Il silenzio assenso sull'utilità dei software installati

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1 Il silenzio assenso sull'utilità dei software installati non legittima l'azione di indebito arricchimento nei confronti dell'amministrazione inadempiente. Insufficiente il verbale di accettazione firmato dal funzionario, per dare inizio ai lavori è sempre necessaria la delibera L'impresa che installa dei software in una pubblica amministrazione deve sempre avere in mano una delibera per essere pagata. Il verbale di accettazione siglato da un dipendente non e' sufficiente per proporre l'azione di indebito arricchimento. Lo ha sancito il Tribunale di Milano che ha respinto il ricorso di una società che aveva installato Dei software presso la regione sulla base di un verbale di accettazione siglato da un funzionario ma senza una delibera ufficiale. Insomma i giudici hanno ritenuto illegittima l'azione di indebito arricchimento proposta dall'azienda anche perché il silenzio assenso della p.a. e' insufficiente a decretare l'utilità dell'installazione. Sul punto il Tribunale meneghino ha chiarito che In tema di azione d'indebito arricchimento nei confronti della P.A., conseguente all'assenza di un valido contratto, l'azione x art c.c. richiede per la sua proponibilità ulteriori condizioni rispetto alla previsione codicistica, poiché presuppone oltre al fatto materiale dell'esecuzione di una prestazione economicamente vantaggiosa per l'ente pubblico, il riconoscimento dell'utilità della stessa da parte dell'ente. Tale riconoscimento non può ritenersi raggiunto nelle forme del silenzio assenso, in quanto l'apprezzamento dell'utilità dell'opera o della prestazione da parte degli organi rappresentativi dell'ente pubblico e/o deputati a deliberare la spesa, postula necessariamente un atto di riconoscimento formale assunto all'esito uno specifico iter procedimentale che tuteli il carattere pubblico degli interessi perseguiti dall'amministrazione. Debora Alberici (data ud ) Sez. Prima Civile (C.c. art. 2041, 2042) (L , n. 241, art. 20) (R.d , n. 2440) (Cost. art. 28) REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI MILANO PRIMA SEZIONE CIVILE nella persona del Giudice dott. Serena Baccolini ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile iscritta al n /2009 R.G. promossa da S. S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in Milano via (...) rappresentato e difeso in causa dall'avv. L.T. ed elett.te domiciliata presso lo studio del difensore in Milano via (...) Parte attrice e Regione Lombardia in persona del Presidente pro tempore rappresentata e difesa dall'avv. R.S. dell'avvocatura Regionale ed ellett.te dom.ta in Milano presso gli uffici dell'avvocatura Regionale Parte convenuta Oggetto: Azione ex art c.c. FATTO E DIRITTO Con atto di citazione notificato in data 6/11/09 la S. S.p.A. (di seguito S.) conveniva in giudizio avanti al Tribunale di Milano la Regione Lombardia per ottenerne la condanna ai sensi dell'art c.c. al pagamento della somma capitale di Euro ,00 oltre interessi di mora e rivalutazione monetaria. Esponeva la società attrice: di avere inoltrato all'ente convenuto offerta n. 42/02 (in data 12/4/02) con cui si proponeva la "(...)" relativamente al monitoraggio dell'obbligo Formativo dei giovani (offerta prodotta come doc. 1 e relativa ad una proposta tecnico/economica per la "messa in opera ed erogazione, presso le Province Lombarde, della soluzione e dei servizi per la gestione dell'obbligo formativo, già realizzato per le Province di Milano" avente ad oggetto la forniture di attività elencate analisi complessiva di startup ed allineamento tra i sistemi obbligo formativo ed anagrafe regionale, roull out dell'applicativo, servizi di training ed affiancamento, manutenzione ordinaria del software applicativo e servizi di supporto tecnico, manutenzione evolutiva del software applicativo alle condizioni economiche indicate nella sezione 2); la Direzione Regionale Formazione Istruzione e Lavoro approvava l'offerta n. 42/02 e con comunicazione in data 12/7/02 prot. (...) invitava parte attrice a procedere sulla base dell'offerta (nella comunicazione con oggetto "Finanziamento aggiuntivo Obbligo Formativo" a firma del dipendente R.L. si legge "Nell'ambito del progetto n F.S.E. del 23/5/2000 è stato realizzato il software relativo alla gestione dell'obbligo

