IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI NELLE SOCIETÀ MISTE TRA DIRITTO SOCIETARIO E AMMINISTRATIVO.

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1 IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI NELLE SOCIETÀ MISTE TRA DIRITTO SOCIETARIO E AMMINISTRATIVO. SOMMARIO: L occasione della ricerca 1. - Pubblica Amministrazione e diritto privato La formula dell arretramento della P.A.: silenzio assenso, D.I.A, S.C.I.A Segue: gli accordi amministrativi 2. Il diritto di accesso Il diritto d accesso nella legge n. 241 del La qualificazione del diritto d accesso La normativa del Testo Unico sugli Enti Locali Il diritto di informazione del socio di s.p.a Rimedi alternativi o cumulativi? 3. - Il caso di una società autostradale La natura giuridica: organismo di diritto pubblico, società a prevalente partecipazione pubblica La società autostradale: un soggetto sostanzialmente pubblico L assoggettamento alla disciplina dell accesso dell attività di diritto privato dei soggetti pubblici Ammissibilità del diritto di accesso agli atti ex art. 43 comma 2 D.L.vo n. 267 del Il contrasto giurisprudenziale sulla nozione Enti o aziende dipendenti. Problemi di legittimazione all accesso ex art. 43 comma 2 T.U.E.L Collegamento con l esercizio del mandato politico: la spendita di risorse pubbliche 4.2. Controlli amministrativi e finanziamenti pubblici: la posizione del Giudice contabile Il c.d. Testo Unico sulla trasparenza nella Pubblica Amministrazione (D.L.vo 14 marzo 2013 n. 33) 4.4. La sentenza del C.d.S. n. 4403/2013 e il nuovo Testo Unico sulla trasparenza n. 33 del Conclusioni: tutela delle risorse pubbliche e protezione del ruolo della minoranza politica. 01. L occasione della ricerca. - Negli ultimi tempi la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di occuparsi di delicati problemi in ordine alla applicabilità delle norme sul diritto d accesso alla documentazione amministrativa a soggetti che, formalmente, pubbliche amministrazioni non sono. In particolare, con sentenza n. 305/2012, il T.R.G.A. di Trento, a seguito di un'istanza presentata da un consigliere comunale, aveva ordinato a una società autostradale, partecipata dall'ente locale, l'esibizione di documenti relativi alle c.d. tessere di libera circolazione, rilasciate dalla stessa a non meglio identificati soggetti pubblici e privati per permettere loro il transito sul tratto di competenza, senza pagamento del relativo pedaggio. Tale pronuncia è stata, tuttavia, riformata dal Consiglio di Stato con sentenza n del 24 settembre Prima di procedere a un esame più articolato delle motivazioni che hanno spinto i due organi giurisdizionali su sponde opposte, occorre svolgere considerazioni di carattere generale, forse noiose ed inutili per il lettore più smaliziato, ma che ritengo utili in un esposizione complessiva della tematica in trattazione. 1. Pubblica Amministrazione e diritto privato. - Vale anzitutto ricordare che l'attività amministrativa conosce, ormai da molti anni, una crescente incidenza del diritto privato: diverse sono le finalità perseguite e i settori interessati. Un primo ambito tocca la struttura dell'amministrazione, la quale, per l'esercizio delle attività pubbliche, si discosta sempre più dalla tradizionale configurazione in forma di ente con specifica personalità o soggettività di diritto pubblico e ricorre a moduli organizzativi di stampo societario. Il fine perseguito è evidentemente quello di ridurre la spesa pubblica, 1

2 attraverso la predisposizione di strutture maggiormente rispondenti a criteri di efficacia, efficienza, celerità ed economicità. È sufficiente citare, a livello nazionale, le società totalmente partecipate dallo Stato istituite in base a previsioni di legge o derivanti dalla privatizzazione degli enti pubblici economici (tra le tante: Ferrovie s.p.a., Poste Italiane s.p.a., e le più recenti Sviluppo Italia s.p.a., Patrimonio dello Stato s.p.a., Infrastrutture s.p.a. 1 ). A livello territoriale, il pensiero corre alle società a totale o prevalente partecipazione pubblica, cui è sovente affidato lo svolgimento di servizi pubblici locali. Non vanno, inoltre, dimenticate figure soggettive pubbliche di creazione comunitaria ma rilevanti in settori speciali del nostro ordinamento, quali l'organismo di diritto pubblico e l'impresa pubblica 2. Il diritto privato, peraltro, ha fortemente inciso anche sull'attività dell'amministrazione, la quale, per lo svolgimento del proprio compito istituzionale di cura degli interessi pubblici, utilizza, dove possibile, strumenti negoziali, abbandonando la sua posizione di supremazia, con i relativi schemi provvedimentali autoritativi che le sono propri e ponendosi in una situazione di parità rispetto ai soggetti amministrati. La possibilità di ricorrervi è, effettivamente, molto ampia, stante il riconoscimento alla P.A. di una piena capacità di diritto privato, non condizionata da una specifica previsione di legge né limitata ai soli negozi tipici, ma estesa anche a quelli atipici e innominati 3. Questa impostazione, consolidata in giurisprudenza, è oggi suggellata dall'art. 1 comma 1 bis della legge n. 241 del 1990, secondo il quale l'azione amministrativa si esplica, di regola, tramite attività di diritto privato, mentre l'adozione di atti, che siano espressione di potere autoritativo costituisce l'eccezione 4. L'attività negoziale della P.A. non può, però, dirsi totalmente equipollente a quella di tutti gli altri soggetti privati. Non va tralasciata, infatti, la circostanza che la sua azione è istituzionalmente diretta alla cura degli interessi pubblici: ciò vale a imprimere ai suoi atti un carattere di specialità, che aggiunge ai connotati tipici dell'agire privato alcuni c.d. elementi di esorbitanza (quali, ad esempio, la necessità di individuare il contraente tramite procedimenti di evidenza pubblica, o la forma scritta ad substantiam dei contratti stipulati) 5. 1 Sviluppo Italia s.p.a. istituita con D.L.vo n. 1 del 1999, Patrimonio dello Stato s.p.a. ed Infrastrutture s.p.a. istituite con decreto legge n. 63/2002, convertito in legge n. 112 del Controversa la natura di Rai s.p.a., qualificata soggetto equiparato alla P.A. da Cons. Stato, Sez. VI, ord. n. 5379/2010 ma ritenuta società di diritto privato, pur in mano pubblica, da Cass. civ., SS.UU., n / Garofoli Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Roma, , 153. Per un approfondimento della tematica, con particolare riferimento all'organismo di diritto pubblico e alle società miste e relativo regime, cfr. infra parr. 3.1 e Cons. Stato, Sez. VI, n. 6073/2001, sul contratto atipico di tesoreria e sulla legittimità delle clausole di sponsorizzazione. Nel tempo si è ammessa la stipulazione di altri contratti atipici da parte della P.A., quali i contratti di leasing finanziario e immobiliare, ferma la necessità di gara pubblica per individuare l'appaltatore (D.L.vo n. 163 del 2006), e il contratto di brokeraggio, rispetto al quale la giurisprudenza sembra richiedere la procedura di evidenza pubblica solo se a titolo oneroso, comportante esborsi per la P.A. (cfr.: T.A.R. Pescara n. 397/2006). Sulla capacità di diritto privato della P.A. e l obbligo di gara per la concessione di un servizio vedi Casinelli, Capacità negoziale della pubblica amministrazione e tutela della concorrenza, Urbanistica e Appalti, 2014, Comma aggiunto dall'art. 1 della legge n. 15 del Il principio ivi dettato ribalta la prospettiva tradizionale secondo cui l'amministrazione, in posizione di supremazia rispetto ai privati, agisce tipicamente attraverso atti in grado di incidere unilateralmente sulla loro sfera giuridica. Tuttavia, se ne sottolinea il carattere pleonastico, poiché il Legislatore pare essersi limitato a cristallizzare un'impostazione ormai consolidata in giurisprudenza. Sul ruolo del diritto privato in ambito amministrativo, Gola, L applicazione delle norme di diritto privato, 163, in Sandulli M.A. (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, Milano, La forma scritta ad substantiam dei contratti stipulati, anche iure privatorum, dalla P.A. è prevista dall'art. 16 della Legge di contabilità di Stato (R.D. n del 1923), salve le tassative eccezioni di cui all'art. 17. Altri elementi di esorbitanza sono individuati, ad esempio, nei limiti alla pignorabilità dei beni dell'amministrazione o nel campo del pubblico impiego privatizzato, in particolare con riferimento all'esclusione della possibilità di cumulare interessi e rivalutazione monetaria, nel caso di ritardo nella corresponsione di emolumenti, prevista invece per i dipendenti 2

