amministrativi Capitolo 5 I poteri Parte quarta L attività della P.A. 1. Il potere autorizzatorio

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1 Parte quarta L attività della P.A. Capitolo 5 I poteri amministrativi 1. Il potere autorizzatorio A) Nozione Sommario 1. Il potere autorizzatorio La segnalazione certificata di inizio attività o Scia (art. 19 L. 241/1990) Il silenzio assenso (art. 20 L. 241/1990) Figure analoghe all autorizzazione Il potere concessorio Principali categorie di concessioni La disciplina del rapporto di concessione Figure similari alla concessione La concessione edilizia Gli ordini Il potere ablatorio (rinvio). L autorizzazione può essere definita come quel provvedimento mediante il quale la P.A., nell esercizio di un attività discrezionale in funzione preventiva (e normalmente ad istanza dell interessato) provvede alla rimozione di un limite legale posto all esercizio di un attività inerente ad un diritto soggettivo o ad una potestà pubblica che devono necessariamente preesistere in capo al destinatario. Dalla definizione data si evince anche la natura giuridica dell atto di autorizzazione, quale provvedimento discrezionale che incide su diritti, condizionandone l esercizio, a carattere ampliativo della sfera soggettiva dei privati, titolari di interessi legittimi pretensivi, ma non costitutivo, in quanto esso non crea diritti o poteri nuovi in capo al destinatario, ma legittima solo l esercizio di diritti o potestà già preesistenti nella sfera del soggetto. Dal punto di vista funzionale lo svolgimento del potere autorizzatorio «comporta la previa verifica della compatibilità di tale esercizio con un interesse pubblico» (CASETTA). Quanto alla tipologia delle autorizzazioni, la dottrina più moderna (CARINGELLA) opera una importante distinzione tra: autorizzazioni costitutive, con le quali si attribuiscono nuove facoltà; autorizzazioni permissive, che consentono l esercizio di facoltà preesistenti; autorizzazioni ricognitive, finalizzate ad accertare l esistenza dei presupposti indicati dalla legge per esercitare una determinata attività; autorizzazioni dispensative, le quali legittimano un soggetto a non adempiere ad un obbligo al quale sarebbe tenuto. Lo stesso Autore, inoltre, riconduce all ampio genus delle autorizzazioni sia i cd. procedimenti autorizzatori in senso stretto, ossia quelli nei quali «l esercizio di un potere o di una facoltà è

2 234 Parte quarta L attività della P.A. subordinato ad una previa valutazione di compatibilità con l interesse pubblico», che i cd. procedimenti di esame, in cui «il provvedimento viene rilasciato a seguito di una valutazione dell idoneità di una persona o di una cosa secondo regole tecniche». B) Strumenti di semplificazione amministrativa Con la L. 241/1990 i tradizionali modelli procedimentali in tema di autorizzazioni, basati sull emanazione di provvedimenti espressi, sono stati sostituiti dalla individuazione di modelli nuovi, in chiave di semplificazione dell azione amministrativa, ispirati precisamente: a) alla cd. liberalizzazione in senso stretto, altrimenti detta deregulation, che comporta la sostituzione dell autorizzazione espressa con la semplice presentazione di una dichiarazione da parte del privato circa l inizio di una certa attività economica (art. 19 L. 241/1990, modif. dalla L. 80/2005, dalla L. 69/2009 e, da ultimo, dal D.L. 78/2010, conv. in L , n. 122, che ha sostituito la «dichiarazione» con una «segnalazione»); b) alla cd. liberalizzazione in senso lato (o atecnica), la quale si concretizza nella sostituzione di un provvedimento autorizzativo espresso con uno tacito, secondo il modello del silenzio assenso. Nel tempo, il legislatore ha ampliato l ambito di operatività del silenzio assenso, onde semplificare l operato dei pubblici poteri (art. 20 L. 241/1990, modif. dalla L. 80/2005 e dalla L. 69/2009). Tra gli istituti giuridici che semplificano l azione amministrativa, riducendone costi e tempi di realizzazione, bisogna ricordare il cd. sportello unico per le attività produttive che, come sostenuto da autorevole voce dottrinaria (CASETTA), costituisce un esempio di «autorizzazione plurima per così dire riepilogativa di una serie di atti di consenso». Ai sensi dell art. 23 ss. D.Lgs. 112/1998, le funzioni amministrative concernenti la realizzazione, l ampliamento, la cessazione, la riattivazione, la localizzazione e la rilocalizzazione di impianti produttivi, ivi incluso il rilascio delle concessioni o autorizzazioni edilizie, sono esercitate mediante un procedimento unico gestito da un unica struttura, che è responsabile dell intero procedimento. 2. La segnalazione certificata di inizio attività o Scia (art. 19 L. 241/1990) A) La ratio liberalizzatrice dell art. 19 della L. 241/1990 Il processo di liberalizzazione in senso stretto, come si è detto, ha trovato la sua massima espressione nella previsione di cui all art. 19 della L. 241/1990, che, in modo più o meno marcato, ha costituito, nel tempo, il caposaldo del principio concorrenziale e dell economia di mercato. Mediante la detta disposizione, infatti, il legislatore ha inteso «facilitare» l attività d impresa, subordinando, seppur in casi specifici, l inizio del suo esercizio non più ad un atto della pubblica amministrazione l autorizzazione bensì ad un iniziativa del privato interessato: dapprima la «denuncia», poi la «dichiarazione» ed, oggi, la «segnalazione certificata». Ciò ha comportato sicuramente una semplificazione dell attività amministrativa, che è stata circoscritta ai controlli da effettuare ex post, e, contemporaneamente, uno snelli-

