CAPITOLO 4 Il silenzio amministrativo

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1 CAPITOLO 4 Il silenzio amministrativo SOMMARIO: 1. Il tempo dell azione amministrativa. 2. L inerzia della P.A. dopo la L. 80/ dopo la legge 18 giugno 2009 n. 69, seguita dal codice del processo amministrativo e dal decreto legge n. 5/2012 in tema di semplificazione 2.2. ed a seguito degli interventi normativi più recenti in materia di d.i.a. e di s.c.i.a L inerzia della P.A. dopo il Decreto Legge del Fare (Decreto-legge 21 giugno 2013 n. 69 convertito in legge 9 agosto 2013, n. 98) L indennizzo e l attivazione del potere sostitutivo. 3. Il silenziorifiuto Silenzio rifiuto e obbligo di provvedere Il silenzio rifiuto postula la sopravvivenza del potere amministrativo alla scadenza del termine procedimentale (Cons. Stato, Ad. Plen., decisione 29 luglio 2011, n. 15) 3.2. La tutela contro il silenzio-rifiuto della P.A.: osservazioni generali Il procedimento di formazione del silenzio-rifiuto: il problema della necessità della diffida e del termine per ricorrere avverso il silenzio prima della riscrittura dell art. 2 L. 241/1990 ad opera della L. 80/ Le novità introdotte dalla L. 80/2005 e confermate dalla L. 69/2009 e dal codice del processo amministrativo: la diffida non è più necessaria e si introduce un termine decadenziale annuale che non preclude la proposizione di una nuova istanza L oggetto del sindacato giurisdizionale nel ricorso contro il silenzio-rifiuto: l evoluzione dottrinale e giurisprudenziale fino alla L. 80/2005 (rinvio) Ricorso contro il silenzio-rifiuto e riparto di giurisdizione Diniego espresso sopravvenuto nel corso del giudizio contro il silenzio-rifiuto: la soluzione accolta dal codice del processo amministrativo Il nuovo meccanismo sostitutivo previsto dall art. 1 del decreto semplificazione n. 5/ Il danno da ritardo nell art. 2-bis della L. 241/1990 e negli artt. 30, comma 4 e 133, comma 1, lett. a), n. 1 del codice del processo amministrativo Il tempo come bene della vita La giurisdizione Rito del silenzio e azione risarcitoria Le modifiche apportate all art. 2-bis L. 241/1990 dal Decreto Legge del Fare. 4. Il silenzio-assenso dopo la L. 80/ I poteri che residuano alla P.A. dopo la formazione del silenzio-assenso I poteri di autotutela dopo la formazione del silenzio Le novità di cui alla L. 69/2009 ed al codice del processo amministrativo. 5. Il silenzio-diniego. 6. Il silenzio-rigetto (rinvio). 7. Il silenzio facoltativo e devolutivo. 8. Silenzio e atto amministrativo implicito.. 9. Dalla denuncia in luogo di autorizzazione alla segnalazione certificata di inizio attività: introduzione Caratteri generali dell art. 19 L. 241/ L originaria versione dell art. 19 L. 241/1990 e la sua prima riscrittura ad opera dell art. 2, co. 11, L. 537/ La riformulazione dell art. 19 ad opera della L. 80/ della L. 69/2009 e del d.lgs. 59/ fino all introduzione della s.c.i.a. con il D.L. 78/2010 (novellata dal D.L. 5/2012) Il campo di operatività della s.c.i.a.: vi rientrano anche le autorizzazioni espressioni di discrezionalità tecnica? 9.5. Le eccezioni previste al campo di applicazione della nuova s.c.i.a. In particolare: gli atti imposti dal diritto comunitario e gli ambiti di applicazione di maggiore interesse: l avvio di attività in materia di

2 1122 Il silenzio amministrativo servizi nel mercato interno (d.lgs. 59/2010), la c.d. impresa in un giorno (art. 38, D.L. 25 giugno 2008 n. 112, conv. in L. 6 agosto 2008 n. 133 ed il D.P.R. 160/2010) e l operatività della s.c.i.a. in campo edilizio Le novità introdotte dal Decreto Legge del Fare La natura giuridica della segnalazione di inizio attività (Adunanza Plenaria, decisione 29 luglio 2011, n. 15) I poteri della P.A. dopo la presentazione della s.c.i.a.: potere inibitorio, potere sanzionatorio e potere di autotutela La tutela del terzo leso dall attività denunciata La soluzione prospettata dall Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione 29 luglio 2011, n. 15): il terzo può spiccare azione di impugnazione ed accertamento nei confronti del provvedimento implicito della P.A L opposta scelta del Legislatore: il nuovo comma 6-ter dell art. 19 L. 241/ La nuova giurisdizione esclusiva in materia di s.c.i.a. (art. 133, comma 1, lett. a, n. 3, del codice del processo amministrativo). La crescente attenzione del legislatore per la tempistica procedimentale 1. Il tempo dell azione amministrativa Il tempo dell azione amministrativa e, in particolare, il rapporto tra l esercizio del potere amministrativo e i termini del