3 Ulteriori elementi di specialità possono, poi, intaccare la struttura e il contenuto dei contratti stipulati dall'amministrazione, suscettibili di deroghe e deviazioni rispetto al modello codicistico: è il caso dei c.d. contratti di diritto privato speciale (ad esempio, l appalto di lavori pubblici) La formula dell arretramento della P.A.: silenzio assenso, d.i.a, s.c.i.a. - Accanto alle ipotesi, qui tratteggiate, in cui il diritto privato pervade, attraverso i propri moduli organizzativi e funzionali, l'attività dell'amministrazione, va dato conto del diverso fenomeno dell arretramento della P.A. per lasciare spazio all'agire dei privati. Ciò risponde a due differenti esigenze. In primo luogo, si cerca di ridurre i casi in cui, per l'esercizio di un'attività economica, è necessaria l'autorizzazione preventiva della P.A., o, comunque, di rendere più semplici le procedure amministrative tramite un alleggerimento degli adempimenti gravanti sul cittadino. Basti pensare all'istituto del silenzio - assenso, previsto - in via generale e al di là di specifiche disposizioni settoriali - dall'art. 20 legge n. 241 del 1990, con la sola esclusione delle ipotesi tassativamente indicate nel comma 4. Anche se la tipizzazione del comportamento inerte della P.A. in termini implicitamente concessivi non intacca la possibilità di un intervento da parte dell'amministrazione sullo svolgimento di determinate attività da parte dei privati, essa indubbiamente semplifica e accelera le modalità con cui l'ente esprime le proprie valutazioni, essendo sufficiente il mero decorso del termine di conclusione del procedimento senza che sia intervenuta alcuna pronuncia per consentire l avvio dell attività 6. Più incerta è la collocazione dell'istituto della D.I.A ( dichiarazione di inizio attività ) 7, oggi sostituito dalla S.C.I.A ( segnalazione certificata di inizio attività ), procedimento strutturato secondo un modello ad efficacia legittimante immediata, nel quale il cittadino può intraprendere l'attività già dal momento della presentazione dell'istanza all'ente, il quale è tenuto a un sollecito esame dei presupposti di diritto e di fatto che autorizzano l'attività privati dall'art. 429 Cod. proc. civ. (cfr. art. 22 comma 36 legge n. 724 del 1994). Garofoli Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, cit., Si sottolinea che il procedimento di formazione del silenzio assenso non si discosta da quello ordinario, sfociante in un provvedimento espresso, se non per la sola fase decisoria, in cui l'accoglimento dell'istanza si determina per fictio iuris, per il semplice decorso del termine di conclusione del procedimento. Garofoli Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, cit., 770; D Orsogna Lombardi, Il silenzio assenso, 802, in Sandulli M.A. (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, cit. 7 L'istituto della D.I.A (originariamente denuncia di inizio attività ) è stato introdotto nell'ordinamento italiano con l'art. 19 legge n. 241 del Con il decreto legge n. 35 del 2005 ( Disposizioni urgenti nell'ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato, nonché per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali ), convertito, con modificazioni, nella legge n. 80 del 2005, essa ha mutato la propria denominazione in dichiarazione di inizio attività. La S.C.I.A è stata, invece, introdotta con l'art. 49 commi 4 bis e 4 ter, decreto legge n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, nella legge n. 122 del Essa, pur ponendosi in continuità rispetto all'istituto della D.I.A, lo ha sostituito nella disciplina vigente, statale e regionale. A fronte di ciò, sono state sollevate questioni di legittimità costituzionale per violazione dell'ambito di competenze riservate alle Regioni ai sensi dell'art. 117 commi 3 e 4 Cost., che la Consulta ha, tuttavia, ritenuto infondate, sulla base del rilievo che la materia de qua attiene ai livelli essenziali delle prestazioni, di competenza esclusiva statale ai sensi dell'art. 117 comma 2 lett. m). D'altra parte, è lo stesso Legislatore a ricondurre la disciplina della S.C.I.A ai livelli essenziali delle prestazioni e alla tutela della concorrenza (quest'ultimo richiamo, tuttavia, ad avviso della Consulta oltre ad essere privo di efficacia vincolante, è anche inappropriato, quantomeno poiché non costituisce una vera e propria materia, ma piuttosto un parametro trasversale, la cui rilevanza va valutata caso per caso). Corte cost., sentenze nn. 164/2012 e 62/2013. In dottrina, Paolantonio Giulietti, La segnalazione certificata di inizio attività, 750 nonché Liguori, I modelli settoriali: d.i.a. edilizia e procedure semplificate in tema di rifiuti, 773, in Sandulli M.A. (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, cit.; Lamberti, La S.C.I.A fra liberalizzazione e semplificazione, Urbanistica e Appalti, 2013, 10. 3

4 medesima. Va al riguardo, infatti, segnalata la persistenza di un dibattito giurisprudenziale sulla riconducibilità di questa disciplina nell'alveo degli interventi di liberalizzazione o di mera semplificazione. Sebbene per Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/2011, si tratti di una vera e propria liberalizzazione, essendo l'esercizio dell attività consentito senza un preventivo vaglio dell amministrazione, che dovrebbe intervenire solo eventualmente e in via inibitoria, le più recenti pronunce della Corte Costituzionale insistono nel ricondurre la disciplina della D.I.A/S.C.I.A nell'ambito degli interventi di mera semplificazione amministrativa (Corte Cost., sentenze nn. 164/2012, 62/2013). In ogni caso, tutti questi istituti rappresentano l attuazione dei principi di sussidiarietà orizzontale (per cui l'azione della P.A. deve retrocedere, quando le attività possono essere svolte in modo più efficace ed efficiente dai privati) e di semplificazione 8, concetto di derivazione comunitaria ma ormai da tempo radicato anche nell'ordinamento italiano 9, tanto da costituire uno dei principi fondamentali dell'azione amministrativa (cfr.: Corte cost., sentenze n. 164/2012 e nn. 282/2009, 336/2005) 10. Che si tratti di principi ormai immanenti e fondamentali anche nell ordinamento interno lo si ricava dall avviso dei giudici costituzionali, secondo i quali le norme sulla semplificazione amministrativa vanno ricondotte alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni, ai sensi dell'art. 117 comma 2, lett. m) Cost. La semplificazione, tuttavia, non è una vera e propria materia, ma una competenza trasversale, idonea a investire tutte le materie, per permettere al Legislatore statale di porre le norme necessarie per assicurare a tutti, sull'intero territorio nazionale, il godimento di prestazioni garantite, proteggendole da ogni limite o condizionamento, come quelli che potrebbero essere imposti a livello regionale. Invero, tramite la disciplina della S.C.I.A il Legislatore ha dettato regole procedimentali generalmente uniformi in quanto ispirate al principio di non aggravamento, al fine di impedire che le funzioni amministrative risultino inutilmente gravose per i soggetti amministrati e volte a semplificare le procedure, attraverso un bilanciamento tra l'interesse generale e l'interesse particolare allo svolgimento di una data attività Segue: gli accordi amministrativi. - L arretramento della P.A. è giustificato, in secondo luogo, dall esigenza di valorizzare il ruolo dei privati attraverso forme di esercizio consensuale dell'azione amministrativa. L'istituto principale di riferimento è, senza dubbio, quello degli accordi amministrativi (integrativi o sostitutivi), previsti dall'art. 11 legge n. 241 del La loro previsione, 8 Per quanto concerne la D.I.A/S.C.I.A e il dibattito circa la sua natura di istituto di semplificazione o di liberalizzazione, incidente sulla sua struttura e, correlativamente, sulla tutela esercitabile dal terzo, va segnalato che, ai nostri fini, l'eventuale qualificazione in termini di istituto di liberalizzazione rafforzerebbe ulteriormente l'idea di un arretramento dell'agire amministrativo per lasciare spazio all'attività dei privati. 9 Il principio di semplificazione trova la sua fonte nella Dir. 2006/123/C.E., relativa ai servizi nel mercato interno, attuato in Italia con D.L.vo n. 59 del Il principio di semplificazione è attuato nel nostro ordinamento tramite i più vari strumenti: delegificazione, deregolamentazione, semplificazione dei procedimenti, sottrazione di intere attività alle regole amministrative (c.d. deamministrativizzazione). Garofoli Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, cit., Corte cost. sentenza n. 63/2013 sulla sufficienza della S.C.I.A per l'esercizio dell'attività di somministrazione di alimenti e bevande in occasione di sagre, fiere, manifestazioni religiose, tradizionali o culturali o eventi locali straordinari. Vedi anche Corte cost., sentenze nn. 207/2012, 322/2009, 282/ Gli accordi tra P.A. e privati si distinguono in accordi integrativi e sostitutivi. I primi hanno carattere endoprocedimentale, si inseriscono a procedimento già iniziato e sono finalizzati al raggiungimento di un assetto di interessi concordato, che costituirà l'oggetto del provvedimento amministrativo finale, il quale produrrà effetti esterni. I secondi, invece, hanno sempre ad oggetto l'assetto di interessi concordato dalle parti ma sostituiscono 4

5 come strumenti alternativi rispetto al tradizionale agire della P.A. tramite provvedimenti unilaterali, segna il passaggio da un modello di gestione autoritativa dell'interesse pubblico a un modello consensuale, nel quale l'assetto di interessi coinvolti nel procedimento ed oggetto dell'atto finale di esso (in forma di provvedimento o accordo) è concordato tra l'ente e il destinatario privato 13. Quest attenuazione dell'esercizio di poteri autoritativi da parte della P.A. per il perseguimento dell'interesse pubblico è basata sulla convinzione che l'ottenimento del consenso del privato possa giovare alla accettabilità e, quindi, alla stabilità delle decisioni adottate, contribuendo a offrire una maggiore certezza e affidabilità all'assetto concordato dei contrapposti interessi. Attraverso l'accordo, infatti, l'amministrazione tiene conto delle esigenze del destinatario dell'atto, conformandosi a queste per quanto possibilmente legittimo e opportuno, ed impegnandosi a non adottare, in futuro, provvedimenti difformi (salvi i casi di sopravvenienze non imputabili e di legittimo recesso); il privato, a sua volta, si impegna a non contestare in sede giurisdizionale la determinazione concordata 14. Anche gli accordi costituiscono forme di esercizio di attività di diritto privato, sebbene funzionalizzata, da parte della P.A. (cfr. supra): ad essi si applicano le norme civilistiche su obbligazioni e contratti in quanto compatibili, ed è confermata la presenza dei c.d. elementi di esorbitanza rispetto agli schemi civilistici (ad esempio, la necessità di forma scritta a pena di nullità, il perseguimento del pubblico interesse, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo). 2. Il diritto di accesso. - Come effetto dell apertura al privato latamente inteso si pone anche la riforma del modo d agire della P.A. secondo modelli variamente partecipativi. I canoni costituzionali di buon andamento e imparzialità che ispirano l intera azione amministrativa si declinano in una serie di sotto principi, di regola enunciati nelle disposizioni di apertura delle singole leggi che disciplinano l'agire dei poteri pubblici in generale o in settori determinati. Tra questi, fondamentalmente, sono da annoverare quelli di trasparenza e pubblicità 15, i quali costituiscono la ratio dei molteplici istituti di apertura ai privati, dipanatisi nel corpo della legge fondamentale che governa l azione procedimentalizzata della P.A. (L. 7 agosto 1990, n. 241) 16, dal cui articolo 1 prendono vita. Proprio il fatto che la citata legge sia rubricata Norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti richiama l'attenzione sull esigenza che, integralmente il provvedimento finale, costituendo essi stessi la fonte degli effetti prodotti verso l'esterno. È evidente che essi trovano preminente applicazione in caso di provvedimenti discrezionali (purtuttavia, li si ritiene ammissibili anche in caso di provvedimenti vincolati, il cui contenuto presenti comunque margini di discrezionalità, secondo il principio dell'utilità maggiore, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 6344/2007). In dottrina, Bassi, Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento, 560, in Sandulli M.A. (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, cit. 13 Entrambi i tipi di accordi sono assoggettati a una disciplina analoga. La legge n. 15 del 2005 ha esteso il carattere di atipicità anche agli accordi sostitutivi (rispetto ai quali era precedentemente discussa, stante il loro carattere innovativo). Ciò non contrasta, comunque, con i principi di legalità e tipicità del potere amministrativo, poiché essi costituiscono pur sempre una modalità di esercizio di un potere nominato e predeterminato dalla legge nei presupposti e negli effetti, pur alternativa rispetto a quella autoritativa unilaterale tradizionale. Cons. Stato, Sez. IV, n. 4545/ Per approfondimenti, cfr. Garofoli Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, cit., 1085 e segg. Particolare ambito di applicazione degli accordi è quello della pianificazione urbanistica (ad esempio, le convenzioni di lottizzazione, sebbene in questa ipotesi il ricorso all'accordo non sia previsto in via alternativa, bensì esclusiva dalla legislazione speciale) e della programmazione economica. Vedi, in tema di convenzioni urbanistiche, Cons. Stato, Sez. IV, n. 159/ Trasparenza e pubblicità sono spesso considerati un'endiadi e utilizzati congiuntamente o come sinonimi. Spasiano, I principi di pubblicità, trasparenza e imparzialità, 84, in Sandulli M.A. (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, cit. 16 I principi di trasparenza e pubblicità sono stati espressamente cristallizzati nell'art. 1 legge n. 241 del 1990, solo con la legge n. 15 del