3 Capitolo 5 I poteri amministrativi 235 mento dell attività richiesta al privato, il quale, per poter esercitare l impresa, deve solo attuare una procedura semplificata. Se questa è la ratio della disposizione si comprende come la norma in questione sia sempre stata oggetto di particolare attenzione da parte del legislatore, che ne ha più volte modificato la formulazione, anche nell ottica della sua strumentalità con lo sviluppo economico. Strumentalità che oggi, dopo la recente riforma del 2010, risulta ancora più evidente sia con riferimento alla tempistica della segnalazione e sia con riferimento all esplicito riconoscimento che quest ultima attiene alla tutela della concorrenza, ai sensi dell art. 117, secondo comma, lett. e), della Costituzione, e che costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, ai sensi della lett. m) del medesimo comma della citata norma costituzionale (art. 49, comma 4ter, D.L , n. 78 conv. in L , n. 122). B) Dalla dichiarazione di inizio attività alla segnalazione certificata di inizio attività Come si è detto, l importanza dell art. 19 della L. 241/1990 nel sistema economico giuridico del nostro Paese ha giustificato i numerosi interventi legislativi che hanno caratterizzato il lungo (e travagliato) iter formativo di tale disposizione. La norma è stata sostituita dapprima con la L. 537/1993 e poi con il D.L. 35/2005, conv. in L. 80/2005; successivamente, la stessa è stata interessata dalle novelle del 2009 (L , n. 69) e del 2010 (D.Lgs , n. 59). Da ultimo, il legislatore ha nuovamente inciso sulla disciplina prevista, innovandola profondamente, in sede di conversione del D.L , n. 78 in L , n Nella sua originaria formulazione modificata dalla L. 537/1993, il legislatore aveva previsto che l atto amministrativo di consenso si intendeva sostituito da una denuncia di inizio di attività da parte dell interessato alla pubblica amministrazione competente, attestante l esistenza dei presupposti e dei requisiti di legge, qualora l esercizio di un attività privata fosse subordinato ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla-osta, permesso o altro atto di consenso comunque denominato, il cui rilascio dipendesse esclusivamente dall accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge. In ogni caso, veniva rimessa all amministrazione la verifica d ufficio, entro e non oltre sessanta giorni dalla denuncia, della sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti nonché il potere di disporre, se del caso, con provvedimento motivato da notificare all interessato entro il medesimo termine, il divieto di prosecuzione dell attività e la rimozione dei suoi effetti. La modifica più interessante della norma è stata apportata ad opera dell art. 3 del D.L , n. 35, conv. in L , n. 80, poi modificato dall art. 9 della L. 69/ 2009 e dal D.Lgs , n. 59. Innanzitutto, l atto del privato mutava la sua denominazione, passando da «denuncia» a dichiarazione di inizio attività o d.i.a.: l art. 19 della L. 241/1990 prevedeva, infatti, la possibilità di sostituire ogni atto di autorizzazione vincolata con una dichiarazione di inizio attività. In particolare, l oggetto della d.i.a. era individuato dalla stessa previsione legislativa, la quale sanciva che: «ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia

4 236 Parte quarta L attività della P.A. previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una dichiarazione dell interessato corredata, anche per mezzo di autocertificazioni, delle certificazioni e delle attestazioni normativamente richieste». La procedura per il conseguimento della d.i.a. era articolata in una doppia fase: tale dichiarazione doveva essere comunicata alla P.A. e, in linea generale, decorsi trenta giorni dalla comunicazione medesima, il privato poteva dare inizio all attività oggetto della dichiarazione; contestualmente all inizio dell attività, però, il privato doveva dare comunicazione dello stesso alla pubblica amministrazione interessata. Con la L. 69/2009 è stato introdotto, al comma 2 dell art poi sostituito dal D.Lgs. 59/2010 -, una deroga all iter procedurale ordinario, prevedendo delle ipotesi particolari di d.i.a. immediata, in cui era consentito che l inizio dell attività oggetto di dichiarazione avvenisse immediatamente contestualmente alla comunicazione della d.i.a. Infine era fatto salvo per la P.A. sia il potere di vietare la prosecuzione dell attività e ordinarne la rimozione degli effetti, qualora accertasse la mancanza dei presupposti fissati dalla legge per il ricorso alla d.i.a., sia il potere di intervenire in autotutela e, in particolare, di esercitare i poteri di revoca e annullamento di cui agli artt. 21quinquies e 21nonies. C) La disciplina della segnalazione certificata di inizio attività o Scia In sede di conversione del D.L , n. 78 in L , n. 122 il legislatore ha inserito all art. 49 del citato decreto il comma 4bis, che ha interamente sostituito l art. 19 della L. 241/1990, dettando una disciplina totalmente innovativa sia dal punto di vista formale che contenutistico. Quanto al primo aspetto, invero, l istituto perde la sua denominazione di dichiarazione di inizio attività ed acquisisce quella nuova di segnalazione certificata di inizio attività o Scia. Stante la molteplicità delle recenti innovazioni, il legislatore si è preoccupato di precisare i rapporti tra la d.i.a. e la Scia. Secondo l art. 49, comma 4ter della normativa in questione, infatti, le espressioni «segnalazione certificata di inizio di attività» e «Scia» sostituiscono, rispettivamente, quelle di «dichiarazione di inizio di attività» e «d.i.a.», ovunque ricorrano, anche come parte di una espressione più ampia, e la nuova disciplina (di cui al comma 4bis della legge) sostituisce direttamente, dalla data di entrata in vigore della L. 122/2010, ossia dal , quella della dichiarazione di inizio di attività recata da ogni normativa statale e regionale. Al di là di tale cambiamento nominalistico, anche la disciplina di riferimento è notevolmente mutata, posto che, come osservato dalla prima dottrina, la ratio della legge di conversione del decreto legge in questione è stata individuata nella volontà di «attribuire una fortissima capacità espansiva all art. 19, dando a quest ultimo la capacità di penetrare in ambiti fin qui inaccessibili in quanto comunque governati da discipline speciali» (BOTTEON). Quanto all ambito di applicazione della norma, il legislatore ha testualmente previsto che «ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto

5 Capitolo 5 I poteri amministrativi 237 alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una segnalazione dell interessato». Sono escluse dall applicazione della Scia le ipotesi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e quelle relative agli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all immigrazione, all asilo, alla cittadinanza, all amministrazione della giustizia, all amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonchè di quelli imposti dalla normativa comunitaria (art. 19, comma 1); a tali ipotesi devono aggiungersi, inoltre, quelle in cui vengono in rilievo le attività economiche a prevalente carattere finanziario, banche e intermediari finanziari (art. 19, comma 5), dal legislatore espressamente sottratte dall applicazione della disposizione de qua. Come è facile constatare, rispetto alla precedente formulazione della norma, il legislatore ha nuovamente ampliato le ipotesi di esclusione dell applicazione della stessa, estendendola anche alle ipotesi in cui siano interessati vincoli ambientali, paesaggistici o culturali: anche in tali casi, la motivazione di tale operato è da rinvenire nella peculiarità degli interessi pubblici in gioco. Per poter validamente esercitare l attività d impresa, ed evitare di incorrere nell attività inibitoria dell amministrazione, l interessato deve presentare la segnalazione, corredata da autocertificazioni, attestazioni, asseverazioni di tecnici abilitati, che consentano alla P.A. di svolgere la propria attività di controllo. Ove il fatto non costituisca più grave reato, chiunque, nelle dichiarazioni o attestazioni o asseverazioni che corredano la segnalazione di inizio attività, dichiara o attesta falsamente l esistenza dei requisiti o dei presupposti necessari è punito con la reclusione da uno a tre anni (art. 19, comma 6). In particolare, il legislatore ha stabilito che unitamente alla Scia devono essere accompagnate le dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell atto di notorietà, per quanto riguarda gli stati, le qualità personali e i fatti, secondo le previsioni di cui agli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, nonché dalle attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati o dalle dichiarazioni di conformità rese dalle Agenzie per le imprese, istituite ex art. 38 del D.L. 112/2008, per quanto riguarda la sussistenza, nel caso di specie, dei requisiti e dei presupposti richiesti per l avvio dell attività. Tali attestazioni ed asseverazioni devono, poi, essere corredate dagli elaborati tecnici necessari per consentire le verifiche di competenza dell amministrazione. Tale documentazione sostituisce anche eventuali pareri di organi o enti appositi, ovvero l esecuzione di verifiche preventive eventualmente richieste dalla legge, fatta salva la possibilità di verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti. Quanto al regime giuridico della Scia, generalizzando le ipotesi di d.i.a immediata ed assolutamente innovando rispetto al passato, il legislatore ha stabilito, al nuovo comma 2 dell art. 19 de quo, che l attività cui si riferisce la segnalazione può essere iniziata immediatamente, già dalla data di presentazione della stessa all amministrazione competente. Tale esercizio dell attività non preclude, però, il potere di intervento dell amministrazione. La P.A., infatti: in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti necessari, può disporre, con provvedimenti motivati, da adottarsi nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione, il divieto di proseguire l attività e la rimozione degli eventuali effetti dannosi (salva la possibilità per l interessato di regolarizzare la sua posizione, conformando l attività ed i suoi effetti alla normativa vigente entro un termine fissato dall amministrazione stessa, in ogni caso non inferiore a 30 giorni); in

6 238 Parte quarta L attività della P.A. ogni caso, può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21quinquies e 21nonies della stessa legge sul procedimento. Quanto ai provvedimenti di divieto di prosecuzione dell attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi, questi possono essere adottati sempre e in ogni tempo nell ipotesi in cui il soggetto interessato abbia presentato dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell atto di notorietà false o mendaci. In tal caso, oltre ai detti provvedimenti amministrativi troveranno applicazione anche sanzioni penali, consistenti nella reclusione da uno a tre anni nonché quelle di cui al Capo VI del D.P.R. 445/2000. Decorso il termine di 60 giorni dalla segnalazione, senza che sia intervenuto alcun provvedimento amministrativo interdittivo, l amministrazione, oltre che agire in autotutela, può comunque intervenire sull attività intrapresa, solo, però, «in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell attività dei privati alla normativa vigente». Per quanto riguarda, infine, i mezzi di tutela stabiliti, il legislatore ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione di ogni controversia relativa all applicazione dell art. 19 L. 241/1990 ed ha stabilito che il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall art. 20 del medesimo testo legislativo. 3. Il silenzio assenso (art. 20 L. 241/1990) La L. 80/2005 ha modificato l art. 20 della L. 241/1990, generalizzando e rendendo di immediata applicazione la norma secondo la quale in tutti i casi in cui la pubblica amministrazione non dà risposta, entro il termine di cui all art. 2, commi 2 e 3, ad una istanza di rilascio di provvedimenti amministrativi, il suo silenzio ha valore di provvedimento amministrativo di accoglimento, senza necessità di ulteriori istanze o diffide e fatta salva solamente l applicazione dell art. 19 (cd. silenzio assenso). Viene comunque conferito alla P. A. il potere di agire in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21quinquies e 21nonies della L. 241/1990. In parziale simmetria con l art. 19, l art. 20, comma 4, risultante dalle modifiche apportate dalla L. 69/2009, prevede che il meccanismo del silenzio assenso non si applica per gli atti e nei procedimenti concernenti il patrimonio culturale e paesaggistico, l ambiente e la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l immigrazione, l asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità; né si applica agli atti imposti dalla normativa comunitaria, o ai casi in cui la legge qualifica il silenzio come rigetto dell istanza, e nemmeno agli atti e ai procedimenti che le stesse amministrazioni possono successivamente individuare. Inoltre, ex art. 7, comma 1, lett. d), L. 69/2009, al silenzio assenso si applicano le previsioni di cui all art. 2, comma 7 (sulla sospensione dei termini procedurali) e all art. 10bis (sul preavviso di rigetto) della legge sul procedimento (nuovo art. 20, comma 5, L. 241/1990).

