LA TRASPARENZA DELL ATTO AMMINISTRATIVO

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1 LA TRASPARENZA DELL ATTO AMMINISTRATIVO 1. La disciplina del procedimento prima della Legge 241/90 Nel nostro ordinamento la Pubblica Amministrazione non agisce ponendosi sullo stesso piano dei soggetti privati, al contrario di altri ordinamenti come quello anglosassone, ma fa ricorso (anche) a strumenti autoritativi. Questa circostanza ha determinato, fin dai primi anni successivi all unificazione del paese, la necessità di creare meccanismi atti a garantire il cittadino di fronte all uso di questo potere amministrativo. Un potere (pubblico o privato che sia) in tanto può essere assoggettato a controllo in quanto venga procedimentalizzato, venga cioè sottoposto a regole precise nel suo esercizio il cui rispetto diventi condizione di legittimità. Ma prima dell emanazione della Legge 7 agosto 1990, n. 241 (nel testo: legge 241), vale a dire per oltre un secolo dall unificazione italiana, non esisteva nel nostro ordinamento una normativa generale sul procedimento amministrativo, anche se la legge 25 giugno 1865, n. 2359, in materia di espropriazione previde la necessità di una concatenazione di atti affinché un bene appartenente ad un privato passasse coattivamente nelle mani di una Pubblica Amministrazione. In questa concatenazione erano previsti diversi passaggi amministrativi, quali ad esempio le comunicazioni, che consistevano in attività preparatorie rispetto all effetto ablativo finale ed erano privi dei caratteri tipici del provvedimento, vale a dire l autoritarietà (capacità di intervenire in una sfera soggettiva altrui anche in assenza di consenso del destinatario) e l efficacia (creazione di un effetto permanente in conseguenza dell emanazione del provvedimento). Questa normativa era posta a tutela di un interesse legittimo oppositivo, caratterizzato dal fatto che un soggetto privato (nel nostro caso il proprietario del fondo da espropriare) si oppone a che l Amministrazione lo privi di un suo bene. L espropriazione venne sottoposta a vincoli procedurali, all interno di uno schema garantistico per il destinatario, a causa della rilevanza che, all epoca, assumeva il diritto di proprietà. Il successivo emergere dell interesse pretensivo, caratterizzato dalla pretesa del privato a che l Amministrazione ampli la sua posizione giuridica con una concessione, un beneficio economico ecc., portò alla formazione delle basi per la disciplina complessiva del procedimento amministrativo. Avendo l interesse legittimo perduto il carattere esclusivo di opposizione al potere di supremazia della Pubblica Amministrazione, la subordinazione del privato a quest ultima venne ad attenuarsi, con la conseguenza che la partecipazione allo svolgersi del procedimento amministrativo cominciò ad essere richiesta non più, soltanto, 1

2 nell evitare la perdita di un bene, ma per vedere realizzato un certo assetto complessivo di interessi ad opera dell azione amministrativa. In questo senso, l emanazione della Legge 241 non è solo l esito di una evoluzione ordinamentale o dell applicazione piena delle norme costituzionali, ma sancisce soprattutto un mutamento della figura dell interesse legittimo, da posizione oppositiva a posizione pretensiva verso la Pubblica Amministrazione. L evoluzione fu lenta, ed in una prima fase si cominciò a distinguere tra le diverse fasi in cui si svolge l attività amministrativa procedimentale, alcune delle quali si concludono con provvedimenti impugnabili, altre con atti non (ancora) impugnabili. Da qui la distinzione tra atti endoprocedimentali, che non sono impugnabili autonomamente poiché non determinano una lesione a posizioni giuridiche del privato, ed atti finali che invece sono impugnabili. E il caso di un provvedimento la cui emanazione interessa al privato e deve essere preceduta obbligatoriamente dall acquisizione di un parere non vincolante: se questo è negativo, non può essere immediatamente impugnato dal privato interessato poiché l Amministrazione se ne può discostare (ma ne deve dare adeguata motivazione) ed emanare egualmente il provvedimento finale. Se, viceversa, l emanazione di questo viene rifiutata proprio in riferimento al parere negativo, quest ultimo potrà essere impugnato congiuntamente al diniego. La situazione cambia se il parere negativo, oltre che obbligatorio, è anche vincolante per l Amministrazione: in questo caso il privato deve impugnarlo non appena ne ha conoscenza, poiché la sua emanazione produce immediatamente una lesione, non potendo l Amministrazione discostarsene. Tornando all evoluzione nella disciplina del procedimento amministrativo, in una seconda fase emerse la necessità di assicurare l imparzialità non solo del provvedimento finale, ma anche nella fase procedimentale, il cui corretto esplicarsi iniziò ad essere considerato come condizione di legittimità del primo. Si cominciò ad affermare il diritto al giusto procedimento nella stessa giurisprudenza della Corte Costituzionale, inteso nel duplice senso che da un lato, il procedimento non deve essere complicato o farraginoso; dall altro, deve rispettare canoni di imparzialità. Questa è l ultima fase in cui i principi in materia di procedimento nacquero dalla giurisprudenza; d ora in poi sarà la normativa ad individuarli. 2

