quale è impermeabile finanche alle pronunce di incostituzionalità, per loro natura connotate da retroattività. Tali caratteri sono estranei alle misure cautelari, le quali sono naturalmente munite di un efficacia interinale e provvisoria, destinata a cessare con la pronuncia di merito, anche di primo grado. E di tali differenze ha avuto piena contezza lo stesso legislatore che, nel disciplinare un procedimento speciale per l attuazione coattiva delle misure cautelari concesse dal giudice amministrativo (art. 21, 14 comma, l. n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000), non ha inteso estendere l ambito applicativo del giudizio di ottemperanza, ma ha preferito limitarsi ad attribuire al giudice della cautela i soli poteri esercitati in sede di ottemperanza ex art. 27, 1 comma, n. 4) del Testo unico n. 1054/1924) 73. L annullabilità del provvedimento La legge del 2005 riproduce all interno della legge 241/1990 quanto già previsto dall art.26 T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato. In passato, la problematica delle violazioni formali dell atto amministrativo è stata oggetto di molteplici pronunce della giurisprudenza, la quale ha rilevato e qualificato come tali sostanzialmente tre ipotesi di invalidità minori: le mere irregolarità, le violazioni formali inidonee ad alterare lo scopo del provvedimento e quelle inidonee a modificarne il contenuto dispositivo. Sono state qualificate come mere irregolarità le imperfezioni di forma o procedura che non abbiano inciso sugli elementi essenziali dell atto, né sulla formazione della decisione T.A.R. Calabria, Catanzaro, 26 luglio 2005, n Cons. Stato, sez.vi, 597/1999 (sull omessa indicazione del responsabile del procedimento); di recente, T.A.R. Lazio, sez. II, 9 settembre 2005, n.6785 (L'omessa indicazione dell'autorità a cui ricorrere e del termine utile per proporre gravame costituiscono mere irregolarità, in grado di consentire, tutt'al più, la scusabilità dell'errore e la conseguente rimessione in termini del ricorrente; in materia, cfr. Cass. Civ., sez.i, 30 agosto 2005, n.17485;, T.A.R. Liguria, sez.i, 1 aprile 2005, n.413; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 24 maggio 2004; Cons. Stato, sez. III, 2 dicembre 2003, n. 560); T.A.R. Toscana, sez. III, 4 ottobre 2004, n (la mancata allegazione degli atti richiamati nella motivazione non rende illegittimo il provvedimento motivato "ob relationem", rilevando piuttosto come mera irregolarità, nel senso di "impedire il decorso del termine per ricorrere";t.a.r. Puglia, Bari, sez. I, 27 giugno 2002 n. 3155; o, in termini sostanzialmente identici, comporta "una mera procrastinazione del termine iniziale per l'impugnazione del provvedimento stesso"; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 7 marzo 2003 n. 738; cioè a dire che il destinatario dell atto "non acquisisce la conoscenza della lesività e che il termine di impugnazione non inizia a decorrere"; Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2002 n. 4879). 18