7 4. Figure analoghe all autorizzazione Capitolo 5 I poteri amministrativi 239 Fra i provvedimenti analoghi all autorizzazione si esaminano quelli indicati nello schema seguente. Abilitazione Approvazione Nulla-osta Licenza Registrazione Dispensa Provvedimento che consente l attività di cui trattasi sulla base di un riscontro tecnico circa la sussistenza dei requisiti di idoneità richiesti dalla legge Provvedimento mediante il quale l autorità competente esercita un controllo preventivo di merito sull atto o attività compiuta Atto con cui un autorità amministrativa dichiara di non avere osservazioni in ordine all adozione di un provvedimento da parte di un altra autorità Provvedimento con il quale si consente l esplicazione di una certa attività Provvedimento che è diretto a rimuovere un limite legale all esercizio del diritto È un provvedimento con il quale la P.A., sulla base di una valutazione discrezionale, consente ad un soggetto di esercitare un attività o compiere un atto in deroga ad un divieto di legge, ovvero esonera il soggetto dall adempimento di un obbligo la differenza attiene al tipo di discrezionalità cui ricorre la P.A.: discrezionalità amministrativa nel caso di autorizzazione, discrezionalità tecnica nel caso di abilitazione a differenza dell autorizzazione interviene successivamente al compimento dell atto o attività taluni li riconducono nell ambito degli atti autorizzativi, altri li configurano come atti strumentali di un procedimento complesso se alla licenza preesiste un diritto soggettivo condizionato si è in presenza di una specie del genus autorizzazione se alla licenza preesiste un interesse legittimo si è in presenza della cosiddetta «licenza in senso tecnico», cioè di un provvedimento con il quale la P.A., nell esercizio di un attività discrezionale, conferisce a determinati soggetti nuovi diritti a differenza dell autorizzazione, la valutazione non è discrezionale ma fondata sull accertamento della sussistenza delle condizioni di legge (è un autorizzazione vincolata) a differenza dell autorizzazione, consente al destinatario di esercitare un diritto che non preesiste all atto, ma è di nuova costituzione

8 Il potere concessorio Parte quarta L attività della P.A. La concessione amministrativa, al pari dell autorizzazione, viene ricondotta nell alveo della più generale categoria dei provvedimenti favorevoli. Essa, in particolare, viene tradizionalmente definita come il provvedimento amministrativo con cui la P.A. conferisce ex novo posizioni giuridiche attive al destinatario, ampliandone così la sfera giuridica (ROMANO e SANDULLI). Al fine di comprendere la distinzione con le autorizzazioni, la dottrina (SCOCA) ha operato una ricostruzione dei due istituti che prende le mosse dalle diverse ipotesi in cui un bene o una attività sia o meno nella disponibilità teorica del privato (il quale può essere titolare di un diritto, di una libertà o, più semplicemente, di una possibilità di fatto). Mentre nel primo caso, è necessario che intervenga un provvedimento dell amministrazione, l autorizzazione, affinché la disponibilità teorica del privato diventi concreta, e quindi effettiva, nella seconda ipotesi, ossia in caso di indisponibilità teorica, il provvedimento amministrativo, la concessione, ha il diverso effetto di creare la disponibilità del privato. Partendo da tale presupposto è stato quindi ritenuto che «l autorizzazione serve, in altri termini, a verificare se l attività che si assume essere nella disponibilità del privato possa essere svolta, ed eventualmente in qual modo e a quali condizioni per non contrastare con interessi pubblici ( ). La concessione è funzionalmente molto più semplice, dato che serve ad attribuire diritti, qualità, qualifiche onorifiche ai privati, in genere utilitates, sia trasferendo diritti riservati all amministrazione sia costituendo ex novo diritti prima inesistenti». Conseguenza di tale impostazione è il diverso ruolo che assume l interesse del privato rispetto all interesse pubblico: mentre nell autorizzazione prevalente è l interesse del privato, che ancor prima dell adozione del provvedimento amministrativo è astrattamente titolare di una posizione qualificata rispetto al bene o all attività di cui si tratta, nella concessione l eventuale attribuzione al privato delle utilitates è subordinata al rispetto delle esigenze dell interesse pubblico per cui degli interessi privati «si tiene conto solo se e nella misura in cui coincidono (o non collidono) con quelli pubblici». In conseguenza della distinzione tra i due istituti, diversi sono anche gli effetti che dagli stessi scaturiscono. L effetto tipico della concessione, infatti, è quello di «attribuire al destinatario medesimo status e situazioni giuridiche (diritti) che esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto precedentemente egli non ne era titolare» (CASETTA), ovvero, più specificamente, l attribuzione al privato «di utilità patrimoniali (utilizzazione di beni, esercizio di attività) o anche non patrimoniali (cittadinanza, cambiamento o aggiunta di cognomi, onorificenze)» (SCOCA) rispetto alle quali lo stesso non vanta alcun diritto. Altra parte della dottrina (MIRABELLA) ha evidenziato che mentre l effetto dell autorizzazione è quello di rimuovere «un limite legale, cioè un vincolo di carattere giuridico, all esercizio di un potere preesistente nella sfera giuridica del destinatario», la concessione «conferisce la facoltà di esercizio di nuovi poteri o diritti».