2 formativo. Ritenuto che il software, di cui all'oggetto, risulta di particolare importanza per la Regione Lombardia essendo finalizzato al raggiungimento degli obiettivi di monitoraggio dei giovani in obbligo, considerato che le Province hanno manifestato, attraverso lettere di adesione l'interesse per tale software, previo adattamento alle loro necessità gestionali, la Struttura Sistema informativo integrato ritiene opportuno avvalersi dell'agenzia regionale, già impegnata nel più ampio progetto di realizzare l'anagrafe regionale dei soggetti sottoposti all'obbligo formativo, per realizzare tale personalizzazione ed estensione del software alle province aderenti al patto. Delibera di approvazione dell'iter descritto e invita la V. Società a procedere come da vostra offerta n. 02/42 del 12/4/02 consentendo alla scrivente struttura di effettuare le necessarie sperimentazioni e verifiche. Alla presente seguirà ordine formale" doc. 2); le prestazioni indicate nell'offerta n. 42/02 venivano eseguite pur in assenza di una "formale delibera da parte dell'ente" e nonostante "l'ente comunque, seguiva passo passo lo sviluppo del progetto ed accettava i vari verbali che descrivevano i lavori eseguiti così come descritti nell'offerta citata si vedano i verbali del e dell' che si producono quali docc. 3 e 4" (pag. 1 e 2 dell'atto introduttivo); come doc. 3 veniva prodotta copia del verbale di accettazione a firma del dipendente R.L. dell'ente convenuto ("documento Analisi Funzionale ricevuto in data 17/9/02" in relazione al progetto" Roll out dell'applicativo Obbligo Formativo nelle Province Lombarde"); come doc. 4 veniva prodotta copia dello "Stato di avanzamento del progetto" in data 11/6/03 a firma per accettazione sempre del dipendente R.L. in cui si dava atto: di avere in data 8/4/03 installato "ed avviato l'applicativo obbligo formativo presso l'ultima delle 7 Province Lombarde che hanno aderito al progetto di Roll out, le attività di analisi complessiva di startup sono state completamente erogate e la fase è stata conclusa con successo" al fine di completare la procedura di allineamento tra l'anagrafe delle Province e quella Regionale sul modello di quanto già fornito per la Provincia di Milano, di avere in data 8/4/03 installato e avviato l'applicativo "Obbligo Formativo" presso l'ultima delle 7 Province Lombarde aderenti al progetto di Roll out con utilizzazione delle 49 delle 56 giornate previste; l'erogazione di tre sessioni del corso per operatore del sistema e per amministratore del sistema per il personale delle Province con utilizzo delle 6 delle 12 giornate previste, l'attivazione del servizio di manutenzione ordinaria a partire dal 16/1/03 per la durata di un anno solare, l'attivazione del servizio Help Desk telefonico dal 6/6/03 per la durata di un anno solare con l'utilizzo di 2 delle giornate previste, la raccolta delle richieste di modifica dalle province Lombarde aderenti al progetto con creazione di un documento di analisi dei requisiti consegnato alla regione Lombardia in data 5/2/03 con indicazione dell'utilizzo di 15 delle 80 giornate previste per la manutenzione evolutiva; completata l'attività indicata nell'offerta era stata emessa fattura n. (...) del 30/5/2006 (doc. 5) con causale "è stato realizzato software