procedimento, sono stati, nel corso degli ultimi anni, al centro di un crescente interesse da parte della dottrina e della giurisprudenza. Si tratta di un interesse senza dubbio stimolato dalla previsione, da parte dell art. 2 della L. 241/1990, del principio della certezza temporale della conclusione del procedimento, poi alimentato dai numerosi interventi normativi, susseguitisi nel corso degli anni Novanta, che hanno dedicato particolare attenzione alla tempistica procedimentale 1. Già nello stesso contesto storico coevo all entrata in vigore della L. 241/1990 si collocano, ad esempio, due importanti innovazioni riguardanti la rilevanza dei tempi procedimentali. Da un lato si allude alla riforma del reato di omissione di atti di ufficio mediante la riscrittura dell art. 328 c.p., che, al secondo comma, configura un reato di messa in mora, incriminando l omissione del pubblico ufficiale e la mancata esposizione delle ragioni del ritardo nel compimento dell atto oltre il termine di trenta giorni dalla richiesta scritta di chi vi abbia interesse. Dall altro si fa riferimento alla L. 142/1990 di riforma della autonomie locali, che introduce, sia pure in forma embrionale, alcuni meccanismi di accelerazione dei procedimenti svolti davanti alle Amministrazioni territoriali. 1 Da ultimo va segnalata la legge 6 novembre 2012, n. 190, il cui articolo 1, comma 38, ha modificato l articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, concernente il provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo. In particolare è aggiunto, infine, il seguente periodo: «Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo».

3 PARTE III CAPITOLO Sempre nel corso degli anni Novanta altri interventi normativi confermano l interesse del legislatore per il rispetto dei tempi procedimentali. Si segnala, ad esempio, la riforma del lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione, che, nell ambito di una generale valorizzazione del ruolo della dirigenza nell attuazione degli strumenti di accelerazione del procedimento, prevede espressamente il potere sostituivo dei dirigenti generali in caso di inerzia dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti amministrativi. Ancora più significativa è la previsione da parte dell art. 17, lett. f), della legge 59/1997 di un indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento «per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento e di mancata o ritardata adozione del provvedimento». Anche se tale norma è rimasta per larga parte solo una misura programmatica, un passo decisivo verso il ristoro del pregiudizio patrimoniale patito dal privato a causa del silenzio dell Amministrazione è stato compiuto dopo che la sentenza delle S.U. della Corte di Cassazione n. 500 del 1999 ha dato la stura alla risarcibilità del danno agli interessi legittimi, con il riconoscimento, da parte del G.A., al quale la legge (a partire dalla L. n. 205/2000) ha affidato la tutela risarcitoria degli interessi legittimi, del danno da ritardo, talvolta configurato per il solo fatto dell inosservanza del termine, a prescindere dal giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita. In definitiva, le norme fin qui citate hanno sancito il principio generale secondo cui, salve specifiche eccezioni enucleate in sede pretoria (si pensi all istanza palesemente infondata, alla richiesta di riesame di atti inoppugnabili o di estensione del giudicato inter alios), la P.A. ha sempre l obbligo di provvedere entro un tempo prestabilito sull istanza del privato volta al conseguimento di un provvedimento ampliativo della sua sfera giuridica. Le norme in parola, quindi, hanno conferito dignità formale ad un principio già da tempo enunciato in sede pretoria sulla base dei precetti costituzionali ex art. 97 Cost., anche in assenza di norme puntuali L inerzia della P.A. dopo la L. 80/ In questo quadro di crescente interesse per la tempistica amministrativa, il legislatore è nuovamente intervenuto con due distinti provvedimenti normativi: la L. 15/2005 e, ancor più, il D.L. 35/2005 (convertito nella L. 80/2005) che ha interamente riscritto gli artt. 2, 19 e 20 della L. 241/1990. Tali provvedimenti normativi hanno sancito una rivoluzione, poi perfezionata dalla L. 69/2009 e dal D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, nel modo di concepire l inerzia della P.A. 2 Così Tar Piemonte, Torino, Sez. II, 9 luglio 2011, n. 749, in Red. amm. Tar 2011, 7-8 con specifico riferimento al procedimento di accertamento per l irrogazione di sanzioni amministrative.