9 6. Principali categorie di concessioni Capitolo 5 I poteri amministrativi 241 La dottrina tradizionalmente distingue le concessioni in traslative e costitutive. Mentre le concessioni traslative sono quelle con le quali si trasferisce al «concessionario una utilitas che è nella disponibilità dell ammministrazione» (SCOCA), ossia «diritti e potestà di cui è titolare l amministrazione, ma che essa non intende esercitare direttamente» (PERFETTI), le concessioni costitutive, invece, si configurano quando si assegna «una utilitas di nuova creazione al concessionario» (SCOCA), ovvero «diritti o potestà che non trovano corrispondenti in quelli dell amministrazione» (PERFETTI). Anche la dottrina più recente (CARINGELLA) riprende tale distinzione collegando alla prima categoria il trasferimento di un diritto appartenente all amministrazione, ed alla seconda l attribuzione di un diritto «acquistabile da parte di soggetti anche privati dotati dei requisiti richiesti dalla legge esclusivamente attraverso l atto amministrativo». Tale distinzione è però di dubbia validità. Ed invero, a fronte di chi (GIANNINI) ha posto in evidenza la circostanza che l effetto tipico di tutte le concessioni è quello costitutivo e mai quello traslativo, è stato sostenuto che l effetto traslativo non confligge con quello costitutivo, stante il diverso profilo collegato al primo tipo di effetto. A riguardo, è stato sottolineato che nel caso della concessione traslativa «la costituzione in capo al cessionario riguarda una utilitas che originariamente era nella disponibilità dell amministrazione. In altri termini l effetto costitutivo si specifica come modificazione (soggettiva) di una (precedentemente esistente) situazione giuridica di spettanza dell amministrazione» (SCOCA). In ogni caso, laddove, in relazione agli effetti di un provvedimento concessorio, si è soliti parlare di un trasferimento di poteri o diritti della pubblica amministrazione, bisogna sempre considerare che, come osservato dalla dottrina (CASETTA, BASSI), oggetto del trasferimento al privato non è la titolarità del potere, bensì l esercizio dello stesso. A) Le concessioni traslative Le concessioni traslative possono essere (VIRGA): a) traslative di poteri o facoltà su beni pubblici (cd. concessioni reali). Tale categoria corrisponde a quella comunemente indicata come «concessioni di beni». Per «concessione di beni» bisogna intendere quella concessione che conferisce al privato speciali diritti, di natura reale o personale, su un determinato bene sottratto alla disponibilità privata (v. Parte V, Cap. 1, 5, per gli altri titoli di legittimazione dell uso di beni pubblici). I presupposti della concessione di beni sono l appartenenza del bene ad un ente pubblico (bene demaniale o patrimoniale indisponibile) e la conformità dell atto di concessione all interesse pubblico generale, per giustificare la sottrazione del bene all uso generale e la sua destinazione all uso particolare; b) traslative di potestà pubbliche appartenenti alla P.A. Per effetto di esse, il concessionario che deve essere un soggetto particolarmente qualificato acquista quegli stessi poteri pubblicistici che aveva la P.A. (es.: concessione esattoriale delle imposte); c) traslative di pubblici servizi. La concessione di pubblici servizi è una concessione traslativa e, al tempo stesso, uno dei mezzi con cui è spesso attribuito a privati l esercizio di pubbliche funzioni; d) le concessioni - contratto. Ricorrono in tutti i casi in cui, sia nelle concessioni su beni che in quelle di servizi, il rapporto che nasce dalla concessione è regolato da un capitolato, cioè da un atto negoziale intercorrente tra la P.A. concedente ed il concessionario. Tale figura è derivata da una tendenza riduttrice della posizione di supremazia della P.A. concedente rispetto al soggetto concessionario. Ciò ha contribuito al riconoscimento di una maggiore rilevanza del momento convenzionale, per cui, mentre l atto unilaterale e discrezio-