3 Prima di analizzare i principi del procedimento posti dalla Legge 241 dobbiamo ricordare che la Pubblica Amministrazione, nel corso degli anni novanta, ha subito numerose trasformazioni organizzative la cui sostanza si può riassumere nel passaggio da una amministrazione per atti ad una amministrazione per obiettivi. All operatore pubblico non si chiede più la confezione di un provvedimento perfetto: la perfezione e la completezza dell atto diventano importanti in tanto in quanto sono strumenti per raggiungere i risultati che il potere politico ha indicato all Amministrazione stessa. L attenzione viene quindi concentrata sull intero svolgersi dell azione amministrativa ed in particolare, sulla concatenazione degli atti il cui sommarsi porta ad un certo risultato, cioè sul procedimento. Visto dal lato dell Amministrazione, ciò comporta una maggiore attenzione al momento organizzativo, per rendere più celere ed efficiente l azione amministrativa eliminando duplicazioni procedimentali e passaggi inutili di carte. Vista dal lato del soggetto privato, questo comporta una pretesa di tutela non solo e non tanto in relazione al singolo provvedimento, ma con riguardo all intero svolgersi dell azione amministrativa in ordine a un determinato affare. Si reclama che i principi di legalità, imparzialità e buon andamento devono informare tutti i passaggi in cui si articola l operato degli enti pubblici. Da qui la concezione della trasparenza amministrativa come controllabilità di tutte le fasi in cui si articola l operato della Pubblica Amministrazione e che, fino all emanazione della Legge 241, trovava riconoscimento solamente a livello programmatico nella Legge quadro sul pubblico impiego n. 93/1983 (ora abrogata). E discusso il fondamento costituzionale di tale principio: secondo alcuni, sarebbe da ricollegare ai principi di imparzialità e buon andamento; altri affermano invece che abbia fondamento solo nella legge ordinaria. Nella lezione odierna vedremo come il legislatore abbia cercato di dare risposta a questa esigenza da un lato, emanando una disciplina compiuta del procedimento amministrativo; dall altro, imponendo di motivare tutti i provvedimenti. Si tratta di due facce della trasparenza amministrativa. Grazie all intervento degli interessati nel procedimento, l organo pubblico può meglio comparare e valutare tutti gli interessi in gioco e giungere, con il provvedimento finale, ad un assetto di questi che sia non solo rispettoso delle norme vigenti, ma anche il più conforme possibile a tutte le esigenze pubbliche e private in gioco. L obbligo di motivazione, poi, costringe le Amministrazioni a rendere conto in modo preciso delle proprie scelte, in modo tale che tutti gli interessati possano assumere le decisioni più opportune di fronte ai provvedimenti che li riguardano. 3

4 Un ulteriore pilastro della trasparenza amministrativa è infine costituito dal diritto di accesso alla documentazione amministrativa. Uno dei problemi più evidenziati nel passato era infatti costituito dalla difficoltà (o, addirittura, impossibilità) di conoscere tutte le carte di una pratica amministrativa il cui esame precedeva l adozione delle decisioni in merito. Questo è venuto meno quando il legislatore ha garantito il diritto di accesso alla documentazione amministrativa, istituto che costituisce condizione indispensabile per garantire la trasparenza. Nella lezione odierna vedremo anche le numerose modificazioni subite dalla Legge 241 ad opera sia della legge 11 febbraio 2005, n. 15 (nel testo: legge 15 ) i cui effetti incidono principalmente nel rapporto tra accesso e riservatezza, nonché dal d.l. 14 marzo 2005, n. 35 convertito in legge 14 maggio 2005, n. 80 (cd. decreto sulla competitività, nel testo d.l. 35 ). 2. La disciplina del procedimento amministrativo posta dalla legge a Definizione di procedimento amministrativo La dottrina tradizionale definisce il procedimento amministrativo come una pluralità di atti, eterogenei tra loro, ma preordinati al raggiungimento di uno stesso fine costituito dal provvedimento finale del procedimento stesso. Si tratta di una concezione del procedimento legata all amministrare (appunto) per atti, che risente l influenza dei più tradizionali modelli organizzativi degli enti pubblici. La dottrina più moderna identifica invece il procedimento come il luogo in cui l Amministrazione acquisisce tutti gli interessi (pubblici e privati) coinvolti in una determinata pratica, e ne effettua la ponderazione con l interesse pubblico primario che essa persegue. Si distinguono procedimenti attivati per iniziativa della stessa amministrazione (d ufficio) o su iniziativa di soggetti esterni (a istanza di parte). Va ricordato che in alcuni casi il procedimento può mancare, come per l emanazione delle ordinanze di urgenza. 2.b I principi generali del procedimento amministrativo Il procedimento è espressione di attività amministrativa, consistente nella cura concreta degli interessi pubblici identificati ed assunti dagli organi di indirizzo 4

5 politico. Le sue regole sono state prima individuate dalla giurisprudenza e poi sistematizzate dall art. 1 della Legge 241. Esaminiamole in dettaglio Nominatività e tipicità. Tradizionalmente venivano intesi come numero chiuso dei provvedimenti. E una tesi criticata, perché ciò cui attiene la tipicità non è il tipo di provvedimento ma la funzione esercitata con esso. Il provvedimento, cioè, deve essere conforme e coerente con la funzione pubblica in concreto esercitata. Questo non deve però essere inteso come un vincolo assoluto per l Amministrazione, ma come necessità di adottare quei procedimenti (e quei provvedimenti) adeguati alla potestà pubblica che viene in gioco. Così, nel caso dell impiego pubblico non privatizzato, non si può adottare un provvedimento di trasferimento coattivo al posto del provvedimento disciplinare per punire un dipendente. In applicazione di questi principi è ammissibile l apposizione di clausole accessorie, termini o condizioni, purché siano in linea con il potere esercitato. Per gli atti di controllo è ammissibile la condizione, intesa come momento da cui decorrono gli atti controllati. L atto diventa così un atto di controllo positivo condizionato. La giurisprudenza li considera validi solo se le condizioni consistono in comportamenti e non in condizioni di fatto. Articolazione del procedimento: significa suddivisione in fasi diverse dello stesso procedimento (subprocedimenti). Un esempio è costituito dall espressione di un parere: si tratta di un subprocedimento rispetto ad un altro procedimento principale, nel corso del quale il parere stesso viene richiesto. Tale principio implica la diluizione del potere, vale a dire un minor impatto del provvedimento finale che si svuota parzialmente del proprio contenuto. Pensiamo al decreto di esproprio, che ha un contenuto discrezionale limitato perché viene preceduto dall emanazione dagli altri atti del procedimento di espropriazione. Ciò comporta per l Amministrazione, la diluizione dell onere di motivazione poiché questa in parte viene riferita agli atti precedenti, e per il privato, l onere di impugnare immediatamente gli atti terminali dei vari subprocedimenti che siano immediatamente lesivi. Inoltre va ricordato che tutti i procedimenti di secondo grado devono seguire il principio del contrarius actus, devono cioè essere emanati con lo stesso procedimento adottato per quello su cui intervengono. 5