4 1124 Il silenzio amministrativo Le novità introdotte dalla L. 80/2005 La nuova d.i.a. La generalizzazione del silenzio-assenso Le novità in materia di silenzio-rifiuto In primo luogo, continuando sulla strada avviata dalla L. 241/1990 e proseguita dalla L. 537/1993, l art. 3, comma 1, del D.L. 35/2005 (conv. in L. 80/2005) ha riscritto l art. 19 della L. 241/1990, liberalizzando tutte quelle attività private prima sottoposte a provvedimenti autorizzativi «il cui rilascio dipenda esclusivamente dall accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo per il rilascio degli atti stessi», con la sola eccezione dei provvedimenti rilasciati da Amministrazioni preposte alla cura di interessi qualificati (difesa nazionale, pubblica sicurezza, immigrazione, all amministrazione della giustizia, amministrazione delle finanze, salute e pubblica incolumità, patrimonio culturale e paesaggistico, ambiente) e dei provvedimenti imposti dalla normativa comunitaria. Tali attività potranno essere avviate decorsi trenta giorni dalla presentazione della dichiarazione all autorità competente. Il vaglio dell Amministrazione, dunque, da preventivo diviene successivo: fino a trenta giorni dall inizio dell attività sarà sufficiente accertare la carenza dei presupposti per inibirne la continuazione; decorso tale termine ogni ulteriore provvedimento repressivo potrà essere assunto nell esercizio del potere di autotutela di cui all art. 21-nonies della L. 241/1990 e, quindi, previa verifica dell esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto, tenendo conto dell affidamento che l inerzia della P.A. ha ingenerato nel privato che nel frattempo ha iniziato l attività. Per quanto riguarda, invece, le attività private ancora sottoposte al vaglio preventivo dell Amministrazione, le recenti riforme hanno operato in due direzioni diverse. Da un lato, l art. 3, comma 6-ter del D.L. 35/2005 (così come modificato in sede di conversione in legge) ha riformulato l art. 20 della L. 241/1990, generalizzando il silenzio-assenso, esteso a tutti i procedimenti ad istanza di parte, con la sola eccezione dei provvedimenti rilasciati dalle Amministrazioni preposte alla cura di interessi qualificati (difesa nazionale, pubblica sicurezza, immigrazione, patrimonio culturale e paesaggistico, ambiente) e dei casi in cui la normativa comunitaria impone l adozione di provvedimenti formali. D altro canto, con riferimento a quei casi, oggi eccezionali, in cui l inerzia della P.A. continua a non avere valore provvedimentale, il nuovo art. 2 della L. 241/1990 (come riformulato dapprima dalla L. 15 del 2005 e, successivamente, dall art. 3, comma 6-bis D.L. 35/2005), confermato dal codice del processo, contiene novità di estremo interesse per quanto concerne il procedimento di formazione del silenzio-rifiuto (eliminando la necessità della diffida), il termine per proporre ricorso (ormai sottratto alle forche caudine dei sessanta giorni), nonché l intensità del sindacato giurisdizionale consentito al G.A. in sede di ricorso contro il silenzio-rifiuto (prevedendo espressamente la possibilità da parte del giudice di conoscere la fondatezza dell istanza).

5 PARTE III CAPITOLO dopo la legge 18 giugno 2009 n. 69, seguita dal codice del processo amministrativo amministrativo e dal decreto legge n. 5/2012 in tema di semplificazione A distanza di soli quattro anni dalle leggi del 2005 salutate come la riforma del procedimento amministrativo, il legislatore parlamentare, nel porre mano ancora una volta al lavoro di restyling della legge sul procedimento, è tornato ad occuparsi dell istituto del silenzio e dell obbligo procedimentale di adottare un provvedimento espresso. L intento che ha mosso il legislatore risiede nell esigenza di creare un ambiente di infrastrutture burocratiche più favorevole allo svolgimento delle attività economiche e, al tempo stesso, garantire ai cittadini la qualità dei servizi resi, sia dalla amministrazione pubblica, che dai soggetti che ad essa si sono sostituiti in settori di rilevante importanza per la vita quotidiana (come i gestori di servizi pubblici) 3. Tale risultato, perseguito mediante la semplificazione e l accelerazione dei tempi e delle modalità di svolgimento dell attività amministrativa, è improntato, da un lato, al principio della ragionevolezza delle disposizioni che fissano termini più lunghi di quelli previsti dalla legge, nonché al controllo costante dei tempi dell azione amministrativa, nella logica della manutenzione continua dei procedimenti; dall altro, all individuazione di misure volte a rendere concretamente efficaci e perseguibili gli obiettivi di certezza e di riduzione dei tempi, mediante l introduzione di forme di responsabilità volte a scoraggiare l inerzia ingiustificata dell Amministrazione. Il ripensamento dell istituto dell inerzia amministrativa da parte del legislatore, dunque, si è tradotto in una vistosa modifica dell art. 2 della L. 241/1990, il quale come si vedrà costituisce la norma fondamentale che disciplina le ipotesi di contegno silente dell Amministrazione. Fermo restando il generale obbligo per ogni Amministrazione pubblica di concludere ciascun procedimento, indipendentemente dalle modalità del suo avvio, con l adozione di un provvedimento espresso entro termini prefissati 4, la novella ha inciso sul termine suppletorio entro il quale le Amministrazioni statali e gli enti pubblici nazionali sono obbligati a concludere i procedimenti di propria competenza in assenza di un diverso termine fissato dalla legge o dalle stesse Amministrazioni competenti riducendolo a 30 giorni dall avvio del procedimento rispetto all originario termine di novanta (v. 3.4). 