relativo alla gestione dell'obbligo formativo" nell'ambito del progetto n Fs. del 23/5/2000 con riferimento all'offerta n. 42 del 12/4/2002 n. prot. 02/102 bis per l'importo di Euro ,00 (di cui Euro 33091,00 a titolo di IVA); in data 23/2/09 era stata inviata alla Regione Lombardia diffida e costituzione in mora a fronte del mancato pagamento dell'indicata fattura (doc. 6) ed "in base al meccanismo del c.d. silenzio assenso confermava il debito fuori bilancio contratto nei confronti della S. dell'importo di Euro ,00 oltre interessi di mora" (pag. 3 dell'atto introduttivo) mentre il riconoscimento dell'utilità della fornitura era riscontrabile nella comunicazione datata 12/7/2002 a firma del dipendente della Regione Lombardia R.L. Instaurato il contraddittorio si costituiva la Regione Lombardia con comparsa depositata in data 10/3/2010 eccependo in via preliminare il difetto di Giurisdizione e nel merito l'infondatezza della domanda. Deduceva l'ente convenuto: negli archivi regionali non era stato riscontrato alcun progetto Fs. n avente ad oggetto la comunicazione prodotta da controparte a firma del dipendente R.L. mentre con quel numero di riferimento era stata reperita copia di domanda di finanziamento in data 5/6/01 relativa a progetto di altri soggetto privato, la So. S.r.l.; (doc. 2); la non applicabilità dell'istituto del silenzio assenso per operatività dell'art. 20 della l. n. 241/90 nei procedimenti indicati nei regolamenti governativi e la conseguente giurisdizione dell'aga ex art. 2, comma 8, della l. n. 241/90 a fronte del rifiuto

3 dell'amministrazione; l'assenza di una delibera a conclusione di un procedimento in cui è richiesta una "una fase preliminare, caratterizzata dalla formazione della volontà della p.a. che resta sul piano del diritto amministrativo ed è disciplinata dalle regole c.d. dell'evidenza pubblica poste dalla legge da un regolamento nonché da atti generali della stessa amministrazione.." (pag. 7 comparsa di costituzione) e l'invalidità di rapporti negoziali in assenza di forma scritta ai sensi del R.D. n. 2440/1923; l'irrilevanza di atti preparatori interni a firma del dipendente L. (dipendente in servizio sino al 31/3/08 e nel periodo interessato ai fatti per cui è causa come Q. doc. 5) in assenza di una estrinsecazione della volontà negoziale della Regione Lombardia riconducibile agli organi rappresentativi; l'applicativo software era stato installato presso gli Enti Provinciali e gli organo deliberativi e/o rappresentativi della Regione Lombardia non avevano emesso alcun atto o posto in essere alcun comportamento da cui desumere un positivo giudizio di utilità delle forniture per cui è causa; la comunicazione in data 12/7/02 era stata firmata da soggetto che non aveva il potere di impegnare dal punto di vista negoziale la p.a. verso terzi mentre il verbale di accettazione prodotto "si ritiene che lo stesso documento possa, al più, avere la valenza di una semplice ricevuta, da parte del funzionario, agente motu proprio, del documento roll out dell'applicativo obbligo formativo nelle province lombarde" (pag. 19 della comparsa di costituzione); il parametro contrattuale indicato per la quantificazione della domanda in assenza di un validi vincolo contrattale non poteva essere utilizzato per la liquidazione dell'indennizzo ex art c.c. Concessi i termini ex art. 183, VI c.p.c., e disattese le istanze istruttorie formulate dalle parti la causa perviene a decisione previa la concessione dei termini ex art. 190 c.p.c. I contratti tra la Pubblica Amministrazione ed il privato devono rivestire la forma scritta "ad substantiam" ed in difetto di tale requisito formale non possono essere considerati come validamente conclusi (Cass. sez. I civ. n /2011; Cass. sez. VI civ. ordinanza n /2011; Cass. sez. I civ. n. 9390/2011; Cass. sez. III civ. n. 