6 Impegnatività per cui ogni procedimento deve giungere al termine, e partecipazione. La legge 241 ha cristallizzato in legge principi che erano stati individuati in sede processuale, il cui mancato rispetto ora costituisce violazione di legge (onere della motivazione, principio dell impegnatività, principi dell istruttoria). Ha aggiunto i principi dell onere di comunicazione dell inizio del procedimento e l istituto della partecipazione, con il quale il bilanciamento degli interessi in gioco viene anticipato dalla fase contenziosa a quella procedimentale, offrendo agli interessati la possibilità di presentare fin da subito le proprie osservazioni. In questo modo è nata una nuova categoria di interesse legittimo, l interesse partecipativo che è indipendente dalla lesione di beni giuridici specifici. Esso si sostanzia, infatti, nella pretesa a partecipare al procedimento e consiste in un utilità strumentale per il privato, vale a dire nella possibilità di influire sull azione delle Amministrazioni in vista del conseguimento di un determinato assetto degli interessi in gioco. La violazione dell interesse partecipativo determina l illegittimità del provvedimento finale e può anche influire sul risarcimento dei danni, laddove il privato riesca a dimostrare che il contenuto dell atto finale sarebbe stato diverso se avesse potuto presentare proprie memorie o documenti. I poteri dei titolari dell interesse partecipativo sono stabiliti dall art. 7 della Legge 241, che vedremo tra breve. Principio di legalità, per cui l Amministrazione deve agire nel rispetto non solo dei limiti esterni di liceità previsti per qualunque soggetto giuridico, ma anche dei limiti interni che le impongono di rivolgere la propria azione unicamente alla tutela dell interesse pubblico (art. 1, comma 1, legge 241: L attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ). Principio di economicità che impone l uso ottimale delle risorse a disposizione delle amministrazioni al fine di evitare sprechi. Principio di efficacia che impone il raggiungimento, per quanto possibile, di tutti gli obiettivi posti dal potere politico all azione amministrativa. Rientra in questo ambito il principio di speditezza, per cui l azione amministrativa deve procedere senza interruzioni inutili, non giustificate da ragioni di interesse pubblico. Principi di pubblicità e trasparenza che impongono la facile controllabilità di tutti i momenti in cui si articola l azione amministrativa. Espressione di questi principi sono l obbligo di rendere noti i termini di conclusione dei procedimenti, di comunicarne l avvio e di consentire la partecipazione ad essi, nonché quello di consentire agli interessati l accesso ai documenti amministrativi. 6

7 Divieto di aggravare il procedimento che vieta alle amministrazioni di imporre ai soggetti privati oneri o obblighi che non siano previsti dalle norme di disciplina del singolo procedimento, o non siano effettivamente necessari, nel caso concreto per esigenze straordinarie, delle quali l amministrazione procedente dovrà dare conto all interno della motivazione del provvedimento, a pena di illegittimità del medesimo. Principi dell ordinamento comunitario: la nuova legge sul procedimento, legge 11 febbraio 2005, n. 15 (nel testo: legge 15 ), ha introdotto l obbligo di rispettare anche questi principi, per rendere sempre più stretta l integrazione tra ordinamento nazionale ed europeo. Tra i principi del diritto comunitario riveste particolare importanza quello di proporzionalità dell azione amministrativa, che impone di misurare i poteri pubblici da esercitare nel caso concreto in relazione agli obiettivi da raggiungere, senza imporre ai privati obblighi od oneri eccessivi. Altro principio importante è quello del legittimo affidamento, in base al quale ove l Amministrazione Pubblica abbia creato una posizione di vantaggio a favore di un soggetto privato, non potrà privarlo di tale posizione senza dare conto dei motivi di pubblico interesse connessi. Divieto di utilizzare poteri pubblici per adottare atti non autoritativi (art. 1, comma 1 bis): anche questo principio è stato posto dalla legge 15, ed inverte il tradizionale principio per cui le Amministrazioni agiscono con norme di diritto pubblico salvo che sia disposto diversamente dalla legge. Questo nuovo principio impone loro di limitare l uso dei poteri pubblici ai soli casi in cui esistono interessi pubblici da tutelare, che giustificano l utilizzo di poteri, appunto, pubblici. Ove invece l Amministrazione agisca per tutelare interessi propri, e non della collettività, deve porsi sullo stesso piano dei soggetti privati. Così, per esempio, se è stato locato uno stabile (non demaniale) dell Amministrazione con un normale contratto di diritto privato, a fini di lucro e non per scopi pubblicistici, lo sfratto dovrà essere intimato con le procedure del diritto privato, senza ricorrere a procedure di diritto pubblico. Non solo: le Amministrazioni dovranno evitare di utilizzare le potestà pubbliche nei casi in cui sia egualmente possibile raggiungere gli obiettivi di interesse collettivo mediante il ricorso a strumenti di diritto civile. Così, ad esempio, sarà da preferire l affitto alla requisizione, o la compravendita all espropriazione. 7