3 V. la relazione governativa al D.L. approvato in via definitiva il 26 maggio A tal proposito la giurisprudenza ormai consolidata ha chiarito che l inutile decorso del termine a provvedere non comporta in capo all Amministrazione la perdita del potere di provvedere, né l illegittimità del provvedimento tardivo: ex plurimis, cfr. Tar Basilicata, 7 marzo 2012, n. 109; Tar Piemonte, Sez. I, 30 gennaio 2012, n. 136; Cons. di Stato, Sez. VI, 27 febbraio 2012, n. 1084; Cons. di Stato, Sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3015, in Foro amm. C.d.S 2011, 5, Nel senso, tuttavia, che non può essere negata l autorizzazione all apertura dell esercizio pubblico se i termini della proroga sono scaduti per un ritardo imputabile alla P.A., v. Tar Lazio, sez II-ter, 1 aprile 2009, n

6 1126 Il silenzio amministrativo La legge di riforma, inoltre, si è preoccupata di fissare dei limiti alla libertà delle P.A. di determinare il termine di conclusione per i procedimenti di propria competenza. Onde evitare che la determinazione di termini abnormi di fatto vanificasse la ratio di celerità e certezza dell agere amministrativo, essa ha, infatti, stabilito specifiche modalità e termini alla cui osservanza sono tenute tutte le Amministrazioni che procedono alla determinazione autonoma del termine di conclusione del procedimento: detto termine non può superare i 90 giorni, ovvero i 180 giorni per i procedimenti più complessi, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l immigrazione (v. paragrafi ss.). Ai fini di contemperare l esigenza di certezza e celerità dell azione amministrativa con la complessità di taluni procedimenti, per ragioni connesse all organizzazione amministrativa o per la particolare natura degli interessi pubblici tutelati, la nuova norma, poi, contempla termini ulteriori per la conclusione di tali procedimenti, prevedendo altresì che il termine per la conclusione del procedimento, sia suppletorio che determinato in via regolamentare, possa essere sospeso (nei termini e con le modalità previste dalla stessa norma) onde consentire alla P.A. procedente di acquisire informazioni o certificazioni non in suo possesso. Il comma 7 della nuova formulazione dispone, infatti, che fatto salvo quanto previsto dall articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell Amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre Pubbliche Amministrazioni. Un assoluta novità, infine, è costituita dal comma 9 dell art. 2, il quale, onde incentivare il rispetto dei termini di conclusione del procedimento, prevede espressamente nel testo novellato dal D.L. 5/2012 che la mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente 5. Allo stesso fine risponde il nuovo art. 2-bis, introdotto ex novo dalla legge di riforma, il quale, a corredo della disciplina dispositiva di cui all articolo precedente, prevede una particolare forma di danno da ritardo, ponendo a carico di tutte le Amministrazioni pubbliche l obbligo di risarcire il danno ingiusto causato dall inosservanza, dolosa o colposa, dei termini procedimentali (sul tema del danno da ritardo v ss.). Va poi sottolineato che per quel che concerne Regioni ed enti locali, i principi fissati dall art. 2 in ordine alla tempistica costituiscono parametri vincolanti 5 Il testo previgente disponeva soltanto che la mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale.

7 PARTE III CAPITOLO per le legislazioni regionali nelle materie di competenza regionale, ai sensi dell art. 29, commi 2-bis ss., della L. 241/1990, introdotti dalla L. 69/2009 (sui rapporti tra L. 241/1990 ed autonomie regionali, v., più ampiamente, Cap. V, Sez. I, 2). Le norme più strettamente processuali in materia di silenzio sono state da ultimo recepite dalle disposizioni di cui agli artt. 31 e 117 del codice del processo amministrativo. Va infine rammentato che il decreto legge n. 5/2012 ha anche previsto un meccanismo di carattere sostitutivo in caso di non tempestiva definizione del procedimento (vedi 3.8.) ed a seguito degli interventi normativi più recenti in materia di d.i.a. e s.c.i.a. Analogo iter evolutivo ha riguardato anche la denuncia di inizio attività (art. 19 L. 241/1990), istituto classicamente accostato al silenzio amministrativo in quanto anch esso, pur non operando sulla base di un contegno silente da parte della P.A., costituisce un modulo di semplificazione procedimentale, basato sulla mancata adozione da parte dell amministrazione di provvedimenti interdittivi dell attività avviata. La d.i.a., infatti, abilita il denunziante allo svolgimento di determinate attività, autorizzate e disciplinate direttamente dalla legge, eliminando l intermediazione del potere autorizzatorio della P.A., in capo alla quale residua unicamente un potere di verifica ex post della sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. Al fine di consentire tale attività di verifica della sussistenza dei requisiti di legge, l istituto in esame prevedeva originariamente un termine dilatorio di 30 giorni, decorrenti dalla presentazione della denunzia, prima della cui decorrenza l attività non poteva