19 Con riferimento alle violazioni formali inidonee ad alterare lo scopo o ad incidere sulla formazione del provvedimento, la giurisprudenza è per lo più ricorsa al principio di strumentalità delle forme. 75 In particolare, sono stati ricondotti a tali due categorie di vizi formali le violazioni inerenti la comunicazione di avvio del procedimento 76, il difetto o la mancanza di motivazione nei casi di provvedimenti vincolati, oltre ad ipotesi di vizi inerenti i procedimenti elettorali. L art. 21 octies, in esame, è stato oggetto di molteplici pronunce giurisprudenziali, attesa l immediata applicabilità della norma anche ai procedimenti in corso. Vari gli aspetti evidenziati. a) Individuazione delle violazioni delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti che, per la natura vincolata del provvedimento, non determinano l annullabilità dello stesso, qualora ricorrano le condizioni previste dal co.2, primo capoverso, art.21 octies. Tra gli elementi esaminati rilevano: il difetto della motivazione 77 e la mancata fissazione dei termini per presentare osservazioni 78. b) Carattere procedimentale e non processuale della norma. In modo analogo all art.21 septies, si ritiene che anche l art. 21 octies non assuma carattere processuale, ma procedimentale e, pertanto, sia applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge 15/ c) Differenze tra atto amministrativo irregolare e sanatoria ex art. 21 octies. Sempre secondo la giurisprudenza, l art.21 octies non degrada un vizio di legittimità a mera irregolarità, ma fa sì che l illegittimità procedimentale non 75 T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 25 febbraio 1998, n. 707 (In base ai principi generali di conservazione degli atti giuridici e di strumentalità delle forme, l'omessa indicazione in calce al provvedimento dell'autorità alla quale è possibile ricorrere contro di esso, come prescritto dall'art. 3 comma 4 l. 7 agosto 1990 n. 241, non determina nè l'invalidità nè l'inefficacia del provvedimento stesso, ma costituisce mera irregolarità improduttiva di effetti allorché non si siano verificate in concreto conseguenze pregiudizievoli per i destinatari ed impedimenti al raggiungimento dello scopo cui è preordinata la prevista formalità). 76 T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, n. 466/ T.A.R. Abruzzo, Pescara, 7 aprile 2005, n. 185: Ai sensi dell'art. 21 octies l. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall'art. 14 l. 11 febbraio 2005 n. 15, non può pronunciarsi l'annullamento per difetto di motivazione, di un diniego del permesso di costruire qualora dall'esame degli atti di causa sia palese il fatto che l'amministrazione non avrebbe mai potuto assentire il richiesto permesso in quanto la destinazione che si vorrebbe attribuire al manufatto da realizzare non è compatibile con le destinazioni previste nella zona in questione dallo strumento urbanistico. Più recentemente, Cons. Stato, sez. VI, 5969/ Cons. Stato, sez.vi, 16 maggio 2006, n Secondo il Consiglio di Stato, nell ambito di un procedimento amministrativo, la mancata fissazione del termine per presentare le osservazioni costituisce un anormalità dallo schema normativo astratto, di minor conto e quindi innocua, che non comporta vizio e non conduce ad invalidare l atto finale, qualora gli interessati abbiano comunque avuto modo di partecipare al procedimento. 79 Cons. Stato, sez.vi, 16 maggio 2006, n.2673; T.A.R. Basilicata, Potenza, sez.i, 30 maggio

20 comporti l annullabilità dell atto sulla base di valutazioni attinenti il contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice. Diversamente dall illegittimità, che opera ex ante e in astratto, il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore è un atto ab origine meramente irregolare. Ciò comporta che l entrata in vigore dell art.21 octies non ha inciso sulla categoria dell irregolarità dell atto amministrativo, come già definita da dottrina e giurisprudenza. In realtà, la riforma ha codificato preesistenti tendenze giurisprudenziali, tese a valutare l interesse a ricorrere, negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella già adottata. In particolare, sulla base dell art.21 octies, il provvedimento non è passibile di annullamento, per il solo fatto di avere un contenuto tale da non poter essere modificato. Tale circostanza priva il ricorrente dell interesse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilità 80. d) Irrilevanza della mancata comunicazione dell avvio del procedimento. In armonia con la posizione della dottrina, anche secondo la giurisprudenza il secondo capoverso del comma 2 dell art.21 octies si applica sia agli atti vincolati che agli atti discrezionali. Si ritiene, inoltre, che la disciplina debba applicarsi anche nell ambito dell omessa comunicazione dell avvio di quella particolare sequenza procedimentale prevista dall art.10 bis legge 214/1990, come novellata nel Infatti, anche in tale ipotesi l amministrazione procedente è tenuta ad iniziare un contraddittorio con il destinatario dell emanando provvedimento, al fine di raccoglierne il contributo istruttorio, indispensabile per addivenire ad una compiuta disamina di quegli elementi di fatto e di diritto che risulteranno decisivi per la determinazione da assumere. 81 Dall esame delle prime pronunce giurisprudenziali in materia emerge, tuttavia, una duplice esigenza: evitare interpretazioni estensive della norma, che possano comportare il rischio di ingiustificate limitazioni al diritto d azione del cittadino e richiedere all amministrazione di fornire in giudizio elementi di prova oggettivamente verificabili. In particolare, l'amministrazione è tenuta ad esibire nel giudizio elementi di fatto, prevalentemente di natura tecnica ed oggettivamente verificabili, che siano 80 T.A.R. Sardegna, 27 maggio 2005, n T.A.R. Veneto, 7 settembre

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