8 Uso degli strumenti telematici: l art. 3 bis, a fini di speditezza, impone alle Amministrazioni di incentivare l utilizzo di strumenti telematici sia nei rapporti interni, che in quelli esterni, anche con soggetti privati. Pertanto è necessario utilizzare il più possibile le s al posto del fax e delle ormai obsolete raccomandate con avviso di ricevimento. Questi principi hanno trovato applicazione concreta con l'emanazione del Codice dell'amministrazione digitale, il quale ha tra l'altro sancito il diritto dei cittadini e delle imprese all'uso delle tecnologie informatiche nei rapporti con le pubbliche amministrazioni, in particolare per quanto attiene all'intervento nel procedimento, ed il principio di interscambiabilità dei dati tra gli enti pubblici 1. Le amministrazioni sono inoltre obbligate, ai sensi dell art. 12 della Legge 241, a predeterminare i criteri per decidere su richieste di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari ed in generale di qualsiasi vantaggio economico a persone sia fisiche che giuridiche, pubbliche e private. La violazione dei criteri determina l invalidità del provvedimento per violazione di legge. 2.c Obbligo di conclusione del procedimento (art. 2, Legge 241) Le Amministrazioni devono concludere i procedimenti in un termine preventivamente determinato; se esse non lo individuano, il termine è stabilito per legge in novanta giorni, e decorre dall inizio di ufficio del procedimento; nei procedimenti a istanza di parte, decorre invece dal ricevimento della domanda da parte dell Amministrazione. Il decorso dei termini è sospeso, per un periodo non superiore a novanta giorni, se per la conclusione del procedimento é necessario acquisire valutazioni tecniche; può essere sospeso (ed in questo caso occorre quindi una determinazione del responsabile del procedimento) laddove sia necessario acquisire informazioni o certificazioni che non sono possedute né dall amministrazione procedente, né da altre amministrazioni. La riforma dell art. 2 della legge 241 operata dal d.l. 35 ha previsto che i termini di conclusione dei procedimenti debbano essere stabiliti secondo due parametri, la natura degli interessi pubblici tutelati e la situazione organizzativa degli uffici. Quanto più importanti sono i primi, e quanto più difficile la seconda, tanto più lunghi dovranno essere i termini per l emanazione dei provvedimenti finali. Ne segue che gli atti con i quali detti termini saranno modulati dovranno dare conto 1 Il codice è stato emanato con il d. lgs. 7 marzo 2005, n. 82 e successivamente modificato con il d. lgs. 4 aprile 2006, n Il testo coordinato è pubblicato nel Supp. Ord. G.U. 199 del 29 aprile

9 del rispetto di tali parametri e, pertanto, sia pure entro tali limiti, dovranno essere motivati. Spunti di riflessione: il comma 2, primo periodo, dell art. 2 della legge 241 sancisce la natura regolamentare degli atti con i quali le amministrazioni devono individuare i termini per la conclusione dei loro procedimenti. Ma il regolamento è un provvedimento a motivo libero (art. 3, comma 2, legge 241), mentre, come visto sopra, tali atti devono essere, sia pure sommariamente, motivati in riferimento alla natura degli interessi pubblici tutelati ed alla situazione organizzativa degli uffici. Possiamo quindi ancora dire che gli atti con i quali le amministrazioni devono individuare i termini per la conclusione dei loro procedimenti hanno natura di regolamenti? Per i procedimenti i cui termini di conclusione non siano stabiliti espressamente vale il termine legislativamente indicato di novanta giorni (art. 2, comma 3, legge 241 come modificato dal d.l. 35) L obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso viene meno a fronte di richieste sulle quali l Amministrazione si sia già espressa con una decisione non impugnata, o a fronte di richieste manifestamente assurde, totalmente infondate o illegali 2. La legge 15 prima, e successivamente il d.l. 35, hanno profondamente modificato l istituto dell autorizzazione tacita o silenzio assenso. Con questa espressione si indica la fattispecie nella quale l inutile decorso del termine previsto per la conclusione del procedimento, sia quello previsto legislativamente che quello diverso determinato dalle singole Amministrazioni, comporta l accoglimento dell istanza presentata dall interessato. Il d.l. 35 ha infatti modificato l art. 20 della legge 241 generalizzando l istituto: pertanto, il silenzio dell amministrazione su un istanza equivale ad accoglimento della stessa, senza necessità per il privato di presentare ulteriori domande o diffide. Le amministrazioni possono evitare il formarsi del silenzio assenso solo comunicando, nei termini, il provvedimento di diniego (preceduta dal preavviso di diniego ex art. 10 bis legge 241), oppure 2 C.d.S. sez. IV, n in Giust.it n. 6/02. 9

10 convocando una conferenza di servizi entro trenta giorni dalla presentazione dell istanza. Anche dopo la formazione del silenzio assenso, l Amministrazione rimane titolare del potere di autotutela e potrà quindi annullare o revocare i silenzi così formatisi. Fanno eccezione alla regola del silenzio assenso i procedimenti indicati dal comma 4 dell art. 20, legge 241, nei quali sussiste una connessione ad interessi pubblici particolarmente rilevanti quali la tutela del patrimonio culturale e paesaggistico, l ambiente, la difesa nazionale ecc., nonché i casi di silenzio rigetto e le fattispecie per le quali la normativa comunitaria richiede un provvedimento finale espresso. Con disposizione di chiusura, la stessa norma prevede che il Presidente del Consiglio dei Ministri possa individuare (deve ritenersi solo per amministrazioni statali od enti pubblici nazionali), con proprio decreto, altri atti e procedimenti per i quali è esclusa l applicazione del silenzio assenso. Spunti di riflessione: si può ritenere che alle amministrazioni locali spetti un analogo potere, di individuare, con gli strumenti previsti dai rispettivi ordinamenti, altri atti e procedimenti per i quali è esclusa l applicazione del silenzio assenso? Per i procedimenti esclusi dall applicazione del silenzio assenso vale la regola di cui all art. 2, comma 5, legge 241, introdotta dalla legge 15, in base alla quale l azione per fare constare il silenzio inadempimento dell amministrazione, ex art. 21-bis della L. n. 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposta senza alcuna previa diffida dopo l inutile decorso dei termini di conclusione del procedimento. Per ovviare ai rischi che il privato possa, incolpevolmente, farsi sfuggire il breve termine decadenziale di sessanta giorni, per la proposizione dell azione in esame è previsto il più lungo termine di un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. Il ricorso può essere proposto fin tanto che perdura l inadempimento dell Amministrazione procedente: se ne deduce che, trascorso il termine di conclusione del procedimento, essa può comunque provvedere tardivamente, senza che l inutile decorso del termine cagioni alcuna decadenza. Inoltre il procedimento può concludersi anche con accordi tra amministrazione ed interessati. Esistono due tipi di accordo: procedimentale, con il quale l Amministrazione si impegna a formare un certo contenuto del provvedimento finale, e sostitutivo, che invece sostituisce il provvedimento finale. Il responsabile 10