6 per essere conforme ai canoni costituzionali, oltreché legittima, l'azione amministrativa deve assicurare la partecipazione del cittadino al suo svolgersi prima del suo concludersi. Ai fini della partecipazione, è prodromica la necessità di garantire ai governati la conoscenza dell'attività della P.A. - autorità, rispetto alla quale si trovano in una posizione di soggezione. Tale conoscenza deve essere assicurata sia direttamente, tramite un'azione ontologicamente e autonomamente trasparente, ispirata al principio di pubblicità 17, con tutti i suoi corollari (motivazione congrua, verbalizzazione, ecc.), sia indirettamente, tramite l'attribuzione al cittadino di efficaci strumenti di disvelamento dell'attività attraverso cui si estrinseca l'esercizio del potere pubblico. È interessante notare come i principi di pubblicità e trasparenza operino, attraverso una serie di corollari applicativi, in tutti i momenti dell'agire amministrativo, al fine di garantire la partecipazione del cittadino al procedimento (si pensi alle norme della legge n. 241 del 1990 sul R.U.P., sull'avvio 18, sull'accesso c.d. endoprocedimentale: artt. 5, 7 e 10), anche relativamente alla formazione del provvedimento finale, imponendo alla P.A. un obbligo di motivazione 19. Ciò sempre nell ottica di assicurare una fruttuosa partecipazione del privato, onde consentirgli di orientare l'azione della P.A. verso un esito a sé favorevole ed espletare, attraverso l esposizione delle ragioni dell agire pubblico, un primo controllo estrinseco di legittimità, anche per valutare la possibilità di proporre ricorso contro di esso. Centrale, nell attuazione dei citati principi, è la disciplina del diritto d accesso, il cui esercizio si fonda sulla sussistenza di un interesse differenziato a ottenere determinate informazioni, finalizzate alla tutela (non necessariamente giudiziale) di una diversa situazione soggettiva, di cui il richiedente è portatore. L'accesso ai documenti amministrativi, dunque, mira a garantire ai governati la possibilità di esercitare un controllo dal basso, quindi democratico, sull'attività pubblica, la sua legalità e il rispetto dei canoni scolpiti nell'art. 97 Cost. Il diritto d accesso si correla, quindi, ai ricordati principi di trasparenza e imparzialità, i quali, in questo contesto, non sono perseguiti in quanto fini a sé stessi, ma come strumentali alla concreta realizzazione di una P.A. aperta, a servizio del cittadino, il quale è titolare di un vero e proprio diritto ad una buona amministrazione 20. Tale diritto, inoltre, al pari delle altre disposizioni che si occupano, in generale, della partecipazione al procedimento, trova il suo fondamento costituzionale anche nell'art. 117 comma 2, lett. m) Cost. 21, poiché rientrante nei livelli essenziali delle prestazioni, di esclusiva competenza statale, come esplicitato dallo stesso Legislatore nell'art. 29 commi 2 bis e segg., legge n. 241 del Ciò comporta, evidentemente, che il Legislatore regionale dovrà assicurare le prestazioni garantite già individuate a livello statale e potrà intervenire solo prevedendo una tutela più ampia Il diritto d accesso nella legge n. 241 del Come noto, l'istituto dell'accesso trova 17 Le esigenze di pubblicità degli atti della P.A. sono fortemente valorizzate dai nuovi obblighi pubblicitari imposti dal T.U. sulla trasparenza amministrativa (D.L.vo 14 marzo 2013 n. 33), che hanno rinforzato e generalizzato i doveri di pubblicazione già previsti dall'art. 26 legge n. 241 del Vedi, in proposito, par Ulteriori esempi possono trarsi dalla legislazione speciale: si pensi all'obbligo di pubblicità delle sedute di gara, inderogabile per la fase dell'apertura delle buste contenenti la documentazione e l'offerta economica, pena l'invalidità dell'intera procedura (cfr.: T.A.R. Basilicata n. 162/2011). 19 Va rilevato che l'obbligo di motivazione è finalizzato a una duplice verifica di legittimità: diretta da parte del destinatario, eventualmente successiva da parte del giudice (o dell'organo amministrativo gerarchicamente sovraordinato) in sede contenziosa (cfr.: Cons. Stato, Sez. VI, n. 7291/2010). 20 Vedi l'art. 1 D.L.vo 14 marzo 2013 n. 33. Garofoli Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, cit., Cons. Stato, Sez. consultiva per gli atti normativi, parere 13 febbraio 2006 n. 3586; Baccarini, Posizione giuridico soggettiva dell aspirante all accesso amministrativo: natura giuridica e implicazioni applicative, 1047, in Sandulli M.A. (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, cit. 6

7 la sua disciplina fondamentale negli artt. 22 e segg., L. 7 agosto 1990 n. 241, integrata dal Regolamento attuativo contenuto nel D.P.R. 12 aprile 2006 n Peraltro, anche la legislazione speciale conosce forme particolari di accesso, che si discostano per vari profili dal modello generale citato: si pensi, solo per citarne alcune, alla disciplina del T.U.E.L. (D.L.vo n. 267 del 2000) che vede come soggetti legittimati i consiglieri degli Enti Locali (art. 43), a quella applicabile agli atti di gara contenuta nel Codice dei Contratti Pubblici (D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 art. 13) o all'accesso agli atti delle Autorità Indipendenti di cui al D.P.R. 30 aprile 1998 n. 217 (artt. 7 e 13). Esso consiste essenzialmente nella possibilità di prendere visione ed estrarre copia 22, a spese dell'istante, di documenti amministrativi. Nozione, questa, che sta a indicare che l'informazione è accessibile solo se contenuta in un supporto fisico già esistente (grafico, fotocinematografico, elettronico o di altra specie) che la P.A. detiene in adempimento di un obbligo di conservazione e custodia nell ambito della propria attività istituzionale. Queste condizioni sono necessarie ma anche sufficienti ai fini dell'accesso; non è previsto, infatti, da parte dell amministrazione alcun tipo di giudizio ulteriore per selezionare gli atti accessibili: né di rilevanza, poiché è possibile visionare anche atti meramente interni o non inerenti a un procedimento individuato (purché si abbia interesse), né relativo alla natura ed al regime dell'atto, poiché lo stesso Legislatore specifica che è sufficiente che il documento afferisca a un'attività di pubblico interesse, non rilevando che esso sia stato emesso nell esercizio di potestà pubblicistica o che sia espressione di mera autonomia negoziale (art. 22) 23. Legittimati attivi sono i soli privati. Ciò, in quanto il diverso principio che ispira la possibilità anche per un soggetto pubblico di accedere alle informazioni possedute da un'altra P.A. è quello di leale collaborazione istituzionale Per dirsi legittimati all'accesso, tuttavia, i soggetti privati devono essere portatori di un interesse diretto, concreto e attuale, che sia strumentale alla tutela (anche non giurisdizionale) di una situazione giuridica soggettiva collegata al documento al quale si chiede di accedere. I precisi requisiti che devono connotare l'interesse dell istante si spiegano alla luce dell'esigenza di porre dei limiti a un accesso indiscriminato ai documenti amministrativi, bloccando azioni popolari, finalizzate esclusivamente a un controllo generalizzato sull'agire amministrativo 26. La giurisprudenza amministrativa, al riguardo, ha efficacemente chiarito in cosa consiste l'interesse che permette il riconoscimento della legittimazione attiva all'accesso: è sufficiente che l'istante dimostri che gli atti dei quali chiede l'ostensione sono idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei propri confronti. Tali effetti consistono nella lesione di una posizione giuridicamente tutelata, anche non qualificabile in termini di diritto o interesse legittimo, purché differenziata dal mero, 22 Va rilevato che l'art. 22 ha infine esplicitato che il diritto di accesso comprende sia la visione che l'estrazione di copia del documento. Ciò tuttavia non era pacifico prima della modifica del 2005, quando si riteneva che il nucleo dell'accesso fosse limitato alla sola visione, essendo in certi casi vietata l'estrazione di copia per esigenze di tutela di riservatezza di altri soggetti coinvolti. In generale, sul diritto d accesso, Simonati, I principi in materia di accesso, 1008, in Sandulli M.A. (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, cit.; Sgueo, Il diritto di accesso agli atti, Giornale dir. amm., 2014, Sulla sufficienza dell'inerenza dell'atto di cui si chiede l'ostensione alla cura dell'interesse pubblico da parte della P.A., senza riferimento alla natura o al regime pubblico o privato si vedano Cons. Stato, Ad. Plen., nn. 4 e 5/ Il soggetto pubblico potrà, pertanto, solo sollecitare la P.A. detentrice dei documenti ai quali chiede l'accesso, ma non si riscontrano forme di tutela efficaci e intermedie, rispetto all'estremo opposto della configurabilità del reato di omissione di atti d'ufficio. 25 Gli strumenti a disposizione del soggetto pubblico consistono essenzialmente nella consultazione e acquisizione diretta dei documenti prevista dal D.P.R. 28 dicembre 2000 n Va però rilevata una tendenziale debolezza della posizione del soggetto pubblico rispetto al privato, poiché in caso di rifiuto da parte della P.A. detentrice, non sono previsti strumenti di tutela analoghi a quelli propri del diritto d'accesso. 26 Tra le altre, T.A.R. Parma 9 febbraio 2010 n