essere avviata (c.d. d.i.a. differita : v..9.2.). Come il silenzio, anche la d.i.a. è stata oggetto di un crescente interesse da parte del legislatore, il quale è intervenuto più volte a ridisciplinare l istituto, potenziandone l ambito di applicazione e perfezionandone i meccanismi applicativi (L. 80/2005). Le esigenze di semplificazione e di ottimizzazione di tempi e costi dell apparato burocratico, infatti, hanno prodotto più interventi normativi, che hanno progressivamente eliminato il termine dilatorio per l avvio dell attività. In prima battuta, il d.lgs. 59/2010 ha introdotto la c.d. super-d.i.a., ossia un modello di denunzia immediata (per la quale cioè l attività poteva essere avviata immediatamente) per le attività di impianti produttivi di beni e servizi e di prestazione di servizi di cui alla direttiva 2006/123/CE ( ). Il termine di trenta giorni per l avvio dell attività è stato poi eliminato del tutto dal D.L. 78/2010 (conv. in l. 122/2010), il quale ha riscritto integralmente l art. 19 L. 241/1990, sostituendo l istituto della d.i.a. con quello della segnala- La d.i.a. differita La superd.i.a. La Segnalazione Certificata di Avvio di Attività

8 1128 Il silenzio amministrativo zione certificata di inizio attività (s.c.i.a.). Il nuovo istituto, di fatto corrispondente alla d.i.a., prevede meccanismi assai più veloci nella procedura, consentendo che l attività possa essere iniziata lo stesso giorno della presentazione della segnalazione all Amministrazione competente, senza la necessità di attendere il termine dilatorio di trenta giorni, originariamente previsto dall art. 19. Resta fermo, in ogni caso, il potere dell Amministrazione di adottare motivati provvedimenti di divieto della prosecuzione dell attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi della stessa, in caso di accertata carenza dei requisiti di legge ( ). Da ultimo, l istituto in esame ha conosciuto un ulteriore potenziamento a mente del disposto di cui all art. 5 del d.l. n. 70/2011 (conv. in L. n. 106/2011), il quale ha esteso l operatività della s.c.i.a. in luogo della vecchia d.i.a. anche in materia edilizia, con esclusione dei soli casi in cui la d.i.a. sia alternativa o sostitutiva del permesso di costruire. La medesima disposizione, inoltre, ha introdotto un nuovo comma 6-bis all art. 19 L. 241/1990, il quale ha dimezzato i tempi per i controlli delle amministrazioni sugli interventi realizzati con la s.c.i.a. in materia edilizia. Uno specifico intervento legislativo ha riguardato il peculiare problema della tutela del terzo leso dall attività oggetto di segnalazione. In palese controtendenza con le conclusioni rassegnate dalla giurisprudenza (consacrata definitivamente dall Ad. Plen. 15/2011: v. 8.8.), il d.l. n. 138/2011 (conv. in L. n. 148/2011) ha affermato quale unico mezzo di tutela giudiziale del terzo lo strumento impugnatorio della segnalazione, direttamente ed autonomamente innanzi al giudice amministrativo, ex art. 31 cod. proc. amm. (v ). Ulteriori correzioni sono venute anche dall art. 2 del decreto legge di semplificazione n. 5/2012 e, da ultimo, dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con L. 7 agosto 2012, n Dal breve excursus storico sin qui tratteggiato emerge chiaramente la centralità, nel diritto pubblico contemporaneo, del tempo procedimentale e di tutti gli istituti connessi alla esplicazione dell azione amministrativa in tempi certi e mediante meccanismi di semplificazione e liberalizzazione, oggetto negli ultimi anni di numerosi interventi del legislatore. Nei paragrafi seguenti si procederà all analisi esaustiva degli istituti del tempo amministrativo, dei loro connotati ontologici, del relativo ambito di applicazione e dei profili problematici ad essi sottesi, con uno sguardo sempre attento alle inevitabili stratificazioni ed aporie che una copiosa produzione normativa non può che produrre L inerzia della P.A. dopo il Decreto Legge del Fare (Decreto-legge 21 giugno 2013 n. 69 convertito in legge 9 agosto 2013, n. 98) Lo sforzo continuo ed inarrestabile compiuto dal Legislatore, sempre proteso verso la ricerca di nuove e adeguate misure per attuare la semplificazione am-

9 PARTE III CAPITOLO ministrativa, si concretizza e approda nell art. 28 del Decreto Legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito in legge 9 agosto 2013, n. 98, il quale, oltre a introdurre in via sperimentale l indennizzo da ritardo, apporta una ulteriore modifica alla disciplina del procedimento amministrativo, di cui all art. 2-bis della Legge n. 241 del 1990, introducendo il comma 1-bis (per tale ultimo aspetto v. infra ). Riservando un ruolo di primo piano al tempo dell azione amministrativa, la richiamata disposizione ribadisce il principio generale, più volte sancito da altri interventi normativi (tra i quali merita menzione quello di cui alla L. 6 novembre 2012, n. 190, la c.d. Legge Anticorruzione ), secondo cui la P.A. ha sempre l obbligo di provvedere entro un tempo prestabilito sull istanza del privato volta al conseguimento di un provvedimento ampliativo della sua sfera giuridica. L art. 28 del D.L. n. 69/2013, definita dai primi commentatori una norma innovativa e rivoluzionaria, si struttura in dodici commi ed è destinata a operare ogni qualvolta l Amministrazione procedente o, in caso di procedimenti in cui intervengono più Amministrazioni 6, quella responsabile del