9412/2011). La delibera a contrattare segna il momento della apertura dell'iter procedimentale e rappresenta l'atto con il quale la p. A. manifesta all'organo di controllo evidenziandone le ragioni di pubblico interesse unitamente alla relativa spesa l'intento di dare corso alla procedura per la conclusione di un contratto sulla base di un progetto, con l'indicazione della procedura scelta per individuare tra i concorrenti lo specifico contraente privato. Trattasi di atto interno (di norma conoscibile all'esterno solo quando si provvede alla pubblicazione di un bando o all'inoltro delle lettere di invito ai vari concorrenti) del complesso iter procedimentale e la sua mancanza determina illegittimità di tutti i successivi atti per invalidità derivata. Nella fattispecie per cui è causa è incontroverso fra le parti che tale delibera non è mai intervenuta ed a fronte del mancato riconoscimento di un vincolo contrattuale avente ad oggetto la fornitura dei servizi presso le Province Lombarde per la gestione dell'obbligo Formativo già realizzato presso la Provincia di Milano come da proposta tecnico/economica in data 12/4/2002 (doc. 1 di parte attrice) la S. ha proposto l'azione ex art c.c. Azione che la giurisprudenza di legittimità ritiene esperibile (Cass. sez. I civ. n /2011; Cass. sez. I civ. n /2011; Cass. sez. I civ. n /2011; Cass. ss. uu. n. 9441/2011) nei confronti della p. A. anche se, in ragione degli interessi pubblici perseguiti dall'amministrazione, viene richiesta per la sua proponibilità ulteriori condizioni rispetto alla previsione codicistica poiché "presuppone oltre al fatto materiale dell'esecuzione di una prestazione economicamente vantaggiosa per l'ente pubblico il riconoscimento dell'utilità della stessa da parte dell'ente... (Cass. sez. I civ. n. 3322/2010). Una lettura costituzionale dell'art c.c., con riferimento all'art. 28 Cost., consente di superare l'eccezione ex art c.c. formulata da parte convenuta in punto esperibilità diretta dell'azione nei confronti dell'amministrazione da parte del privato. In linea con la giurisprudenza di legittimità (Cass. ss. uu. n. 9441/2011; Cass. ss.uu. n /2008), deve riconoscersi la giurisdizione di questo Tribunale risultando del tutto irrilevante la questione sollevata dalla Regione Lombardia circa l'erronea qualificazione del silenzio serbato sull'atto "di invito, diffida e costituzione in mora" in data 23/2/2009 (doc. 6 di parte attrice) e che, nella prospettiva dell'ente convenuto, integrerebbe una ipotesi di silenzio rigetto con conseguente

4 necessità di una sua impugnazione avanti all'aga. Se è vero che ai sensi dell'art. 20 della l. n. 241/90 (anche nella sua forma novellata dopo l'entrata in vigore da ultimo dei D.Lgs. n. 104/2010 e n. 195/2011) l'istituto del silenzio assenso è previsto in termini generali tuttavia tale operatività non può essere estesa alle ipotesi, come nella fattispecie per cui è causa, in cui è previsto uno specifico iter procedimentale a tutela del carattere pubblico degli interessi perseguiti dall'amministrazione, procedimento che richiede un atto di riconoscimento formale di l'apprezzamento dell'utilità dell'opera o della prestazione da parte degli organi rappresentativi dell'ente pubblico e/o deputati a deliberare la spesa (Cass. sez. 3 civ. n. 9447/2010) o comunque un suo riconoscimento implicito. La riconducibilità dell'apprezzamento dell'utilità ai sopra indicati organi rappresentativi/deliberativi esclude la rilevanza del giudizio espresso dal dipendente R.L., nella comunicazione avente ad oggetto Finanziamento aggiuntivo obbligo formativo del 12/7/2002 (doc. 2 di parte attrice), poiché proprio quel dipendente ha posto in essere comportamenti contrari alla procedura prescritta (Cass. sez. I civ. n. 7297/2009 con riguardo all'irrilevanza di manifestazioni di volontà