8 generico interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'azione amministrativa 27. L'accesso deve quindi essere garantito ogniqualvolta la conoscenza dei documenti sia necessaria per difendere una posizione soggettiva di cui si è titolari, purché differenziata e qualificata. L'interesse che può legittimare all'accesso solitamente è individuale, ma non è escluso che possa trattarsi anche di un interesse collettivo di cui è titolare una determinata categoria o gruppo qualificato di soggetti. Tale ipotesi è oggi contemplata dallo stesso art. 22 comma 1, lett. b), corroborato dalla giurisprudenza che ammette la legittimazione ad agire in accesso in capo anche ad associazioni che annoverano tra le proprie finalità statutarie il farsi portatori di un interesse di categoria, ferma restando la necessità che gli atti di cui si chiede l'ostensione siano in grado di incidere in via immediata e diretta, e non meramente potenziale o riflessa, sulle posizioni di cui la categoria (intesa in senso complessivo ed omogeneo e distinta dai singoli utenti) è titolare Quanto ai legittimati passivi, cui si rimanda per più approfondite considerazioni ai parr e 4, basti ricordare che la legge, sotto l'etichetta Pubblica Amministrazione, raggruppa varie tipologie di soggetti: le Amministrazioni in senso classico, gli altri soggetti di diritto pubblico, i soggetti di diritto privato, seppur limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata a livello nazionale o comunitario (art. 22 comma 1 lett. e), nonché, più specificamente, le aziende autonome e speciali, gli enti pubblici e i gestori di servizio pubblico (art. 23) 30. La legge n. 241 non prevede un diritto d'accesso assoluto, ma traccia i casi in cui l'ostensione dei documenti amministrativi recede di fronte a interessi superiori, o comunque prevalenti nel caso concreto 31. Si tratta, in linea di massima, di casi in cui vige il segreto o in cui sono coinvolti rilevanti interessi, quali sicurezza e difesa nazionale, politica monetaria e valutaria, ordine pubblico inteso come prevenzione e repressione della criminalità, o ancora per esigenze di riservatezza dei terzi coinvolti dal documento di cui si chiede l'ostensione o quando sono in questione dati sensibili o sensibilissimi 32. Ulteriore limite generale, che 27 T.A.R. Milano, Sez. III, 3 marzo 2010 n Si pensi alle numerose pronunce in tema di legittimazione attiva del Codacons. Tra tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7/ È importante sottolineare che l'interesse preso in considerazione dall'art. 22 non va confuso o sovrapposto all'interesse a ricorrere, che costituisce una condizione dell'azione nell'ambito del processo amministrativo. La necessità di mantenere una distinzione tra questi due concetti incide sulla lettura che deve essere data al requisito dell'attualità dell'interesse. Mentre, infatti, in sede processuale la lesione che si lamenta col ricorso deve essersi verificata, o essere almeno certa e imminente, ai fini dell'accesso è sufficiente la sua mera potenzialità, intesa come idoneità dell'atto di cui si chiede l'ostensione a spiegare effetti lesivi in capo all'istante. In altre parole, la sussistenza del requisito dell'attualità va valutata rispetto alla conoscenza dei documenti: la situazione giuridica soggettiva che si vuole tutelare non è direttamente oggetto dell'interesse all'accesso, ma è ad esso collegata solo in via indiretta attraverso un nesso di strumentalità. Dal punto di vista pratico, quanto detto si traduce nel fatto che ciò che la P.A. deve valutare rispetto a un'istanza d'accesso, è soltanto l'esistenza di un interesse differenziato alla conoscenza dei documenti indicati, non dovendo addentrarsi in valutazioni sull'ammissibilità o la fondatezza della domanda o censura proposta. Cons. Stato, Sez. V, n. 4321/2013; Sez. IV, n. 4530/2012; T.A.R. Lazio, Sez. I, 28 gennaio 2008 n L'art. 23 annovera tra i legittimati passivi all'accesso anche le Autorità di garanzia e vigilanza, rispetto alle quali operano regole particolari dettate dai relativi ordinamenti. Simonati, L ambito di applicazione del diritto di accesso, 1087, Sandulli M.A. (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, cit. 31 Tali limiti sono tassativi. L'art. 24 non è però omogeneo nella sua formulazione: alcuni limiti sono indicati specificamente, per altri invece la norma fissa soltanto i principi, rimandandone la concreta individuazione ad appositi regolamenti attuativi. Alberti, I casi di esclusione dal diritto d accesso, 1096, Sandulli M.A. (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, cit. 32 I limiti al diritto d'accesso si presentano però con diversa intensità a seconda che siano coinvolti dati sensibili e giudiziari o dati sensibilissimi. Come emerge dall'ultimo comma dell'art. 24, nel primo caso il limite è cedevole rispetto all'esigenza dell'istante che chiede il c.d. accesso difensivo. Ciò tuttavia non avviene nel caso di dati sensibilissimi (cioè attinenti allo stato di salute e alla sfera sessuale), per i quali si applica l'art. 60 del Codice di 8

9 prescinde dalla qualità degli interessi in gioco, è espresso dal comma 3 dell'art. 24, il quale, come già sopra anticipato, vieta che il diritto d'accesso si trasformi in un controllo generalizzato dell'operato della P.A., ispirato da intenti meramente esplorativi e finalizzato a conoscere qualsiasi provvedimento da essa formato o detenuto, senza alcun collegamento con un interesse specifico, strumentale alla tutela di una situazione giuridica soggettiva rilevante di cui l'istante è titolare La qualificazione del diritto d accesso. - Sembra opportuno, a questo punto, dare brevemente conto del vivace dibattito che si è sviluppato attorno alla questione della natura giuridica della posizione vantata dall'istante ai fini dell'accesso. Gli orientamenti che si contrapponevano qualificavano l accesso, rispettivamente, come posizione di interesse legittimo o di diritto soggettivo: distinzione tutt altro che accademica, ma dagli con evidenti risvolti concreti, anzitutto dal punto di vista processuale, quanto alla necessità di rispettare il termine decadenziale per ricorrere al T.A.R., alla riproponibilità dell'istanza, alle conseguenze della mancata notifica ai controinteressati 35. La questione più rilevante riguardava, di certo, il tipo di domanda, e correlativamente, di pronuncia, che avrebbe dovuto emanare il giudice amministrativo: tradizionale giudizio impugnatorio con pronuncia di annullamento se si riteneva di essere di fronte a una posizione di interesse legittimo; diversamente, azione di accertamento del diritto soggettivo all'accesso ed emanazione di un ordine di esibizione dei documenti di cui si chiedeva l'ostensione. Sul punto, è più volte intervenuta l'adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale tuttavia si è attestata su posizioni ambigue. In un primo momento, essa ha sposato l'indirizzo dell interesse legittimo, con argomentazioni fondate essenzialmente sul fatto che la situazione di conflitto tra la pretesa all'ostensione dell'istante e la tutela della riservatezza del controinteressato dovesse essere risolta tramite un giudizio di prevalenza, effettuato dall'amministrazione in via autoritativa e cristallizzato in un atto avente natura provvedimentale 36. Tuttavia, tale presa di posizione non è riuscita a sopire i contrasti già presenti in giurisprudenza, al punto che la questione è stata nuovamente inviata alla stessa Adunanza da parte della Sesta Sezione del Consiglio di Stato 37 ; questa volta, però, nel tentativo di ottenere una pronuncia favorevole alla tesi della natura di diritto soggettivo dell'accesso. Tuttavia, neppure la nuova decisione dell'organo plenario è stata soddisfacente, poiché essa non si è risolta in una decisa presa di posizione, risolutiva del contrasto: l accesso, infatti, configurerebbe una posizione strumentale, che serve solo a mettere a disposizione dell'istante una serie di poteri procedimentali finalizzati a ottenere l'esibizione di documenti utili per tutelare gli interessi sostanziali ad essa sottostanti. Ciò che Protezione dei dati personali (D.L.vo 30 giugno 2003 n. 196): in proposito la giurisprudenza ha ritenuto che in questi casi la riservatezza può cedere e l'accesso essere consentito se la situazione che si vuole tutelare è di rango almeno pari ai diritti dell'interessato (diritto o libertà fondamentale inviolabile o diritto della personalità). T.A.R. Bari, Sez. III, n. 120/ T.A.R. Lazio, Sez. II, n / Quanto alle modalità di esercizio del diritto all'ostensione è sufficiente ricordare che l'art. 25 legge n. 241 del 1990, va integrato con le disposizioni di cui al D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184, Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi. In particolare, accanto al tradizionale accesso formale, si prevede la possibilità di accesso informale, mediante richiesta anche verbale, nei casi in cui non vi siano dubbi sulla legittimazione dell'istante e non risultino controinteressati. 35 In particolare, se la posizione è qualificata come interesse legittimo, la mancata notifica del ricorso ad almeno uno dei controinteressati, determina, secondo le regole generali, l'inammissibilità dello stesso. Diversamente, laddove si ritenga di qualificarla come posizione di diritto soggettivo, ben potrebbe il giudice ordinare l'integrazione del contraddittorio ai sensi dell'art. 102 Cod. proc. civ. 36 Cons Stato, Ad. Plen. 22 aprile 1999 nn. 4 e 5; 28 aprile 1999 n. 6; ma soprattutto 24 giugno 1999 n Cons. Stato, Sez. VI, ord. 9 settembre 2005 n

10 conta, quindi, non è delineare la natura della posizione del richiedente, ma piuttosto definire compiutamente il regime giuridico dei poteri e delle azioni a lui attribuite. L attenzione della Plenaria, quindi, si è soffermata sulle problematiche questioni processuali prima accennate, stabilendo l'operatività, anche per l'istanza di accesso, del termine decadenziale e la conseguente non reiterabilità dell'istanza, nonché l'inammissibilità dell'impugnazione del successivo diniego laddove meramente confermativo del primo Stante la declinatoria di qualificazioni espresse e nette, era dunque prevedibile e inevitabile che, a seguito della mancata presa di posizione da parte del Consiglio di Stato, ancora oggi si riscontrano in giurisprudenza orientamenti diversi quanto alla natura della posizione fatta valere dal soggetto che agisce in accesso La normativa del Testo Unico sugli Enti locali. - Ipotesi speciale e derogatoria rispetto alla sopra ricordata disciplina generale è quella prevista dall'art. 43 comma 2 T.U.E.L. (D.L.vo n. 267 del 2000) relativa all'accesso da parte dei consiglieri comunali e provinciali alle informazioni e ai documenti in possesso dell Ente di appartenenza, che risultino utili per il migliore espletamento del proprio mandato (vedi infra, par. 3.4.) Il diritto di informazione del socio di S.p.a. - Se, sul piano pubblicistico, l'esigenza di conoscere documenti rilevanti per la posizione di cui si è titolare è protetta in via generale e quale metodo specifico per dare concreta attuazione del principio generale di trasparenza, altrettanto non può dirsi nell ambito del diritto privato, dove le ipotesi di accesso agli atti sono limitate solo a determinati settori e di portata più circoscritta. In particolare e per quel che qui interessa, la tutela del diritto d informazione e conoscenza dei singoli è, in qualche misura, assicurata nell'ambito del diritto societario attraverso il riconoscimento al socio di un diritto di informazione. Esso appartiene al novero dei c.d. diritti amministrativi 41, che attengono non solo al funzionamento dell'organo assembleare (basti ricordare il diritto di voto e di intervento in assemblea) 42, ma anche al rapporto del socio con l'attività di gestione, la quale può essere da lui controllata attraverso vari strumenti. Tra questi vanno annoverati, oltre al diritto di denuncia al collegio sindacale e al tribunale (artt e 2409 Cod. civ.) 43, i c.d. diritti, appunto, di informazione I giudici amministrativi non hanno tuttavia offerto una soluzione in ordine al problema delle conseguenze della mancata notifica al controinteressato. Tale questione vede quindi a tutt'oggi un'incertezza in ordine alla soluzione da adottare, la quale, in assenza di una risposta legislativa e giurisprudenziale sul punto, deve essere decisa prendendo posizione a monte sulla natura della posizione fatta valere in giudizio. 39 In questo modo l'adunanza Plenaria non ha statuito sulla natura della posizione fatta valere in giudizio, né si può affermare che le soluzioni che essa ha fornito a talune questioni processuali possano fornire indizi a tal fine. Come è evidente, e inoltre confermato dalla giurisprudenza successiva, esistono nell'ordinamento ipotesi nelle quali l'esercizio di un diritto soggettivo è sottoposto a termini di decadenza: basti pensare nell'ambito del diritto civile all'azione diretta a far valere la garanzia per vizi nei contratti di vendita o di appalto (artt. 1495, 1519 sexies, 1667 Cod. civ.) o la nullità delle delibere assembleari di società, o ancora le norme sull'impugnazione degli accertamenti tributari, finalizzata a contestare l'esistenza dell'obbligazione tributaria (art. 19 D.L.vo 31 dicembre 1992 n. 546). In giurisprudenza vedi Cons. Stato, Sez. VI, ord. 9 settembre 2005 n ; Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2007 n In dottrina vedi Garofoli Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, cit., Da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 26 luglio 2012 n. 4261, che propugna la tesi del diritto soggettivo. 41 I diritti amministrativi del socio vanno distinti dai c.d. diritti patrimoniali, che invece attengono alla remunerazione dell'investimento nelle partecipazioni durante la vita della società e al riparto del residuo al momento del suo scioglimento. Essi sono essenzialmente il diritto all'utile e il diritto, in sede di liquidazione, al rimborso del capitale sociale e alla ripartizione dell'eventuale residuo (art Cod. civ.). Notari, Le società azionarie, in AA.VV., Diritto delle società, Milano, 2005, Tra i diritti che attengono al funzionamento dell'organo assembleare vanno annoverati, oltre al diritto di voto e di intervento (art Cod. civ.), il diritto di chiedere la convocazione dell'assemblea (art Cod. civ.), di ottenerne il rinvio (art Cod. civ.), di impugnare le delibere assembleari invalide (art Cod. civ.). 43 Va però specificato che il diritto di denuncia previsto dall'art spetta al socio ed è diretto a stimolare il controllo 10