11 del procedimento può predisporre un calendario di incontri con gli interessati per arrivare alla conclusione degli accordi. In tal modo viene superato il concetto dell unicità del provvedimento finale come fonte lesiva per il privato, poiché la fase preparatoria condiziona l atto finale e l esito del procedimento può essere un atto diverso dal provvedimento. Non è ammessa la conclusione di accordi nell ambito di procedimenti volti ad emanare provvedimenti finali con contenuto normativo, generale, pianificatorio o programmatorio, né per procedimenti tributari. 2.d Il Responsabile del procedimento (artt. 4, 5, 6, 7, 8 Legge 241) La Legge 241 stabilisce che ogni procedimento venga assegnato ad una specifica unità organizzativa, in modo che il cittadino abbia sempre un interlocutore identificabile. Il dirigente di ciascuna unità organizzativa deve assegnare a sé o ad altro dipendente addetto all unità stessa la responsabilità del procedimento; se non lo fa, è considerato egli stesso responsabile di procedimento. Non è indispensabile che il responsabile sia competente anche all adozione del provvedimento finale: vi sono infatti casi in cui questo è di competenza di organi politici, come avviene per i provvedimenti programmatori o di indirizzo, (piano regolatore, criteri per la concessione di benefici economici, ecc.) ed in tal caso l unità organizzativa (dirigente o altro addetto) svolgerà solo l istruttoria; in altri casi, il dirigente dell unità organizzativa potrà riservarsi l adozione del provvedimento finale ed assegnare l istruttoria ad un dipendente. La legge 15 ha modificato la lett. e) dell art. 6 della Legge 241, prevedendo che se l organo competente ad adottare il provvedimento finale intende discostarsi dalla proposta formulata dal responsabile del procedimento, deve indicarne la motivazione. Il nome dell unità organizzativa competente e del responsabile del procedimento devono essere comunicati d ufficio ai soggetti che possono intervenire nel procedimento e, a richiesta, agli altri soggetti che ne abbiano interesse. I compiti del responsabile del procedimento sono: 1) verificare se sussistono le condizioni per iniziare il procedimento (esistenza della legittimazione del richiedente e dei presupposti per l avvio del procedimento). 2) Comunicare l inizio del procedimento, ai sensi degli artt. 7 ed 8, ai soggetti destinatari del provvedimento, a quelli che per legge debbono intervenirvi e a tutti 11

12 gli altri soggetti, individuati o facilmente individuabili, nei cui confronti il provvedimento inciderà. La comunicazione può essere omessa unicamente se vi sono ragioni, straordinarie, di celerità che devono comunque essere motivate. L amministrazione può adottare, anche prima di inviare le comunicazioni di avvio del procedimento, i provvedimenti cautelari che si rendessero necessari. La comunicazione deve essere personale, e solo quando siano troppo numerosi i suoi destinatari può essere effettuata con forme di pubblicità diverse. Deve contenere i seguenti elementi: a) nome e sede dell ente competente, b) oggetto del procedimento, c) indicazione dell unità organizzativa e della persona responsabile del procedimento e dell ufficio ove possono essere visionati gli atti dello stesso. d) la data entro il quale il procedimento deve terminare e l indicazione dei rimedi in caso di inerzia dell Amministrazione; e) la data di presentazione dell istanza; f) in base all'art. 41, comma 2, del Codice dell'amministrativa digitale, le modalità con cui effettuare l intervento procedimentale con strumenti telematici. Oltre che in caso di urgenza, la comunicazione di avvio del procedimento può essere evitata se questo è stato attivato su iniziativa dell interessato, o quando questi abbia comunque avuto notizia del suo inizio ed è quindi in grado di presentare le proprie osservazioni (la prova incombe sull Amministrazione). Pensiamo al caso in cui il privato abbia presentato osservazioni ancor prima dell inizio del procedimento, o a quello in cui lo scopo della comunicazione sia stato comunque raggiunto perché è già avvenuto uno scambio di scritti. La giurisprudenza afferma che la consegna del verbale di accertamento dell'infrazione equivale a comunicazione di avvio del procedimento per l'irrogazione della relativa sanzione amministrativa. La giurisprudenza si è interrogata se l Amministrazione sia obbligata a comunicare l avvio dei procedimenti destinati a concludersi con un provvedimento vincolato. A fronte di un orientamento che afferma tale obbligo, un altra dottrina sostiene che la comunicazione non é necessaria qualora la partecipazione dell interessato non possa in alcun modo influire sull esito finale del procedimento. Una dottrina estende questo concetto fino a sostenere che la mancata comunicazione non deve essere causa di illegittimità del provvedimento in tutti i casi in cui la partecipazione del privato non sarebbe stata, comunque, idonea ad influire sul contenuto del provvedimento finale poiché, se le norme in materia di partecipazione tutelano l interesse (non formale al mero intervento ma) sostanziale a che sia definito 12