10 242 Parte quarta L attività della P.A. nale della P.A. si configura quale unico titolo del rapporto di concessione, la disciplina, invece, di tale rapporto trova il suo fatto costitutivo in una attività di tipo negoziale. Per la precisione, come ormai pacifico nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, la concessione si estrinseca in due momenti giuridici identificabili nell atto amministrativo e nella convenzione privatistica, dando luogo ad una fattispecie in cui si combinano elementi pubblicistici ed elementi privatistici. La principale caratteristica, infatti, di tale tipo di concessione risiede nella stretta interdipendenza fra il provvedimento amministrativo ed il cd. capitolato contratto. Si è in presenza, infatti, di una fattispecie complessa caratterizzata dalla compresenza di due elementi costitutivi, per cui, qualora uno dei due elementi venga meno, l intera fattispecie è insuscettibile di produrre effetti (GALLI). B) Le concessioni costitutive Le concessioni costitutive possono essere: a) costitutive di diritti subiettivi. Tali concessioni fanno sorgere ex novo diritti per il destinatario (es.: il decreto per il cambiamento di nomi e cognomi); b) costitutive di diritti all esercizio di professioni in cui sia limitato il numero degli esercenti. Per l esercizio di professioni basta, di solito, un atto abilitativo o un atto di ammissione (in genere subordinato ad un accertamento tecnico: cd. iscrizioni). In alcuni casi, in considerazione del pubblico interesse, l esercizio di certe professioni è limitato ad un determinato numero di esercenti, stabilito in base a criteri determinati. Per l esercizio di queste ultime è, quindi necessario un vero e proprio provvedimento di concessione da parte delle P.A.: tali sono le autorizzazioni all apertura di farmacie, e le cd. autorizzazioni all apertura di istituti di credito e dei relativi sportelli. Per VIRGA vi rientrerebbe anche il conferimento delle piazze notarili. 7. La disciplina del rapporto di concessione In primis giova rilevare che la materia concessoria ha risentito delle modifiche e delle innovazioni introdotte per effetto della L. 241/1990 sul procedimento amministrativo; per questo motivo, oltre a trovare applicazione i principi dell efficienza e dell economicità dell azione amministrativa, è pacifico che i procedimenti in esame rientrino nell ambito applicativo delle norme sulla partecipazione, sulla conferenza di servizi, sull istituto del silenzio assenso e così via. È opportuno premettere che affinché il contraente attraverso l organizzazione della sua impresa nonché il possesso di idonei mezzi economici e finanziari sia in grado di garantire un servizio adeguato, la P.A., laddove i legittimi aspiranti siano più di uno, procede ad una indagine comparativa volta alla scelta del contraente, con l ausilio dei moduli procedurali dell evidenza pubblica. Allorquando, viceversa, vi sia un unico richiedente, la P.A. si limita a verificare che questi abbia le capacità necessarie per svolgere l attività oggetto della concessione. Ciò posto, l importanza che riveste per gli interessi della collettività l utilizzazione di un bene pubblico o l esercizio di un pubblico servizio, fa sì che il soggetto concessionario sia sottoposto ad un particolare regime di controlli e di vigilanza da parte dello Stato o degli enti territoriali minori. Allorché l irregolarità del servizio sia da imputarsi a fatti colposi del concessionario si parla di potere sanzionatorio.

11 Capitolo 5 I poteri amministrativi 243 Con l atto di concessione sorge un rapporto di diritto pubblico tra la P.A. concedente ed il concessionario, disciplinato specificamente dalla legge, in relazione a ciascun caso di concessione. I principi generali che regolano tale rapporto sono i seguenti: a) nella concessione di beni, il concessionario acquista: 1. il diritto all uso del bene demaniale: è un vero e proprio diritto reale nei confronti dei terzi, tutelabile con le azioni civilistiche possessorie (art c.c.); 2. il cd. diritto di insistenza, e cioè l interesse legittimo al rinnovo della concessione da parte della P.A., se non vi ostano ragioni di pubblico interesse, a preferenza di altri aspiranti; 3. l obbligo di pagare la cauzione ed il canone; 4. il dovere di utilizzare il bene; 5. il dovere di sottostare ai controlli della P.A.; b) nella concessione di servizi, il concessionario acquista: 1. il diritto all esercizio della concessione (diritto pubblico di carattere funzionale: VIRGA); 2. il diritto all esclusiva nella titolarità della concessione e nella gestione del servizio. Si tratta di un vero e proprio diritto soggettivo, la cui violazione comporta responsabilità della P.A. ed è risarcibile; 3. il diritto di conseguire i vantaggi economici derivanti dalla gestione del servizio; 4. il diritto a particolari sovvenzioni da parte dello Stato, se previsto dalla legge; 5. il cd. diritto di insistenza, sopra detto; 6. l obbligo di pagare la cauzione e il canone; 7. il dovere di organizzare e far funzionare il servizio assunto; 8. il dovere di sottostare ai controlli della P.A. Il concessionario, rispetto ai terzi, è comunque un soggetto investito di un attività di interesse pubblico e quindi, sostanzialmente, un soggetto titolare di poteri pubblicistici tra i quali il potere di autorganizzazione ed il potere disciplinare nei confronti dei dipendenti, sebbene i rapporti di lavoro con questi ultimi siano di natura privatistica. Infatti, come è stato evidenziato, il concessionario, nei suoi rapporti con i terzi, riveste una posizione di supremazia, in base al trasferimento dell eserciziio di funzioni oggettivamente pubbliche proprie del concedente (GAROFOLI-FER- RARI). Circa la configurabilità di una responsabilità, sia pure indiretta, della P.A. per i fatti illeciti compiuti dal concessionario si risponde in senso negativo, in quanto il concessionario è un soggetto privato esercente una pubblica funzione ed è, quindi, del tutto estraneo all organizzazione amministrativa. Il concessionario, pertanto, agisce sempre e soltanto in nome proprio, per cui è responsabile in proprio dei fatti e degli atti illeciti compiuti. D altra parte, deve ritenersi implicita in ogni provvedimento amministrativo (e quindi anche nella concessione) la clausola salvi i diritti dei terzi, in forza della quale l atto stesso non può essere invocato per limitare o escludere la responsabilità in cui sia incorso il soggetto nei confronti dei terzi nell esercizio della concessione. Parte della dottrina, però, ha affermato una responsabilità indiretta della P.A. per culpa in eligendo, e cioè per l inopportunità della scelta. Il rapporto concessorio, infine, può subire delle modificazioni che, a loro volta, possono essere di carattere soggettivo o di carattere oggettivo; occorre, però, sottolineare che, essendo la concessione rilasciata intuitu personae, il concessionario non può cedere la propria posizione se non previa autorizzazione da parte della P.A. concedente e con tutti i limiti ed i pesi gravanti su di essa. Il rapporto in questione può estinguersi per cause automatiche, quali la scadenza del termine ad quem o la morte del concessionario, oppure per fattori soggettivi, raramente ricollegabili ad accordi bilaterali, ma essenzialmente riconducibili a rimedi risolutivi unilaterali.