11 In senso lato, diverse sono le previsioni dettate dal codice nel capo dedicato alle società per azioni che rispondono a esigenze notiziali. Un primo gruppo di norme attiene alla fase officiosa (analogamente ai doveri di trasparenza e pubblicità della P.A.) e riguarda l'obbligo di deposito e iscrizione dell'atto costitutivo della società (art Cod. civ.) e di altri specifici documenti nel registro delle imprese, come, ad esempio, i verbali delle delibere assembleari in determinate ipotesi 45, il bilancio (art Cod. civ.), le deliberazioni di nomina o revoca dei sindaci (art Cod. civ.). Sono poi previsti obblighi informativi funzionali allo svolgimento dell'assemblea: in generale, l'art prevede la pubblicità dell'avviso della sua convocazione, che può essere dato tramite pubblicazione in Gazzetta Ufficiale o su un quotidiano o, in mancanza e se la società non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento almeno otto giorni prima dell'assemblea. Ovviamente, tale avviso deve essere coerente con le finalità di informazione ad esso sottese e, quindi, contenere, tra le altre indicazioni, anche il c.d. ordine del giorno, cioè l'elenco delle materie che verranno trattate. È evidente che queste previsioni sono dirette a consentire ai soci di partecipare all'assemblea con cognizione di causa, impedendo al contempo che essi vengano colti di sorpresa da decisioni preconfezionate dagli organi di governo della società e chiamati a deliberare su questioni, rispetto alle quali non hanno avuto tempo e possibilità di maturare un opinione ponderata. A garanzia del diritto di decidere consapevolmente, il comma 4 della norma citata prevede il diritto di veto del singolo socio, il quale può opporsi alla discussione in ordine ad argomenti rispetto ai quali non si ritenga, per il mancato rispetto delle cautele descritte e non per sua colpa, sufficientemente informato. In tali casi, se si raggiunge la minoranza qualificata prevista dall'art Cod. civ., si potrà ottenere il rinvio dell'assemblea, al fine di disporre di un congruo termine per colmare le lacune conoscitive. Nel caso in cui, invece, si giunga comunque a una deliberazione, questa sarà annullabile ai sensi dell'art Cod. civ., in quanto adottata in difformità dalla legge ed eventualmente dallo statuto, se recante analoghe previsioni tese a garantire il diritto di informazione del singolo. Al fine di consentire o agevolare il socio affinché giunga all'assemblea con una conoscenza sufficiente per deliberare consapevolmente, il codice detta obblighi informativi specifici, di pubblicitànotizia, che impongono, per un certo periodo precedente l'assemblea, il deposito presso la sede della società della documentazione rilevante per le questioni inserite all'ordine del giorno: si tratta, in generale, delle scritture contabili (art Cod. civ.) 46 e di documenti interno da parte del collegio sindacale sui fatti censurabili denunziati. A seguito della denuncia, sorge in capo collegio dei sindaci l'onere di attivarsi tempestivamente per verificare le notizie apprese e per consultarsi con l'assemblea, esprimendo i risultati delle proprie indagini. Diversamente, la denuncia da parte dei soci di gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società o alle controllate, prevista dall'art. 2409, è diretta a far scattare un controllo esterno, svolto dall'organo giudiziario sull'operato degli amministratori. 44 In linea generale, tra i diritti che attengono al rapporto dei soci con l'attività di gestione rientrano, oltre a quelli citati, anche il diritto di impugnare le deliberazioni lesive dei diritti dei soci (art Cod. civ.) e di esperire l'azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori (art. 2388). 45 Ad esempio per il verbale dell'assemblea nella quale sono stati comunicati i patti parasociali per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, in particolare ad azionariato diffuso (art ter Cod. civ.). Non è però previsto il deposito dell'intero patto ma solo del verbale con il quale è stata data all'assemblea comunicazione, anche sommaria, di esso. 46 Le scritture contabili sono costituite da bilancio, stato patrimoniale e conto economico (artt e segg.), cui si aggiungono, sempre a fini informativi, la nota integrativa (art. 2427), la relazione sulla gestione degli amministratori (art. 2428), la relazione dei sindaci (art. 2429) e del revisore dei conti. Il bilancio e le relazioni devono essere depositate presso la sede della società nei 15 giorni precedenti l'assemblea e fino alla sua approvazione, affinché i soci possano prenderne visione. 11

12 relativi ad operazioni per le quali è necessaria la previa autorizzazione assembleare 47. Va, tuttavia, osservato che gli obblighi di pubblicità sin qui descritti costituiscono essenzialmente dei presidi finalizzati a garantire che la volontà deliberativa del socio si esplichi nella maniera più ponderata e seria possibile, ma non costituiscono uno strumento attraverso il quale il socio possa attivarsi per accedere, a fini conoscitivi, alla documentazione sociale. Un tale potere, che costituisce un diritto di informazione propriamente inteso, è attribuito al socio dall'art Cod. civ., anche se formalmente qualificato dalla norma come diritto di ispezione. Ai sensi di tale disposizione, egli può esaminare e ottenere estratti, a proprie spese, del libro dei soci e del libro delle adunanze e delle deliberazioni assembleari, previsti dall'art. 2421, nn. 1) e 3). Va però precisato che i riferimenti al libro delle adunanze e delle deliberazioni assembleari, nonché all ottenimento di estratti sono meramente indicativi quanto all estensione del diritto di informazione del socio. Sul punto, infatti, la giurisprudenza ha chiarito che l ispezione del socio può coprire tutti i documenti necessari a consentire la verifica dell osservanza delle norme che regolano la rappresentanza azionaria e lo svolgimento dell assemblea (compresi, ad esempio, i verbali assembleari) 48, e che la possibilità di ottenere estratti di tale documentazione non è quid minus rispetto al diritto di ispezionare i libri. Tale riferimento si spiega in base a ragioni essenzialmente pratiche, poiché è più ragionevole che l accertamento si svolga in modo selettivo, ma ciò non impedisce la richiesta di una documentazione integrale, da respingersi solo nel caso in cui essa abbia finalità meramente emulativa 49. Peraltro, in ambito societario, il bilanciamento tra i diversi interessi in gioco porta al riconoscimento di un diritto di informazione non pienamente corrispondente e anzi inferiore, per estensione, al diritto d'accesso amministrativo. Questa minor estensione si può spiegare anche alla luce del fatto che il diritto di informazione del singolo socio è attuato in via principale e diretta dall attività di vigilanza sull osservanza della legge e dell atto costitutivo rimessa all organo di controllo (collegio sindacale, art Cod. civ.) e agli enti istituzionali a ciò preposti, mentre la possibilità del socio acquisire personalmente dati sul funzionamento dell assemblea ai sensi dell art Cod. civ. ne costituisce attuazione indiretta, in quanto operante solo in via integrativa/residuale 50. Quanto al socio, egli può sempre prendere visione delle scritture contabili depositate presso la sede della società, se non altro per giungere al momento di deliberarne l'approvazione sufficientemente informato; egli ha, dunque, un diritto di accedere ai soli libri sociali, ai sensi dell'art. 2422, ma (a differenza del diritto d accesso amministrativo) senza necessità di essere portatore di un interesse qualificato, né di motivare la propria istanza, essendo sufficiente a tal fine la qualità di socio. Gli interessi informativi dei terzi sono, tuttavia, tutelati in misura minore rispetto all ordinamento amministrativo, poiché essi si scontrano con il c.d. segreto aziendale, che denota un'esigenza di riservatezza particolarmente forte nell'ambito dell'impresa, in quanto permeata di un significato anche economico. In linea generale, il conflitto tra tali interessi 47 In particolare si richiama l'obbligo di deposito della relazione dell'esperto nel caso di acquisto da parte della società di beni o crediti di promotori, fondatori, soci e amministratori nei 15 giorni precedenti l'assemblea affinché i soci possano prenderne visione (art bis Cod. civ.); l'obbligo di deposito della relazione degli amministratori che illustra l'operazione con la quale si accordano prestiti o si forniscono garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie nei 30 giorni precedenti l'assemblea (art Cod. civ.). 48 Si tratta, infatti, di documenti che la società è tenuta a conservare (art comma 1 Cod. civ.). Cass. civ., Sez. I, 20 giugno 2000 n Cass. civ., Sez. I, 12 ottobre 1994 n Cass. civ., Sez. I, 9 ottobre 2013 n