13 dall Amministrazione un certo assetto degli interessi in gioco, annullare il provvedimento nel caso suddetto per la mancata comunicazione di inizio procedimento significherebbe imporre un onere del tutto inutile in capo alle Amministrazioni, che si vedrebbero costrette a ricominciare il procedimento per giungere ad un assetto identico degli interessi coinvolti. Questa dottrina è stata fatta propria dalla legge 15, la quale ha stabilito che la mancata comunicazione di avvio del procedimento non costituisce causa di invalidità del provvedimento finale, se il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso, anche in caso di atti non vincolati. La prova spetta all Amministrazione. L obbligo della comunicazione non sussiste per l inizio di procedimenti volti ad emanare provvedimenti finali con contenuto normativo, generale, pianificatorio o programmatorio, né per i procedimenti tributari. L erronea indicazione del responsabile del procedimento genera solo responsabilità disciplinare, ma non incide sulla validità del provvedimento finale. La legge 15 ha inserito l art. 10 bis nella Legge 241, in base al quale l organo procedente, prima di adottare un atto di diniego, deve comunicare al richiedente i motivi che impediscono l accoglimento della domanda. Il compito spetta al responsabile del procedimento o, se diverso, all organo competente per l adozione del provvedimento finale. Entro i successivi dieci giorni gli interessati possono presentare le proprie osservazioni, delle quali la motivazione del provvedimento finale dovrà dare conto. La comunicazione del preavviso di diniego sospende 3 i termini per la conclusione del procedimento, che riprendono a decorrere dalla data in cui le osservazioni vengono presentate o, in mancanza, dopo il periodo di sospensione di dieci giorni. L omissione del preavviso rende illegittimo il successivo diniego. In questo modo si anticipa sempre più il contraddittorio processuale alla fase procedimentale, in qualche modo delimitando la futura materia del contendere, con l intento di deflazionare il contenzioso giurisdizionale. Resta comunque ferma l impugnabilità del provvedimento finale da parte di chi non presenta alcuna osservazione. 3 La legge usa il termine interruzione dei termini di conclusione del procedimento, ma deve ritenersi che l espressione sia impropriamente utilizzata in luogo di sospensione, poiché è questo istituto che viene in rilievo nel caso di specie. 13

14 L ultimo periodo dell art. 10 bis della legge 241 esclude l applicazione dell istituto ai procedimenti in materia previdenziale ed assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali ed ai procedimenti concorsuali, nella quale ultima categoria, a mio parere, stante l identità della ratio acceleratoria, devono essere ricomprese tutte le procedure selettive, non solo i concorsi a pubblici impieghi ma anche le gare di appalto, le selezioni interne nel pubblico impiego non privatizzato, ecc. Spunti di riflessione: l art 21 octies, comma 2, secondo periodo, della legge 241 non fa menzione dell omissione del preavviso di diniego: questa forma di sanatoria é applicabile anche in tale caso? Logica vorrebbe che, dato che si tratta di una disposizione tesa a salvare il provvedimento adottato senza intervento dell interessato, essa possa valere anche nel caso in cui l amministrazione non abbia inviato il preavviso di diniego; però a questa interpretazione osta il fatto che la norma in esame ha carattere eccezionale e non può pertanto essere applicata fuori dei casi espressamente previsti. 3) Acquisire tutti gli interessi rilevanti per il procedimento, mediante richiesta di dichiarazioni e rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete (cd. dovere di soccorso istruttorio ), mediante lo svolgimento di accertamenti tecnici, ispezioni od esibizioni documentali nonché con l indizione delle conferenze di servizi. In questo contesto il responsabile del procedimento appare più come arbitro che come parte, tant è che le sue conclusioni possono anche essere sfavorevoli alla stessa Amministrazione. Un applicazione specifica di questo istituto alle procedura contrattuali è prevista dall art. 46 del Codice dei Contratto pubblici. 2.e L intervento degli interessati nel procedimento (art. 9, 10 Legge 241) La moderna concezione del procedimento come luogo di acquisizione degli interessi coinvolti nell affare presuppone che i portatori di questi siano messi in grado di esprimerli. Pertanto, la Legge 241 consente a qualunque soggetto, non solo privato ma anche pubblico, di intervenire nel procedimento. L intervento si 14

15 realizza con due strumenti. Anzitutto, con l accesso agli atti del procedimento stesso: questa forma di accesso, cd. interno, differisce da quella disciplinata dagli artt. 22 ss. della legge 241 (cd. accesso esterno ) poiché riguarda i soli soggetti che potranno essere incisi dal provvedimento finale e, pertanto, non é subordinata alla presentazione di una specifica istanza motivata. In secondo luogo, l interessato ha diritto di presentare memorie e documenti, che l amministrazione procedente è obbligata a prendere in considerazione. Essa dovrà quindi motivare il provvedimento finale anche in relazione alle memorie e documenti presentati dagli interessati. Possono intervenire nel procedimento anche associazioni e comitati per fare valere interessi collettivi. Con la garanzia dell intervento nel procedimento di formazione dell atto amministrativo, quest ultimo non si presenta più come manifestazione della volontà unilaterale dell Amministrazione e diventa, invece, il prodotto del concorso di tutti i soggetti partecipanti e riepilogo dei loro diversi contributi. Il principio di partecipazione consente quindi di soddisfare i seguenti criteri informatori dell azione amministrativa: - trasparenza, perché i suoi destinatari ne hanno conoscenza e possono influire sul suo svolgimento; - economicità, poiché l Amministrazione è in condizione di meglio valutare gli interessi in gioco e giungere, così, a determinare col provvedimento un equilibrato assetto di interessi in modo da evitare successivi ricorsi giudiziari con i relativi costi; -efficacia, poiché in tal modo l Amministrazione può individuare la strada migliore per centrare gli obiettivi assegnati dal potere politico. L intervento non è ammesso nei procedimenti attivati per emanare provvedimenti finali con contenuto normativo, generale, pianificatorio o programmatorio, né per i procedimenti tributari. Per questi ultimi la ragione della deroga è evidente; per gli altri, va ricordato che nelle leggi di settore esistono disposizioni specifiche atte a garantire la partecipazione degli interessati, che in tali procedimenti si presentano in numero molto alto, e richiede, pertanto, una disciplina specifica. 2.f La conclusione del procedimento (artt. 2, comma 4 bis, 3 e 11 Legge 241) 15