implicita e/o desumibile da comportamenti meramente attuativi). L'Amministrazione convenuta ha documentato il rapporto di lavoro a tempo indeterminato del L. (doc. 5 all'epoca dei fatti per cui è causa di categoria quadro Q1/Q2 ed inserito nella struttura di integrazione sistemi informativi) evidenziandone la carenza di potere rappresentativo che certo non può essere desunto dalla semplice appartenenza alla Direzione Generale Formazione Istruzione e Lavoro, come da intestazione riportata sulla comunicazione protocollata e che non riveste per il suo contenuto natura di determinazione dirigenziale. A riguardo è solo il caso di osservare che la stessa società attrice muove dal dato dell'assenza della delibera da ritenersi, quindi, un atto necessitato per il corretto iter procedimentale con conseguente irrilevanza della comunicazione a firma del dipendente R.L. e che evidenzia in realtà esclusivamente la previsione di un finanziamento aggiuntivo (nell'ambito di un progetto già in essere dal maggio 2000 ed ove era già stato realizzato il software relativo alla gestione dell'obbligo Formativo) inidoneo a far assumere obblighi da parte dell'amministrazione nei confronti della S. La rigorosa posizione espressa dalla Suprema Corte con la sentenza sopra richiamata (Cass. sez. I civ. n. 7297/2009) esclude che possa avere rilevanza sia la sottoscrizione del verbale di accettazione in data 19/9/2002 di un documento (doc. 3 di parte attrice), relativo elusivamente ad una parte dei servizi offerti (Roull out dell'applicativo Obbligo Formativo nelle Province Lombarde punto 1.2 dell'offerta), che la sottoscrizione dello Stato di avanzamento del progetto. Le parti hanno omesso di chiarire se la previsione dell'indicato "Finanziamento aggiuntivo" era da collocarsi nell'ambito di diverso appalto di servizi/forniture in precedenza affidato (come parrebbe suggerire il richiamo alla "realizzazione della procedura d'allineamento tra l'anagrafe dell'obbligo Formativo Provinciale e l'anagrafe dell'obbligo Formativo Regionale ha rappresentato un'estensione rispetto a quanto già fornito da S. alla Provincia di Milano" doc. 3 di parte attrice pag. 4) mentre la carente documentazione prodotta non consente ulteriori considerazioni anche con riferimento alle intervenute modalità di individuazione in S., quale contraente privato fra altri concorrenti, nella diversa ipotesi di negoziazione nuova. La posizione assunta dalla Regione Lombardia in ordine alla mancata reperibilità negli archivi della documentazione del progetto n Fs., ulteriore rispetto a quella spontaneamente prodotta e che ha ricompreso anche la posizione lavorativa del dipendente L., ha reso superfluo l'ordine ex art. 210 c.p.c. richiesto da parte attrice ai punti A e B della memoria depositata in data 26/3/2010. La riconosciuta assenza della delibera a contrarre o, comunque, di "approvazione dell'iter descritto" rende irrilevante l'ulteriore richiesta ex art. 210 c.p.c. indicata al punto C della medesima memoria e relativa ad una spesa al di fuori delle regolari procedure talché la stessa società attrice nell'atto introduttivo consapevolmente ha inteso fare riferimento ad un debito fuori bilancio (pag. 3 della comparsa di costituzione) anche se in termini contrastanti con quanto deliberato dalla Corte dei Conti Lombardia/285/2010 in data 8/3/2010 con riferimento "al riconoscimento del debito solamente nei limiti nei quali il bene o il servizio acquisito rientrano nell'ambito dell'espletamento di pubbliche; funzioni e servizi di competenza e venga accertata, con delibera motivata,