13 viene risolto con una soluzione di compromesso, consistente nell'obbligare l'imprenditore alla redazione e conservazione dei documenti contabili, senza però giungere ad imporne la pubblicazione (ad eccezione delle s.p.a., nelle quali il bilancio viene reso pubblico mediante iscrizione nel registro delle imprese) 51. I terzi non potranno, comunque, accedere ai libri sociali. Rispetto al diritto di accesso amministrativo, quindi, il diritto di informazione previsto in ambito societario è un diritto a legittimazione astratta (in quanto prescinde da uno specifico e dichiarato interesse) ma ristretta, poiché garantito solo ai soggetti dotati della qualifica di socio, essendo sbarrata la via a quanti, pur privi di detta qualità, sarebbero portatori di un interesse in astratto anche più pregnante Rimedi alternativi o cumulativi? - In un panorama, come quello attuale, in cui sempre più si assiste allo svolgimento di funzioni pubbliche da parte di soggetti dotati di una struttura formalmente privata (di regola societaria), si pone, a questo punto, il problema di comprendere come vada delineato il rapporto tra gli strumenti informativi pubblicistici e quelli privatistici. Ci si chiede, in sostanza, se l'accesso amministrativo e il diritto di informazione societaria si pongano in un rapporto di radicale alternatività, escludendosi a vicenda, oppure se essi siano fungibili, potendo essere scelti liberamente dal privato a seconda delle proprie esigenze o, ancora, se essi possano addirittura integrarsi o cumularsi. È evidente che l accesso pubblicistico e il diritto di informazione privatistico abbiano presupposti, legittimazione, estensione, nonché giurisdizioni differenti 52 : essi non sono pertanto sempre perfettamente intercambiabili, poiché nella scelta su come agire si deve sempre tenere conto dell'adeguatezza del mezzo rispetto al raggiungimento del fine, nonché della sua efficienza ed economicità in termini di costi benefici 53. Per quanto osservato nel paragrafo precedente, soprattutto in relazione all ambito oggettivo certamente più ristretto del diritto d ispezione del socio (avente ad oggetto, in linea di massima, solo i libri sociali), non è possibile ritenere tali strumenti, sebbene diretti alla stessa finalità di disvelamento degli atti dell ente, completamente e perfettamente fungibili. Semmai il diritto di informazione societario può essere visto come un primo step che il soggetto può tentare, se non per ottenere immediatamente le informazioni alle quali ha interesse, perlomeno in via esplorativa, al fine di capire se vi siano o meno documenti rispetto ai quali esercitare il diritto d accesso (sempre che al suo esperimento egli sia legittimato, in quando portatore di un interesse specifico, concreto e attuale). Ciò comporta che i citati strumenti privatistici e pubblicistici possano, ciascuno con i propri presupposti e nel proprio ambito di applicazione, convivere ed integrarsi l uno con l altro, anche nell'ottica del principio generale di effettività della tutela che deve essere garantita al cittadino. Il diritto di accesso può, in definitiva, ampliare le possibilità conoscitive del socio: esso non costituisce una deroga al modello classico del diritto d'ispezione societaria, ma è, semmai, 51 La necessità di tutelare il segreto aziendale ha portato il Legislatore a non imporre la pubblicazione delle scritture contabili e a subordinare la loro comunicazione integrale e la loro esibizione nel processo a un ordine del giudice, nelle limitate ipotesi in cui ciò è ammesso (art Cod. civ.). 52 Avverso un rifiuto di esibire i documenti richiesti, il soggetto potrà rivolgersi al giudice ordinario, nel caso in cui abbia esercitato il proprio diritto d ispezione societaria (art Cod. civ.), mentre, se ha presentato la propria istanza in base al diritto d accesso, dovrà adire il giudice amministrativo (azionando il rito speciale accelerato previsto dall art. 25 comma 5 legge n. 241 del 1990, e dall art. 116 Cod. proc. amm.), oppure il difensore civico competente per territorio (se si tratta di atti di amministrazioni comunali, provinciali, regionali) o la Commissione per l accesso ai documenti amministrativi (per atti di amministrazioni statali e periferiche dello Stato). 53 Questi profili non devono essere mero oggetto di enunciazioni di principio, ma vanno valutati in concreto, poiché anche su questa tipologia di scelte si esplica il controllo della Corte dei conti. 13

14 uno strumento che si aggiunge ad esso e rispetto al quale non crea problemi di incoerenza o di disparità di trattamento. Ad esempio, nel settore delle società partecipate dagli enti locali, la possibilità di un ricorso all accesso amministrativo nell ambito societario non dovrebbe ritenersi lesivo del principio di uguaglianza tra gli azionisti (art. 42, dir. 77/91/CEE 54 ), nel senso che gli azionisti pubblici (cui spetterebbe anche l'accesso speciale ex art. 43 T.U.E.L.) sarebbero privilegiati rispetto a quelli privati, poiché è evidente che anche questi ultimi potranno agire secondo le norme generali dell'accesso amministrativo, se portatori di un interesse a ciò legittimante 55. Per converso, le norme privatistiche del diritto commerciale incrementano il tasso di notiziabilità e trasparenza degli atti di gestione societaria. Si pensi, ad esempio, al soggetto pubblico che è, al contempo, socio di una società di diritto privato e che voglia accedere agli atti della stessa. È indubbio che sia il diritto d'ispezione societaria, sia l'accesso amministrativo siano idonei a raggiungere l'obiettivo di disvelamento dei dati in essi contenuti: tutto ciò, ovviamente, nel rispetto delle differenze di carattere oggettivo e soggettivo tra le due azioni, che si sono innanzi esaminate: la decisione di quanti e quali strumenti attivare dipenderà, allora, da una molteplicità di fattori quali, ad esempio, la tipologia di atto cui si vuole accedere, la quota di partecipazione posseduta, i tempi di evasione dell'istanza, le possibilità di accoglimento, ecc. 3. Il caso di una società autostradale. - È ora tempo di dare un obiettivo concreto all esposizione di carattere generale contenuta nei paragrafi precedenti: obiettivo che è quello di comprendere se una società autostradale partecipata, tra gli altri, da un ente locale possa essere assoggettata alla normativa pubblicistica sull accesso, e, segnatamente, allo speciale istituto partecipativo e informativo previsto dall'art. 43 comma 2 T.U.E.L. Ciò impone in via preliminare di indagarne la natura giuridica e l'applicabilità ad essa delle norme di diritto pubblico, quantomeno per una parte dell'attività esercitata La natura giuridica: organismo di diritto pubblico, società a prevalente partecipazione pubblica. - Anzitutto, è da dire che una società di diritto privato che gestisce un servizio autostradale può, in primo luogo, essere ricondotta alla categoria dell'organismo di diritto pubblico. Si tratta, come già sopra ricordato, di una figura di matrice comunitaria 56, ormai recepita nell'ordinamento nazionale dall'art. 3 comma 26 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, finalizzata ad integrare il novero delle amministrazioni aggiudicatrici tenute all'osservanza delle direttive comunitarie sull'evidenza pubblica Il riferimento è alla c.d. seconda direttiva in materia societaria (Direttiva Consiglio CEE 13 dicembre 1976 n. 77/91/CEE), recepita con D.P.R. 10 febbraio 1986 n Infatti, sia agli azionisti privati, che a quelli pubblici, se portatori di un interesse qualificato, è riconosciuta la possibilità di agire tramite le norme sull'accesso amministrativo. L'ulteriore questione della tipologia di accesso esercitabile, se quella generale ex artt. 22 e segg., legge n. 241 del 1990, o quella speciale prevista dal T.U.E.L. attiene, semmai, al problema dei diversi requisiti di legittimazione attiva che le citate discipline presuppongono. 56 Altre figure soggettive pubbliche che hanno in comune con l'organismo di diritto pubblico la matrice comunitaria, e che rilevano particolarmente nel settore delle procedure di affidamento, sono l'impresa pubblica (relativa agli appalti nei settori c.d. speciali) e i soggetti c.d. in house, inerenti al settore dell'affidamento di servizi pubblici senza gara. 57 La normativa comunitaria sugli appalti pubblici persegue in via primaria l'obiettivo di assicurare il pieno rispetto dei principi di concorrenza e par condicio tra le imprese di tutti gli Stati membri della Comunità, nel senso che dalla scelta del contraente devono essere espunte tutte le valutazioni di natura soggettiva, dovendo essa essere ancorata solo alla qualità dell'offerta presentata. Laddove, infatti, la Stazione Appaltante sia in larga misura partecipata da un Ente pubblico nazionale, può esservi il rischio che la scelta del contraente possa essere influenzata da fattori politici (come, ad esempio, la volontà di preferire un contraente nazionale). Proprio per prevenire tale situazione, il Legislatore comunitario ha imposto il rispetto di dettagliate procedure di evidenza pubblica, per assicurare che la 14

15 La definizione di organismo di diritto pubblico, cristallizzata nella citata norma, prescinde dalla veste pubblicistica o privatistica del soggetto ( qualsiasi organismo, anche in forma societaria ) ed è fondata essenzialmente su tre requisiti: a) il possesso della personalità giuridica, b) il fine perseguito, consistente nel soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale; c) la sottoposizione a un influenza pubblica. Sul punto è recentemente intervenuta la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, la quale si è specificamente occupata del problema dei parametri che devono guidare nella qualificazione di una società per azioni con partecipazione pubblica come organismo di diritto pubblico, anche quanto alla disciplina ad essa applicabile (sentenza 20 marzo 2012, n. 1574). In particolare, bisogna guardare ai seguenti elementi: a) modalità di costituzione, b) organizzazione, c) natura dell'attività, d) fine perseguito. È opportuno precisare che la citata sentenza prende in considerazione due tipologie di soggetti: anzitutto, le società pubbliche che svolgono attività amministrativa, di cui ci si occupa nel presente paragrafo 59 ; in secondo luogo, i soggetti pubblici esercenti attività imprenditoriale, sui quali, anche quanto alla disciplina applicabile vedi infra, parr. 3.2 e 3.3. Quanto alla costituzione, essa può avvenire tramite una manifestazione di autonomia negoziale (di norma un contratto associativo con comunione di scopo ai sensi dell'art Cod. civ.), oppure in virtù di un'espressa previsione legislativa (si pensi alle s.p.a. create all'esito dei processi di privatizzazione degli Enti pubblici economici). In entrambi i casi, la costituita società per azioni sarà dotata di personalità giuridica, secondo le regole generali di diritto privato. La sua organizzazione, analogamente, è definita dalle norme del Codice civile, le quali disegnano una struttura in cui i compiti sono divisi tra l'organo di governo ( per usare il linguaggio pubblicistico), cioè l assemblea (con funzioni deliberative), l'organo amministrativo (con funzioni di gestione) e l'organo sindacale (con funzioni di controllo). Su questa struttura di base incide il carattere pubblico della società: la circostanza che un Ente pubblico detenga una quota azionaria maggioritaria determina che esso eserciti un'influenza dominante sulla società. Ciò, in base all'art comma 1 Cod. civ., il quale prevede che lo statuto possa conferire allo Stato o agli Enti pubblici detentori di azioni la facoltà di nominare un numero di componenti degli organi di gestione e controllo che sia proporzionale alla partecipazione al capitale sociale 60. Questi poteri speciali sono ancora più accentuati nelle società pubbliche costituite ex lege all'esito della privatizzazione. Va però precisato che, ai fini della qualificazione in termini di organismo di diritto pubblico, scelta del soggetto cui affidare l'appalto si basi il più possibile su ragioni esclusivamente economiche. Garofoli Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, cit., Le implicazioni, in termini di disciplina applicabile, della qualificazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico sono sia sostanziali (applicabilità della disciplina comunitaria per l'affidamento dell'appalto), che processuali, poiché ne deriva il radicarsi della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, lett. e) n. 1, cod. proc. amm. 59 Quanto a queste, i giudici amministrativi rilevano che non vi è una figura unitaria, poiché molteplici sono le figure soggettive configurabili (società in house, organismi di diritto pubblico, società pubbliche affidatarie di lavori pubblici ex art. 32 comma 1, lett. c), Codice dei contratti, società costituite o partecipate per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività delle P.A. regionali e locali ex art. 13, decreto legge n. 223 del 2006). 60 Il requisito della proporzionalità tra la quota di partecipazione al capitale e il numero di soggetti che possono essere nominati nell'organo gestorio e di controllo è stato introdotto con la L. 25 febbraio 2008 n. 34, la quale ha recepito le indicazioni espresse dalla Corte di Giustizia (sentenza 6 dicembre 2007, in cause riunite C-463/04 e C-464/04), al fine di vincolare la possibilità di esercitare un'influenza dominante sulla società alla detenzione di una partecipazione maggioritaria e di evitare che i poteri speciali del socio pubblico possano ostacolare e disincentivare gli investimenti privati (Corte di Giustizia, sentenza 26 marzo 2009, causa C-326/07). Cons. Stato, Sez. VI, n. 1574/