12 244 Dottrina La più recente dottrina (GALLI) ha esaminato analiticamente le fattispecie di risoluzione relative al rapporto concessorio: declaratoria di decadenza: allorché si verifichi una inadempienza colposa, grave e reiterata, del concessionario; riscatto: trattasi di un diritto potestativo di natura pubblicistica con il quale la P.A. può estinguere anticipatamente la concessione e trasferire coattivamente gli impianti a sé, purché sia trascorso un certo lasso di tempo dal rilascio della concessione, e salvo preavviso al concessionario; Parte quarta L attività della P.A. 8. Figure similari alla concessione A) La delega revoca: la P.A., per sopravvenute ragioni di interesse pubblico, può revocare la concessione travolgendo anche la convenzione che normalmente accompagna l atto unilaterale. Infine, particolare rilievo assume il diritto di devoluzione: la P.A. concedente, nella concessione di beni è titolare del diritto di acquistare gli impianti e le pertinenze esistenti sul bene alla scadenza della concessione, salvo indennizzo al concessionario (purché non sia stata pattuita la gratuità dell acquisto o non sia prevista ex lege). Fra i provvedimenti con i quali l autorità amministrativa attribuisce ad altri (siano essi privati o organi della stessa amministrazione) potestà o facoltà inerenti a diritti suoi propri, rientra anche la figura della delega di poteri. Mediante tale atto, infatti, l amministrazione conferisce ad un soggetto diverso da essa la facoltà di esercitare un potere suo proprio (ad es.: la delega al Sottosegretario dei poteri del Ministro). La delega si distingue dalla concessione traslativa in quanto, mentre con quest ultima, l amministrazione si spoglia di certi poteri trasferendoli al soggetto, con la delega, l autorità delegante non si priva dei propri poteri in ordine all attività che viene delegata, ma sulla base di una espressa previsione legislativa demanda al delegato soltanto l esercizio dei poteri stessi, conservando ingerenza nell attività, nonché, ove le sia consentito, il potere di esercitare l attività stessa (v. Parte II, Cap. 3). B) Le ammissioni L ammissione è quel provvedimento mediante il quale la P.A., nell esercizio di un potere discrezionale, conferisce ad un soggetto un particolare status giuridico, cioè una qualificazione del soggetto rispetto alla comunità o ad un corpo sociale minore, fonte di un complesso di posizioni giuridiche favorevoli o sfavorevoli. È agevole osservare che l elemento di affinità tra concessioni ed ammissioni è costituito dal fatto che da entrambe deriva un ampliamento della sfera giuridica del soggetto, mentre differenti sono gli interessi pubblici sottesi ai due tipi di provvedimenti. C) La concessione di costruzione di opere pubbliche Tale fattispecie ha come finalità la realizzazione di opere di pubblico interesse e può atteggiarsi come concessione di mera costruzione o di costruzione e gestione. Senza dubbio l aspetto concessorio è presente nella forma della costruzione e gestione dove la costruzione è meramente strumentale alla gestione di un pubblico servizio; la figura della mera costruzione, invece, è di difficile inquadramento e, comunque, la recente legislazione in materia la equipara alla figura dell appalto di opere pubbliche.

13 9. La concessione edilizia Capitolo 5 I poteri amministrativi 245 L art. 31 della L. 1150/1942 (integrato dalla L. 765/1967) imponeva la necessità di apposita «licenza», rilasciata dal Sindaco, per chi intendesse, nell ambito del territorio comunale, eseguire nuove costruzioni, ampliare, modificare o demolire quelle esistenti ovvero procedere ad opere di urbanizzazione del terreno. In dottrina era pacifico che in realtà tale «licenza» altro non era che una autorizzazione in senso tecnico (solo BENVENUTI la riteneva concessione), in quanto essa rimuoveva un limite legale all esercizio dello ius aedificandi da parte del proprietario del suolo. L art. 31 della legge urbanistica del 1942 è stato abrogato e sostituito dall art. 1 della L. 10/1977, in forza del quale l esecuzione delle opere di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale «è subordinata a concessione da parte del Sindaco». Secondo la prevalente dottrina (PREDIERI ed altri), l amministrazione, in tal modo, conferirebbe al privato qualcosa che esso prima non aveva. Tale soluzione è stata aspramente criticata da altra parte della dottrina (SANDULLI), secondo cui, al contrario, la «concessione di costruire» costituirebbe una innovazione soltanto nominalistica. Giurisprudenza La Corte costituzionale, con la sentenza n. 5 del 30 gennaio 1980, ha affermato che «il diritto di edificare continua ad inerire alla proprietà» (o alle altre situazioni che comprendono la legittimazione a costruire). Secondo la Corte, è vero che il sistema normativo che disciplina l edificabilità dei suoli demanda alla pubblica autorità ogni determinazione sul se, sul come e sul quando edificare (anche mediante i programmi pluriennali di attuazione definiti dall art. 13 della L. 10/1977), ma la concessione edilizia non essendo attributiva di diritti nuovi presuppone facoltà preesistenti e adempie all identica funzione dell antica licenza edilizia, avendo lo scopo di accertare l esistenza delle condizioni previste dalla legge per l esercizio del diritto nei limiti in cui l ordinamento ne riconosce e tutela la sussistenza. Difficile appare la precisa individuazione della natura giuridica dell atto con cui il Comune esercita il controllo sull attività diretta a trasformare il territorio. Trattasi, a ben vedere, di atto: atipico come concessione poiché riferito ad una attività privata, svolta utilizzando beni di proprietà privata e non riguardante beni della P.A. o servizi a questa riservati in via esclusiva; atipico anche come autorizzazione poiché non rivolto soltanto a rimuovere un limite all esercizio dello jus aedificandi (di cui il privato viene ritenuto titolare), ma altresì ad imporre precisi doveri riferiti all attività di esecuzione. La concessione edilizia è stata sostituita dal permesso di costruire a seguito del varo del T.U. edilizia (D.P.R. 380/2001). Nel Testo unico, in vigore a far data dal 30 giugno 2003 (ex art. 2 D.L. 122/2002 conv. nella L. 185/2002), l istituto qui in esame è rimasto sostanzialmente lo stesso: viene,