5 sia l'utilità del bene e del servizio che l'arricchimento che l'attività ha comportato per l'ente" (per debito fuori bilancio cfr. Cass. sez. III n. 9412/2011; Cass. sez. III civ. n /2008). Ed è proprio con riferimento al profilo del contestato riconoscimento dell'utilità della forniture da parte degli organi rappresentativi dell'amministrazione convenuta che la domanda di parte attrice deve essere rigettata non ravvisandosi nei comportamenti della Regione Lombardia, in termini inequivocabili, un giudizio positivo in ordine al vantaggio conseguito a seguito delle prestazioni che controparte assume avere posto in essere o, comunque, una loro consapevole utilizzazione da parte degli organi rappresentativi e/o deliberativi (Cass. sez. III civ. n. 9141/2011; Cass. sez. I civ. n. 8537/2011). Le emergenze processuali non consentono di ritenere accertati comportamenti dell'amministrazione da cui desumere un giudizio (anche implicito) di utilità da parte degli organi regionali deputati all'esercizio dell'attività amministrativa e che necessariamente non poteva riguardare solo gli aspetti contabili di imputazione della spesa in quanto: il giudizio di utilità prescinde dall'intervenuta esecuzione delle prestazioni con conseguente, irrilevanza, anche per le considerazioni in precedenza svolte sulla posizionerei dipendente L., del verbale di avanzamento del progetto prodotto e dell'ulteriore documentazione (n. 10) allegata alla memoria ex art. 183, VI comma, n. 1 c.p.c., documentazione non idonea a comprovare la dedotta fornitura It. di beni asseritamente ricollegabili alla posizione della Regione Lombardia; le istanze istruttorie orali formulate da parte attrice con la memoria depositata in data 26/11/2010 (e reiterate in sede di precisazione delle conclusioni) devono essere disattese in quanto relative a circostanze già provate con la documentazione prodotta (cap. n. 1, n. 6), contrarie alla documentazione prodotta in quanto le condotte descritte sono riferibili materialmente al dipendente e non potendosi deferire ai testi valutazioni sull'imputabilità di obbligazioni agli organi rappresentativi dell'ente poiché le parti controvertono proprio sulla loro corretta assunzione (doc. n. 2, 4), irrilevanti nei termini capitolati per la necessità, oltre all'intervenuta esecuzione (dedotta genericamente atteso il coinvolgimento di altri enti territoriali), anche del giudizio di utilità non espresso con la delibera pacificamente non emessa (cap. n. 3 e n. 7 ), circostanza pacifica (cap. 5), irrilevanti nei termini capitolati poiché la fornitura del software alla Regione risultava già essere stato effettuata in data precedente all'offerta per cui è causa e che doveva riguardare la messa in opera ed erogazione (applicativo e servizi) presso le Province sul territorio della Regione diverse da quella di Milano. Conclusivamente deve affèrmarsi che in assenza di elementi che consentano di ritenere accertato che fra le parti è intervenuto un rapporto obbligatorio per la fornitura dei servizi di cui all'offerta n. 42/02, con riconoscimento da parte degli organi rappresentativi e deliberativi della Regione Lombardia dell'utilità delle relative prestazione, la domanda ex art c.c. formulata dalla società attrice deve essere rigettata. Le perplessità che derivano dalla procedura seguita dal dipendente inserito nell'organico dell'ente pubblico che ha mostrato di non adeguatamente operare i dovuti controlli e la condotta negligente della società attrice nel rapporto con un Ente pubblico fanno ritenere sussistenti i giusti motivi per dichiarare integralmente compensate fra le parti le spese di lite. P.Q.M. Il Tribunale di Milano, Prima Sezione Civile, definitivamente pronunciando disattese ogni diverse domande eccezioni e deduzioni, così provvede: a) rigetta la domanda formulata da S. S.p.A. nei confronti della Regione Lombardia; b) dichiara le spese di lite integralmente compensate fra le parti. Così deciso in Milano il 14 febbraio Depositata in Cancelleria il 15 febbraio Debora Alberici

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