16 il requisito dell'influenza dominante non discende necessariamente dalla circostanza che il soggetto pubblico abbia nominato la maggioranza dei componenti degli organi di gestione o di controllo: infatti, le condizioni previste dall'art. 3, D.L.vo n. 163 del 2006 (finanziamento o partecipazione maggioritaria, nomina della maggioranza dei componenti dei suddetti organi) sono alternative; con la conseguenza che l'integrazione di una sola di queste risulterà, a tal fine, sufficiente. Relativamente al criterio del finanziamento prevalente, si ha riguardo alle erogazioni concesse dalla P.A. rispetto alle quali la giurisprudenza, soprattutto comunitaria, ha ritenuto di dover precisare alcuni profili. Da un lato, esse non devono avere carattere di corrispettivo rispetto a una prestazione eseguita da parte della società che le riceve; inoltre esse devono superare percentualmente la metà delle complessive entrate di cui gode il soggetto finanziato 61. Per quanto attiene, invece, al requisito del controllo della gestione, si ritiene che debba essere fatto riferimento alla detenzione, da parte del soggetto o dei soggetti pubblici, della maggioranza delle azioni della s.p.a. partecipata, o di quota diversa ma comunque idonea a garantirne il controllo. L'art. 3 Codice dei contratti pubblici, richiede inoltre che l'attività svolta dal soggetto pubblico abbia carattere non industriale o commerciale e risponda a esigenze di interesse generale 62. In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che ciò si verifica quando i compiti dell ente vengono svolti tramite un attività che non comporta alcuna assunzione del rischio di impresa: indici sintomatici del fatto che l ente non agisce con metodo economico (industriale/commerciale) sono individuati nel fatto che esso operi in assenza di un mercato concorrenziale (mancanza di beni, servizi, fornitori alternativi) o, qualora vi sia una situazione di pluralità di operatori, nell esistenza di forme pubbliche di finanziamento che forniscano all ente il sostegno necessario per sopravvivere sul mercato La società autostradale: un soggetto sostanzialmente pubblico. - Alla stregua delle osservazioni che precedono, non vi è dubbio che una società autostradale possa essere qualificata come organismo di diritto pubblico. A tal riguardo, infatti, il T.R.G.A. di Trento, con sentenza n. 130/2007, ha riconosciuto tale natura in capo alla società Autobrennero, la quale, in quanto concessionaria di bene pubblico o servizio pubblico, è tenuta al perseguimento di fini di carattere generale a favore di un utenza indeterminata. L esigenza di assicurare la gestione del servizio pubblico autostradale in termini di continuità e regolarità risulta prevalente sul carattere economico e imprenditoriale, che è certamente presente. Peraltro, la giurisprudenza precisa che per qualificare un soggetto come organismo di diritto pubblico la finalità di soddisfare esigenze di carattere generale non deve necessariamente essere esclusiva, e nemmeno prevalente, potendo essa anche costituire una 61 Corte di Giustizia, 3 ottobre 2000 C-380/98, University of Cambridge. Garofoli Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, cit., I requisiti del carattere non industriale o commerciale dell'attività svolta e dello scopo di interesse generale della stessa devono essere oggetto di accertamenti distinti e progressivi. Emblematica in tal senso è stata la vicenda della qualificazione in termini di organismo di diritto pubblico dell'ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, nell'ambito di un giudizio di impugnazione degli atti concernenti la gara per la costruzione di nuovi padiglioni espositivi. 63 Sull assenza del metodo economico quale elemento caratterizzante l organismo di diritto pubblico, Cass. civ., SS.UU., 9 maggio 2011 n ; Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 2013 n. 570; Sez. VI, 20 marzo 2012 n. 1574, con commento di Sigismondi, Le società pubbliche verso un sistema coerente? Il contributo del giudice amministrativo, Giornale dir. amm., 2013, 52. Queste pronunce sono riprese da Dugato, Le società a partecipazione pubblica, Giornale dir. amm., 2013,

17 parte relativamente poco rilevante delle attività svolte 64. La citata società è inoltre partecipata per più dell 80% da enti pubblici, nonché amministrata da organi la cui composizione è rimessa alle determinazioni di detti enti. Essa, inoltre, può anche essere considerata in termini di gestore di servizio pubblico, o comunque, come soggetto che svolge un servizio di rilevanza pubblica, quale è indubbiamente l attività di promozione, progettazione, costruzione ed esercizio di autostrade, comprese le opere stradali ed altre di pubblica utilità accessorie o comunque connesse con l attività autostradale, affidate [ad essa] in concessione di costruzione e/o di gestione 65. In ragione delle caratteristiche citate, Autobrennero, come qualunque altra società autostradale con analoghe caratteristiche, è un soggetto sostanzialmente pubblico, quale società a prevalente partecipazione pubblica, nonché gestore di un bene o servizio pubblico: in altri termini, ma anche, volendo, quale organismo di diritto pubblico L assoggettamento alla disciplina dell accesso dell attività di diritto privato dei soggetti pubblici. - La legge n. 241 del 1990 dispone, all art. 1 comma 1 ter che i soggetti privati preposti allo svolgimento di attività amministrativa (compresi quelli che, pur operando attraverso strutture formalmente societarie, sono qualificabili come sostanzialmente pubblici), devono assicurare il rispetto dei principi che la guidano: non solo, quindi, le procedure di evidenza pubblica nella scelta dei contraenti nel settore degli appalti, ma anche e più in generale tutte le norme che regolano l azione pubblica, inclusi i principi di pubblicità e trasparenza 66. Tuttavia, quando uno stesso soggetto svolge attività c.d. promiscua, amministrativa e d impresa, la giurisprudenza ammonisce rispetto alla necessità di mantenere distinti i diversi piani di attività, al fine di evitare che i vantaggi derivanti dall operare come P.A. possano essere trasposti nel settore in cui lo stesso soggetto svolge attività d impresa, alterando così [l ] equiordinazione tra imprese pubbliche e private, posta a presidio delle regole della concorrenza 67. Lo stesso principio di distinzione si ritrova in tema di diritto di accesso agli atti: l art. 22 comma 1, lett. e), estende la suddetta disciplina anche ai soggetti di dritto privato ma non in via generale, bensì limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. È evidente, infatti, che una generale estensione dell ambito di applicazione di una disciplina ritenuta invasiva da gran parte del ceto burocratico ed imprenditoriale, come quella finalizzata alla pubblicità e trasparenza dell agire amministrativo, rischierebbe di pregiudicare in maniera rilevante il soggetto economico privato, laddove fosse permesso a ogni interessato di accedere ai documenti inerenti la sua attività imprenditoriale, ingerendosi così nella sfera protetta dal segreto aziendale. Si tratta di una tematica inserita in un più vasto confronto. Vi è stato infatti, in passato, un acceso dibattito in ordine all assoggettabilità - o meno - all accesso di documenti correlati ad attività privatistica posta in essere dalla P.A., soprattutto con riferimento ai soggetti, anche privati, gestori di servizi pubblici. 64 Corte di Giustizia, 15 gennaio 1998 C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria. Garofoli Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, cit., T.R.G.A. di Trento, 12 ottobre 2012 n Cons. Stato, Sez. VI, 19 aprile , secondo cui l obbligo di garantire il diritto d accesso sussiste anche nei confronti di soggetti con personalità giuridica di diritto privato, a prescindere dalla loro qualificazione come organismo di diritto pubblico, qualora si tratti di soggetti gestori di servizi pubblici. 67 Cons. Stato, Sez. VI, 20 marzo ; Garofoli Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, cit., 197. Vedi anche Corte cost. n. 326/2008; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 agosto 2011 n. 17; Cons. Stato, Sez. VI, 20 marzo 2012 n