14 246 Parte quarta L attività della P.A. infatti, in rilievo una modifica terminologica che vale essenzialmente a prendere atto della ritenuta inerenza dello ius aedificandi al diritto di proprietà e della correlativa improprietà del riferimento all istituto concessorio. Per l esame dei caratteri del permesso di costruire e per le innovazioni specifiche in materia urbanistica si rinvia alla Parte V, Cap. 2 relativo alla disciplina amministrativa della proprietà privata. 10. Gli ordini Gli ordini sono quei provvedimenti restrittivi della sfera giuridica del destinatario con i quali la P.A., a seguito di una scelta discrezionale o di un semplice accertamento, costituisce nuovi obblighi giuridici a carico dei destinatari, imponendo loro un determinato comportamento sulla base della propria potestà di supremazia (che deve avere sempre fondamento legale, ex art. 23 Cost.). L obbligo del destinatario di osservare gli ordini può essere ben determinato (ordini legalmente dati per motivi di giustizia, ordine pubblico, sicurezza pubblica o igiene) e penalmente sanzionato (art. 650 cod. pen.) e può consistere in un dare, un facere, un sopportare (ordini positivi) o in un non facere (ordini negativi). Essi costituiscono «manifestazione della potestà di supremazia della P.A., hanno natura costitutiva e contenuto ablatorio, cioè restrittivo dei diritti e delle facoltà del destinatario in ragione del perseguimento, da parte della P.A., del superiore interesse pubblico, per il cui raggiungimento può ben essere limitata la sfera giuridica altrui» (MIRABELLA). La potestà ordinatoria può essere: generale, se si esplica nei confronti di una serie indeterminata di soggetti. Così ad esempio: il potere attribuito al Prefetto ex art. 2 T.U. 773/1931 di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell ordine pubblico e della sicurezza pubblica (cd. ordinanze di necessità) che devono, comunque, tener conto dei principi dell ordinamento (Corte cost., , n. 26); tali provvedimenti prendono il nome di ordini di polizia; speciale, se presuppone, invece, una particolare relazione tra la P.A. e il privato (ad es.: nel rapporto di pubblico impiego, il più delle volte, gli ordini sono atti interni) essi prendono il nome di ordini gerarchici. Con l ordine viene reso concreto un obbligo sancito in astratto dalla legge. Costituiscono ordini: le sanzioni; le ordinanze; i calmieri (con cui vengono fissati autoritativamente i prezzi di alcuni prodotti); gli accertamenti tributari, e, secondo taluni, le cd. «direttive», che peraltro riconoscono al destinatario una certa autonomia nella scelta delle modalità da seguire per conseguire l obiettivo imposto. Con l art. 21bis L. 241/1990, nel nostro ordinamento è stata espressamente prevista la natura recettizia come regola generale per gli atti limitativi della sfera giuridica dei privati (ordini, atti traslativi di diritti, atti estintivi, sanzioni, vincoli). Tali provvedimenti, infatti, acquisiscono efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile. Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa,

15 Capitolo 5 I poteri amministrativi 247 l amministrazione provvede mediante forme di pubblicità idonee, di volta in volta stabilite dall amministrazione medesima. Risulta «dunque necessario che il privato al quale sia rivolto un provvedimento limitativo sia messo nelle condizioni di fatto e di diritto di conoscere il contenuto limitativo, affinché possa adottare gli atteggiamenti conseguenti» (OLIVERI). Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati non avente carattere sanzionatorio può contenere una motivata clausola di immediata efficacia. Inoltre, se i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati rivestono carattere cautelare ed urgente essi divengono immediatamente efficaci. 11. Il potere ablatorio (rinvio) Gli atti ablativi sono quei provvedimenti mediante i quali la P.A. priva il titolare di un determinato diritto reale, estinguendolo o trasferendolo coattivamente ad altro soggetto oppure limitandolo. Essi sono provvedimenti che incidono sfavorevolmente sui diritti (v. Parte V, Cap. 3). Questionario 1. In quali termini hanno inciso le LL. 80/2005 e 69/2009 sulla liberalizzazione? (par. 1) 2. Che cos è la Scia? (par. 2) 3. Qual è il valore giuridico del silenzio assenso? (par. 3) 4. Cosa si intende per nulla osta? (par. 4) 5. Le concessioni costitutive e traslative. (par. 6) 6. Cosa sono le concessioni-contratto? (par. 6) 7. Quali sono le fattispecie di risoluzione del rapporto concessorio? (par. 7) 8. Che tipo di rapporto si instaura tra la P.A. concedente e il concessionario? (par. 7) 9. Cosa sono gli ordini? (par. 10)

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