ritardo e i soggetti di cui all art. 1, comma 1-ter, della Legge 7 agosto 1990, n. 241, incorrano nell inosservanza del termine di conclusione del procedimento amministrativo, iniziato ad istanza di parte e per il quale sussiste l obbligo di pronunziarsi. In altri termini, al pari dell art. 2 della L. n. 241/1990, l art. 28 del Decreto Legge del Fare esalta la doverosità dell azione pubblicistica, stabilendo il principio generale dell obbligo di provvedere della P.A. in tutte le sue declinazioni ed individuando, in caso di sua violazione, tutte le forme di tutela azionabili, plasmate come misure celeri ed efficaci. Tra tali forme di tutela, la disposizione in commento predilige quella mirata al riconoscimento dell indennizzo da ritardo mero della P.A.. Secondo quanto previsto da detta norma, rubricata Indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento, infatti, al comportamento inerte della Amministrazione seguirà automaticamente per l interessato il diritto a un indennizzo di 30 euro «per ogni giorno di ritardo, con decorrenza dalla data di scadenza del termine del procedimento, comunque complessivamente non superiore a 2.000,00 euro» (art. 28, comma 1). Naturalmente, il termine per la conclusione del procedimento è quello di cui all art. 2, comma 2, della legge n. 241 del Allo stato attuale, dunque, non La doverosità dell azione pubblicistica e l indennizzo da ritardo 6 Originariamente, l art. 28, al comma 1, stabiliva che, in caso di inosservanza del termine nella conclusione del procedimento, l amministrazione procedente e quella responsabile del ritardo dovevano corrispondere all interessato un indennizzo. Attualmente, la disposizione contempla anche il caso in cui in un procedimento intervengono più amministrazioni: in detta ipotesi, occorrerà individuare l amministrazione responsabile del ritardo, che verosimilmente coinciderà con quella responsabile del procedimento. 7 Merita sul punto rammentare che il termine per la conclusione del procedimento, così come

10 1130 Il silenzio amministrativo Ambito di applicazione vi sono più procedimenti amministrativi senza un termine certo stabilito per la loro conclusione: la legge procedimentale, infatti, non esclude alcun procedimento dalla previsione dell obbligo per l Amministrazione di provvedere nei termini. L istituto dell indennizzo trova applicazione, in via sperimentale e dalla data di entrata in vigore della legge di conversione, con riferimento ai soli procedimenti relativi all avvio e all esercizio dell attività d impresa iniziati a istanza di parte (art. 28, comma 10). L esatta perimetrazione dell ambito di applicazione oggettivo della riforma è di fondamentale importanza: l indennizzo concepito dal Decreto del Fare guarda soltanto all attività d impresa a iniziativa di parte, mentre non può (ancora) essere richiesto in relazione a tutti gli altri procedimenti avviati ad iniziativa di parte, né con riferimento ai procedimenti avviati d ufficio, ai procedimenti concernenti lo svolgimento di concorsi ed alle ipotesi di silenzio qualificato nelle sue declinazioni di silenzio-rigetto e silenzio-assenso. D altro canto, decorsi diciotto mesi dalla entrata in vigore della legge di conversione del decreto, sulla base di un monitoraggio relativo alla sua applicazione, le disposizioni di cui all art. 28 potranno essere confermate, rimodulate o soppresse, nonché estese anche, gradualmente, ai procedimenti amministrativi diversi da quelli relativi all avvio ed all esercizio della attività d impresa, mediante un regolamento di delegificazione ex art. 17, comma 2, della Legge n. 400 del Tale regolamento sarà adottato su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, di concerto con il Ministro dell economia e delle finanze, sentita la Conferenza unificata La previsione di un indennizzo da ritardo, così come proposta dall art. 28 del Decreto del Fare, non rappresenta una novità assoluta nel panorama normativo del procedimento amministrativo. Già con la legge n. 59 del 1997, invero, il Legislatore aveva manifestato il proprio interesse al tema della tempistica procedimentale ed alle conseguenze derivanti dalla ritardata o omessa conclusione di un procedimento, stabilendo all art. 17, lett. f), un indennizzo automatico e forfettario a favore di soggetti richiedenti il provvedimento «per i casi di mancato rispetto del termine del fissato dall art. 2, comma 2, della legge n. 241 del 1990, ha oscillato tra i novanta giorni fissati con la riforma della L. n. 15 del 2005 ed i trenta giorni previsti con la riforma della L. n. 69/2009: con quest ultima riforma normativa, invero, il Legislatore ha scelto di esaltare la celerità dell azione pubblica, garantendo procedimenti veloci e snelli pur col (sopportabile e parziale) sacrificio dell attività istruttoria. Occorre, da ultimo, precisare che le Amministrazioni possono, con regolamento, stabilire tempi procedimentali più lunghi, ma sempre e comunque non superiori ai termini massimi indicati dall art. 2 della Legge n. 241, così come riscritto dalla L. n. 69/2009. Il legislatore del 2009 ha quindi aggiunto al meccanismo teso ad eludere una eventuale inerzia della Pubblica Amministrazione (applicazione della norma sui termini di default) anche precise previsioni di carattere temporale che limitano fortemente la discrezionalità della Amministrazione nella indicazione della durata dei procedimenti.