18 In un primo momento, la giurisprudenza tendeva a ritenere ostensibili solo gli atti che fossero diretta espressione di potestà amministrativa. Tuttavia, mano a mano che i moduli privatistici prendevano sempre più il sopravvento nell esercizio dell attività pubblica (cfr. supra, parr. 1 e segg.), è sorta l esigenza di garantire la trasparenza anche rispetto a tale modalità di esercizio del potere pubblico, tramite il riconoscimento del diritto d accesso anche per gli atti posti in essere tramite attività di diritto privato, ma pur sempre funzionalizzata alla cura dell interesse pubblico. Tale indirizzo estensivo è stato consacrato anche da diversi interventi dell Adunanza Plenaria (sentenze nn. 4 e 5 del 1999) e culminato nella modifica, nel 2005, dell art. 22, legge n. 241 del 1990, il quale al comma 1, lett. d), prevede oggi esplicitamente che è documento amministrativo accessibile, ogni rappresentazione [ ] concernent[e] attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della [sua] disciplina sostanziale. Tornando, brevemente, ai principi espressi dall Adunanza Plenaria nelle citate sentenze, occorre rilevare come queste pongano in rilievo che, se è indubbio che sia in atto un processo di progressiva osmosi tra le discipline pubblicistiche e privatistiche nel perseguimento dei fini di rilievo generale, è altrettanto vero come esse siano entrambe finalizzate alla cura dell interesse pubblico, il quale ne deve costantemente orientare l esercizio. Ciò spiega perché anche l attività di diritto privato, purché funzionalizzata, debba essere assoggettata ai principi sanciti dall art. 97 Cost 68, tra i quali rientra anche quello di trasparenza, posto alla base del diritto di accesso agli atti. Ne consegue che quando l attività svolta da un soggetto lato sensu pubblico (il riferimento è ai gestori di pubblici servizi), pur esplicandosi tramite moduli privatistici, sia direttamente inerente all erogazione, organizzazione o gestione del servizio e quindi rivolta alla cura dell interesse pubblico, essa dovrà essere assoggettata al diritto d accesso. Dalle esposte considerazioni l Adunanza Plenaria ha tratto il principio generale, secondo cui il diritto di accesso trova applicazione nei confronti di ogni tipologia di attività della P.A., poiché ogni attività amministrativa è vincolata all interesse collettivo 69, a nulla rilevando la sua disciplina sostanziale pubblicistica o privatistica. Sulla base di tali argomentazioni, il diritto d accesso è stato poi esteso anche agli atti privati di un soggetto che esercita un attività funzionalmente collegata, anche in via indiretta, alla gestione del servizio e alla cura dell interesse pubblico Ammissibilità del diritto di accesso agli atti ex art. 43 comma 2 D.L.vo n. 267 del Come già anticipato all inizio, nel caso della società autostradale in commento, era stata avanzata un istanza di accesso agli atti da parte di un consigliere di un Comune, detentore di una partecipazione, seppur esigua, in detta società (circa il 4%), finalizzata ad ottenere informazioni circa il rilascio delle c.d. tessere di libera circolazione 71 ; beneficio che la società, partecipata da enti pubblici per più dell 80%, metteva a disposizione di un certo numero di soggetti, permettendo di transitare sul tratto autostradale di competenza senza il pagamento del pedaggio normalmente e generalmente dovuto. L istanza, evidentemente, era 68 Cons. Stato, Ad. Plen., 22 aprile 1999 n. 4, sull ostensibilità degli atti di una procedura concorsuale indetta dalle Ferrovie dello Stato s.p.a. 69 Questione particolare è quella della c.d. attività residuale, in relazione alla quale l assoggettamento al principio di trasparenza e alla disciplina sull accesso va verificato tramite un giudizio di bilanciamento da svolgersi in base a criteri prefissati. 70 Cons. Stato, Ad. Plen., 22 aprile 1999 n. 5. Vedi anche Cons. Stato, Sez. VI, 29 luglio 2004 n In particolare, l istanza era diretta a prendere visione dei documenti relativi al numero di tessere emesse, dei beneficiari, dell ente che effettuava il pagamento finale per coprire i mancati introiti e degli importi totali fatturati per l anno

19 preordinata al fine di meglio esercitare il proprio mandato politico, per conoscere l effettiva destinazione degli investimenti effettuati dall Ente di appartenenza a favore della società autostradale, stante l incidenza, presuntivamente (e di qui la domanda d accesso) non irrilevante di una siffatta strategia o politica imprenditoriale sulla situazione economica della stessa. In tal modo, il consigliere esercitava un diritto a esso garantito dall art. 43 comma 2 del D.L.vo n. 267 del 2000 (T.U. sugli Enti Locali), che, come già sopra rilevato, prevede una forma speciale di accesso, parzialmente derogatoria e meno rigorosa, quanto a presupposti, rispetto a quello previsto dalla disciplina generale (artt. 22 e segg., legge n. 241 del 1990). Tale previsione speciale è, sì, espressione del principio democratico che sta alla base dell istituto generale dell accesso, ma stavolta con particolare riguardo e connessione con i principi dell autonomia locale e di rappresentanza della collettività stanziata nel relativo territorio. Pertanto, detto diritto di accesso non è correlato a un interesse personale, proprio dell istante, ma direttamente all interesse pubblico di tale collettività, che viene perseguito dal singolo esponente politico in virtù del mandato elettivo a lui conferito, come peraltro precisato anche da una recente pronuncia della IV Sezione del Consiglio di Stato In breve, gli elementi di specialità dell accesso previsto dal T.U.E.L. possono così riassumersi: a) un ambito di applicazione oggettiva più ampio, potendo l accesso essere esercitato per conoscere non solo atti e documenti, ma anche notizie e informazioni di carattere evidentemente non documentale (peraltro, in questo senso si atteggia il nuovo principio di trasparenza, inteso come accessibilità totale e divulgazione di documenti, informazioni e dati ai sensi degli artt. 1 e 2 del D.L.vo n. 33 del 2013); b) la possibilità di accedere agli atti sulla base dell esclusivo riferimento all esercizio del mandato, senza necessità di dimostrare di essere titolare di un interesse specifico, concreto ed attuale, né di motivare particolarmente, fermo sempre il limite del divieto di uno sfrenato sindacato generalizzato sull operato dell Amministrazione, vietato dall art. 24 comma 3 legge n. 241 del ; c) la non operatività del limite della riservatezza, essendo il consigliere tenuto al vincolo del segreto d ufficio 75 ; d) vi è però una limitazione soggettiva, poiché il consigliere può accedere solo agli atti detenuti da enti o aziende dipendenti dall Ente di riferimento. È proprio in ordine all interpretazione di quest ultimo requisito che si è registrato un significativo contrasto tra il T.R.G.A. di Trento e la IV Sezione del il Consiglio di Stato 76, del quale si intende ora dare conto e sul quale appare opportuno riflettere, anche in relazione alle recenti modifiche normative che hanno dato nuovo impulso al diritto d accesso, fino 72 Garofoli Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, cit., 875; Manganaro, L accesso agli atti ed alle informazioni degli enti locali, 1081, in Sandulli M.A. (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, cit. 73 Cons. Stato Sez. IV, 11 aprile 2014 n. 1768, secondo cui la funzione esponenziale del singolo consigliere comunale va intesa nel senso che egli compone, come parte del tutto, quella a propria volta esercitata dall ente rispetto alla comunità di cittadini da esso amministrata. Vedi anche Cons. Stato, Sez. VI, 21 dicembre 2010 n La riportata decisione n. 1768/2014 evidenzia da un lato che il consigliere non è tenuto a motivare la propria richiesta, oltre al riferimento all esercizio del proprio mandato, dall altro lato nega la possibilità dell ente di sindacare il rapporto tra la richiesta di accesso e l esercizio del mandato, perché altrimenti gli organi dell amministrazione sarebbero arbitri di stabilire l ambito del controllo consiliare sul proprio operato. 75 La violazione del segreto d ufficio costituisce illecito penale ai sensi dell art. 326 Cod. pen.: Il p.u. o l i.p.s. che, violando i doveri inerenti alle funzioni o al servizio, o comunque abusando della sua qualità, rivela notizie d ufficio, le quali debbano rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi modo la conoscenza, è punito [ ]. In proposito la Corte di Cassazione ha precisato che le notizie di ufficio che devono restare segrete sono sia quelle sottratte alla divulgazione in ogni tempo e nei confronti di chiunque, ma anche quelle la cui diffusione sia vietata dalle norme sul diritto di accesso, nel momento in cui viene indebitamente diffusa o utilizzata, perché svelata a soggetti non titolari del diritto o senza il rispetto delle modalità previste (Cass. civ., Sez. VI, febbraio 2013 n. 9726). 76 Ci si riferisce alla sentenza del T.R.G.A. Trento 12 ottobre 2012 n. 305, riformata dalla sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato, 4 settembre 2013 n

20 (forse) a mutarne in parte la natura. 4. Il contrasto giurisprudenziale sull interpretazione della nozione enti o aziende dipendenti. Problemi di legittimazione all accesso ex art. 43 comma 2 T.U.E.L. - Va detto che in giurisprudenza non pare esservi una riflessione di portata generale su quali soggetti debbano essere considerati enti o aziende dipendenti, in quanto tali legittimati passivi rispetto al diritto di accesso del consigliere comunale o provinciale. I giudici amministrativi tendono a occuparsi solo incidentalmente della questione, limitandosi ad affermare che in tale nozione rientra l azienda o l ente affidatario di un servizio pubblico locale, comprese le società partecipate dal Comune o dalla Provincia in misura maggioritaria e che gestiscono servizi pubblici locali per conto di essi 77. Il T.R.G.A. di Trento, con la sentenza n. 305/2012, ha certamente affrontato la questione in maniera più ampia, offrendo la possibilità di una presa di posizione di analoga portata al Consiglio di Stato in sede di appello, che però è stata rifiutata. È allora opportuno analizzare le argomentazioni poste alla base delle relative pronunce per sviluppare, nei paragrafi successivi, alcune considerazioni. Secondo i giudici di primo grado, la veste formale di società per azioni rivestita da Autobrennero non si pone affatto in contraddizione con la sua natura di soggetto pubblico, in proposito richiamando la costante giurisprudenza, la quale ritiene che, per identificare la natura sostanziale di un soggetto, la circostanza che esso abbia struttura societaria costituisce un elemento neutro, dovendosi invece guardare alla natura dei fini effettivamente perseguiti. Ora, per quanto detto supra, par. 3.2., non vi sono dubbi che la società autostradale in questione persegua finalità anzitutto anche pubblicistiche, quale gestore di beni e servizi pubblici, sebbene non locali 78. In considerazione di tale vincolo finalistico, si può ritenere che la sua attività sia assoggettata ai canoni di buon andamento, imparzialità, pubblicità e trasparenza e, conseguentemente, alla disciplina amministrativa nella quale tali principi si esplicano, comprensiva del diritto d accesso, nonché ai relativi controlli. Ciò che spicca in questo passaggio della sentenza, e che costituisce elemento che verrà più compiutamente valorizzato nei punti successivi, è l inserimento nell alveo dell art. 97 Cost., del principio della buona gestione di risorse, teso a contrast[are] [l erogazione di] benefici indebiti, finanziati anche in parte e [ ] indirettamente con danaro della collettività. Dopo queste considerazioni generali, i giudici trentini procedono a verificare se la società autostradale possa essere considerata azienda dipendente dal Comune di Trento, come tale legittimata passiva rispetto al diritto d accesso del consigliere di tale ente, ai sensi dell art. 43 comma 2 T.U.E.L. La risposta fornita appare innovativa, poiché estensiva della nozione di dipendenza di cui alla norma citata: il predetto requisito deve considerarsi sussistente non solo quando l azienda sia strumentale rispetto all ente territoriale o erogatrice di servizi pubblici locali (come finora statuito dalla giurisprudenza dominante), ma anche nel caso in cui l azienda, che esercita (pur in parte) attività finalizzata alla cura dell interesse pubblico, non è controllata (interamente o in via maggioritaria) dall ente pubblico: poiché rilevante, ai fini dell ostensibilità, è che vi sia denaro pubblico impegnato [nell ] attività aziendale 79. Ora, nonostante che la quota di partecipazione detenuta dal Comune appaia esigua in percentuale (come detto sopra,poco più del 4%), il capitale effettivamente investito nella società autostradale è comunque di per sé rilevante 77 T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, 15 febbraio 2010 n T.R.G.A. Trento 12 ottobre 2012 n. 305; Cons. Stato, Sez. VI, 19 aprile T.R.G.A. Trento 12 ottobre 2012 n. 305, che riprende questo concetto dalla sentenza T.R.G.A. Bolzano 4 gennaio 2011 n

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