16 Ogni procedimento si deve concludere con l emanazione di un provvedimento motivato. La motivazione deve indicare le ragioni di fatto e di diritto che hanno determinato la decisione. La motivazione non è richiesta solo per gli atti normativi (regolamenti) e per quelli a contenuto generale (es. piano regolatore, atti di indirizzo). Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell Amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest ultima deve essere indicato e reso disponibile anche l atto cui essa si richiama. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l autorità cui è possibile ricorrere: l omissione di queste indicazioni però non comporta l illegittimità dell atto, ma il mancato decorso del termine decadenziale per l impugnazione al T.A.R.. Il procedimento può però concludersi non solo con provvedimenti autoritativi, ma anche con accordi tra Amministrazione ed interessati. Esistono due tipi di accordo: procedimentale, con il quale l Amministrazione si impegna a formare un certo contenuto del provvedimento finale, e sostitutivo, che invece sostituisce il provvedimento finale. Il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri con gli interessati per arrivare alla conclusione degli accordi. Quanto alla disciplina di questi accordi essi, sia procedimentali che sostitutivi, devono essere stipulati per iscritto, a pena di nullità, e sono soggetti ai princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, nei limiti della compatibilità reciproca. Gli accordi sostitutivi sono soggetti ai medesimi controlli previsti per i provvedimenti che sostituiscono. Può accadere, però, che mutamenti della situazione facciano venir meno le ragioni di pubblico interesse sottostanti all accordo: in tal caso all Amministrazione, poiché ha il compito istituzionale di perseguire l interesse pubblico, è riconosciuto un diritto di recesso che può essere esercitato a due condizioni: a) esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse al recesso; b) corresponsione (non di un risarcimento ma) di un indennizzo per limitare l effetto di eventuali pregiudizi a danno del privato. Il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi. Va ricordato che la dottrina è divisa sulla concezione pubblicistica o privatistica di questi accordi: una parte di essa ritiene che siano veri e propri negozi di diritto civile; altra parte ritiene invece che siano istituti di diritto pubblico. L adesione all una o all altra concezione non è irrilevante sotto il profilo pratico, poiché se si aderisce alla prima tesi, si riterranno ammissibili gli strumenti civilistici di tutela delle parti contraenti (azione di condanna, eccezione di 16

17 inadempimento ecc.); mentre nel caso opposto, dovranno essere attivati gli strumenti di tutela pubblicistica, e il privato dovrà così ricorrere al silenzio rifiuto in caso di mancata emanazione del provvedimento concordato, e all impugnazione, nel caso di emanazione di un provvedimento con contenuto diverso da quello concordato. Non è ammessa la conclusione di accordi nell ambito di procedimenti volti ad emanare provvedimenti finali con contenuto normativo, generale, pianificatorio o programmatorio, né per procedimenti tributari. La legge 15 ha introdotto l art. 21 bis della Legge 241, in base al quale i provvedimenti che dispongono limitazioni nella sfera giuridica dei terzi diventano efficaci solo ad avvenuta comunicazione, con ciò sancendone legislativamente il carattere recettizio che la dottrina aveva loro già attribuito. La comunicazione personale può essere sostituita da forme diverse di pubblicità, che l Amministrazione procedente deve individuare volta per volta, quando risulti eccessivamente gravosa a causa del numero dei destinatari. I provvedimenti cautelari, invece, sono immediatamente efficaci, ancor prima della comunicazione. L esecuzione del provvedimento può essere sospesa, e in tal modo l atto resta inefficace in attesa delle decisioni definitive dell Amministrazione, che devono sopraggiungere in tempi ragionevoli, poiché l istituto della sospensione ha carattere cautelare. L art. 21 quater della Legge 241, introdotto dalla legge 15, al comma 2 afferma il generale principio della sospendibilità degli atti amministrativi, subordinandolo all esistenza di gravi ragioni che devono essere indicate nella motivazione dell atto di sospensione. La sospensione stessa, inoltre, deve essere limitata al tempo strettamente necessario all Amministrazione per assumere una decisione definitiva, da indicare anch esso nell atto di sospensione. Il termine di sospensione può essere prorogato per una sola volta, e può anche essere ridotto, qualora l Amministrazione riesca ad assumere una determinazione definitiva in un lasso di tempo minore rispetto a quello programmato. 3. I pareri e le valutazione tecniche Gli organi consultivi devono rendere i pareri obbligatori entro quarantacinque giorni dalla richiesta; per i pareri facoltativi, devono comunicare alle amministrazioni richiedenti il termine entro il quale il parere sarà pronunciato, che può essere interrotto per una sola volta se l organo consultivo necessita di elementi 17