11 PARTE III CAPITOLO procedimento per la mancata o ritardata adozione del provvedimento». Detta norma, tuttavia (rimasta per vero una misura soltanto programmatica), si inseriva in contesto normativo e giurisprudenziale in cui era ancora negata la risarcibilità dei pregiudizi derivanti dalla lesione di interessi legittimi 8, con la conseguente limitazione legislativa del ristoro ad un mero indennizzo (che, per definizione, è una forma di riparazione connessa ad un comportamento non illecito). Successivamente, il tema dell indennizzo da ritardo è stato riproposto col c.d. Disegno di Legge Nicolais del 2007 (poi naufragato), il cui art. 1 (rubricato Modifiche alla legge 7 agosto 1990, n. 241, in materia di conclusione del procedimento ), al comma 1, lett. b), prevedeva che, «indipendentemente dal risarcimento del danno di cui al comma 1, le pubbliche amministrazioni corrispondono ai soggetti istanti a titolo sanzionatorio del mero ritardo, una somma di denaro in misura fissa ed eventualmente progressiva, nei casi di inosservanza dei termini di conclusione dei procedimenti amministrativi». Detta norma, animata dall intento di consacrare un concetto di tempo come bene autonomo della vita, pur non essendo mai entrata in vigore, ha comunque influito sulla produzione normativa regionale: si pensi ad esempio alla L.R. Toscana 23 luglio 2009 n. 40, il cui art. 16, comma 1, prevede che la Regione, gli enti e organismi dipendenti della Regione, gli organismi di diritto privato controllati dalla Regione, nonché le aziende sanitarie e agli enti del servizio sanitario regionale, «in caso di inosservanza dei termini per la conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza, corrispondono all interessato [...] una somma di denaro a titolo di indennizzo per il mero ritardo, stabilita in misura fissa di 100,00 euro per ogni dieci giorni di ritardo, fino a un massimo di 1.000,00 euro. Resta impregiudicato il diritto al risarcimento del danno». Dopo diversi anni di infruttuosi esperimenti del legislatore statale, il Decreto del Fare ripropone, dunque, la figura dell indennizzo al fine di stigmatizzare l inosservanza, da parte della P.A., dei termini per la conclusione di un procedimento. Gli ulteriori aspetti della disciplina di riferimento, custodita nell art. 28 del citato decreto, sono enucleabili nei seguenti termini: 1) nel caso in cui il privato formuli un istanza per attivare l esercizio dell azione amministrativa, ove si tratti di un istanza in ordine alla quale sussiste per la P.A. l obbligo di pronunziarsi (con esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici), l Amministrazione medesima è tenuta a menzionare, nella comunicazione di avvio del procedimento e nelle informazioni sul procedi- Il D.D.L. Nicolais......e l attuale impianto normativo 8 Come è noto, solo a seguito della celebre sentenza Cass. civ., Sez. Un., n. 500 del 1999, che ha dato la stura alla risarcibilità del danno agli interessi legittimi, è stata altresì riconosciuta la astratta risarcibilità del danno da ritardo, talvolta configurato in sede pretoria pure per il solo fatto della inosservanza del termine, a prescindere dal giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita.

12 1132 Il silenzio amministrativo mento pubblicate ai sensi dell articolo 35 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, il diritto all indennizzo, nonché le modalità ed i termini per conseguirlo, indicando altresì il soggetto cui è attribuito il potere sostitutivo e i termini a questo assegnati per la conclusione del procedimento (art. 28, comma 10, D.L. n. 69/2013) (comma 8); 2) qualora la P.A. non osservi il termine di conclusione del procedimento amministrativo iniziato ad istanza di parte (e sempreché in capo alla P.A. sussista l obbligo di pronunziarsi), l istante, al fine di ottenere l indennizzo, è tenuto ad azionare il potere sostitutivo previsto dall art. 2, comma 9-bis, della legge n. 241 del 1990 nel termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento (comma 2); 3) nell ipotesi in cui nemmeno il titolare del potere sostitutivo emani il provvedimento nel termine di cui all art. 2, comma 9-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241 o non liquidi l indennizzo maturato fino alla data della medesima liquidazione, l istante può proporre ricorso ai sensi dell art. 117 del codice del processo amministrativo di cui all Allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, e successive modificazioni, oppure, ricorrendone i presupposti, ai sensi dell articolo 118 dello stesso codice (comma 3) 9 ; 4) ove l interessato abbia sin dall inizio deciso di agire giudizialmente, ex art. 117 c.p.a., avverso il silenzio della P.A., congiuntamente al ricorso avverso il silenzio egli potrà proporre altresì un apposita domanda per ottenere l indennizzo: in questo caso, anche tale domanda è trattata con rito camerale e decisa con sentenza in forma semplificata (comma 4); 5) in caso di ricorso ex artt. 117 o 118 c.p.a. avverso l inattività del titolare del potere sostitutivo, il privato potrà beneficiare di una riduzione del contributo unificato, che dovrà in questo caso essere versato in misura dimezzata rispetto a quella ordinariamente prevista (comma 5); 6) se il ricorso è dichiarato inammissibile o è respinto, in relazione all inammissibilità o alla manifesta infondatezza dell istanza che ha dato avvio al procedimento, il giudice, con pronuncia immediatamente esecutiva, condanna il ricorrente a pagare in favore del resistente una somma da due volte a quattro volte il contributo unificato (comma 6); 7) l eventuale pronuncia di condanna a carico dell amministrazione è comunicata, a cura della Segreteria del giudice che l ha pronunciata, alla Corte dei Conti al fine del controllo della gestione sulla Pubblica Amministrazione, al Procuratore regionale della Corte dei Conti per le valutazioni di competenza, nonché al 9 Il Legislatore, prevedendo siffatte forme processuali di tutela, ha voluto aggiungere all obbligo di provvedere in capo all Amministrazione ed all obbligo di indennizzare il privato, un duplice rimedio di garanzia della posizione del privato: la tutela accelerata già prevista avverso il silenzio della P.A. e la tutela sommaria che caratterizza il procedimento d ingiunzione. Il tutto per garantire al privato il possesso di un titolo esecutivo che lo abiliti a conseguire quanto a lui dovuto.

13 PARTE III CAPITOLO titolare dell azione disciplinare verso i dipendenti pubblici interessati al procedimento (comma 7); 8) gli oneri finanziari derivanti dall applicazione dell indennizzo restano a carico degli stanziamenti ordinari di bilancio di ciascuna amministrazione interessata (comma 11) L indennizzo e l attivazione del potere sostitutivo Con riferimento alla disciplina introdotta dal Decreto del Fare, preme porre l accento sulla previsione del comma 2 dell art. 28, il quale come si è anticipato nel precedente paragrafo stabilisce che, «al fine di ottenere l indennizzo, l istante è tenuto ad azionare il potere sostitutivo previsto dall art. 9-bis della legge n. 241 del 1990 nel termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. Nel caso di procedimenti in cui intervengono più amministrazioni, l interessato presenta istanza all amministrazione procedente, che la trasmette al titolare del potere sostitutivo dell amministrazione responsabile del ritardo. I soggetti, di cui all art. 1 comma 1-ter, della medesima legge individuano a tal fine il responsabile del potere sostitutivo». Dal tenore letterale della citata disposizione emerge un primo dato di rilievo: l attivazione del potere sostitutivo è condizione necessaria affinché l istante possa chiedere ed ottenere l indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo. Ciò posto, ai fini di un inquadramento di carattere generale, è utile osservare che il potere sostitutivo è un rimedio che si colloca nell ambito delle c.d. forme di tutela successiva avverso il silenzio della Pubblica Amministrazione, distinguendosi pertanto dalle forme di tutela preventiva che, in quanto tali, prevengono il rischio di pregiudizio che il silenzio dell amministrazione può arrecare all istante 10. Più nello specifico, il potere sostitutivo è da considerarsi forma di tutela successiva di tipo amministrativo, perché interna alla Pubblica amministrazione, distinguendosi, per ciò solo, dalla tutela successiva di tipo giurisdizionale conosciuta come rito avverso il silenzio inadempimento. E comunque, detto potere è da aggiungersi al rimedio giurisdizionale di cui all art. 31 c.p.a. e all art.117 c.p.a. (il ricorso avverso il silenzio). Nel nostro ordinamento il potere sostitutivo, come meccanismo rimediale interno alla Amministrazione con il carattere della generalità, è stato introdotto dal Decreto Legge 9 febbraio 2012, n. 5, convertito, con modificazioni, in Legge 4 aprile 2012, n. 35 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo). Il potere sostitutivo 10 La tutela preventiva si ha nei casi in cui il Legislatore, anziché prevedere la tutela successiva a fronte dello stallo procedimentale, assegna un significato al silenzio (silenzio-assenso e silenziorigetto).

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