18 istruttori (documenti, chiarimenti, ecc.); avvenuta l acquisizione di detti elementi, il parere deve essere reso entro i successivi 15 giorni. Se trascorre il termine senza che sia stato comunicato il parere (obbligatorio o facoltativo che sia) e senza che siano state evidenziate esigenze istruttorie, l amministrazione richiedente può procedere indipendentemente dall acquisizione del parere. Queste disposizioni non si applicano ai pareri che devono essere rilasciati da Amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini: in tal caso l amministrazione richiedente deve attendere il parere. Diversa è la disciplina per le valutazione tecniche. L organo competente ad effettuare la valutazione deve provvedere entro il termine stabilito dalla norma di legge o di regolamento che prevede la sua acquisizione; se nessuna norma prevede un termine, questo è stabilito legislativamente in novanta giorni dalla richiesta. Se il termine decorre senza che la valutazione sia stata effettuata, il responsabile del procedimento deve rivolgersi ad altre amministrazioni competenti o ad istituti universitari. Anche queste disposizioni non si applicano in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini: in tal caso l amministrazione richiedente deve attendere la valutazione tecnica. Il termine può essere interrotto per una sola volta se l organo consultivo necessita di elementi istruttori (documenti, chiarimenti, ecc.); avvenuta l acquisizione di detti elementi, la valutazione deve essere fornita entro i successivi 15 giorni. 4. La denuncia in luogo di autorizzazione (d.i.a.) Il d.l. 35 ha innovato profondamente anche l istituto della dichiarazione di inizio attività mediante la novellazione dell art. 19 della legge 241. Nella versione attuale, questo stabilisce che quando un soggetto privato intende iniziare un attività per la quale è necessaria un autorizzazione, una licenza, una concessione non costitutiva, un permesso o un nulla-osta comunque denominato, il cui rilascio dipende dall accertamento dei presupposti stabiliti da leggi o provvedimenti amministrativi generali (deve intendersi anche da regolamenti), e per il quale non é previsto alcun contingente, il provvedimento viene sostituito da una dichiarazione di inizio di attività (nel seguito: d.i.a. ) che l interessato deve produrre alla pubblica amministrazione, con autodichiarazione del possesso delle certificazioni e delle attestazioni necessarie. In questi casi il privato può iniziare l attività decorsi trenta giorni, salva la previsione di un termine diverso da parte di una legge di 18

19 settore, dalla presentazione della d.i.a., e deve darne comunicazione all amministrazione. Entro tale termine, che viene sospeso se è necessario acquisire pareri obbligatori, questa deve verificare d ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti necessari all esercizio dell attività in questione, e in caso negativo disporne il divieto di prosecuzione e la rimozione degli effetti a meno che, ove possibile, l interessato provveda a conformare alla normativa l attività svolta entro un termine stabilito dall amministrazione stessa, che comunque non può essere inferiore a trenta giorni. La conformazione, in base all art. 21, comma 1, legge 241, non è ammessa se la d.i.a. è stata corredata da false autodichiarazioni. La d.i.a., analogamente all istituto del silenzio assenso, non trova applicazione nei procedimenti connessi ad interessi pubblici particolarmente rilevanti quali la tutela del patrimonio culturale e paesaggistico, l ambiente, la difesa naturale ecc. e le fattispecie per le quali la normativa comunitaria richiede un provvedimento finale espresso. L elenco delle eccezioni, contenuto al comma 1 dell art. 19 della legge 241, è più lungo di quelle previste rispetto al silenzio assenso, a causa della delicatezza dell istituto in esame. Ove sia scaduto il termine di trenta giorni per effettuare le verifiche d ufficio l amministrazione non perde il potere di provvedere, ma può intervenire solo in autotutela per annullare o revocare il provvedimento, rispettivamente, illegittimo od inopportuno. Infine, il d.l. 35 ha rimesso la cognizione di tutte le controversie sull applicazione dell istituto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. La riforma dell istituto in esame è orientata non solo ad uno scopo acceleratorio, come per la generalizzazione del silenzio assenso, ma anche ad una logica di estesa liberalizzazione delle attività private. Spunti di riflessione - Le norme dettate dalla legge 241 per la d.i.a. possono essere considerate quali norme di principio dirette alla tutela nei confronti dell azione amministrativa, con conseguente applicabilità ai procedimenti di competenza delle amministrazioni regionali e locali? 19

20 - Il decorso di trenta giorni concessi all Amministrazione per effettuare i controlli sulla d.i.a. inoltrata dal privato comporta il formarsi di un provvedimento amministrativo tacito di assenso oppure, essendo la d.i.a. una mera comunicazione privata circa l intenzione di dare corso ad una determinata attività, costituisce un mero comportamento (omissivo) dell amministrazione stessa? Il problema sembra risolto dal d.l. 35, che ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione sulle controversie relative all istituto in esame, con ciò indicando il suo carattere non provvedimentale. La presentazione della dichiarazione e l inutile decorso del termine concesso all amministrazione per controllare l effettiva sussistenza dei presupposti per l attività privata comporta la nascita di un diritto soggettivo in capo all interessato relativamente all esercizio della medesima, che può essere oggetto di affievolimento qualora tali presupposti, pur dichiarati dall interessato, in realtà non esistano, ed a condizione che l amministrazione agisca secondo i canoni e le regole proprie dell autotutela. - Quanto alla tutela del terzo può ritenersi, in base alle attuali previsioni, che poiché l inutile decorso del termine per la verifica della d.i.a. costituisce un diritto in capo al dichiarante all esercizio dell attività dichiarata, il terzo che contesti l esistenza di tale diritto per la mancanza dei presupposti necessari potrà direttamente ricorrere al giudice amministrativo, che ne valuterà la sussistenza e procederà all accertamento del contestato diritto del dichiarante. 5. Conferenza dei servizi ed accordi tra amministrazioni (artt. 14, 14 bis, 15) La Legge 241 ha istituito questo strumento, che consente di mettere attorno ad un tavolo tutti i soggetti pubblici portatori di interessi nell ambito di un 20

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