Oggetto: Legge n. 106/2011 c.d. decreto sviluppo : esame dell art. 4, comma 16 e dell art. 5, segnatamente i commi:

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1 S Preg.mo Presidente F.O.A.V. Arch. Arnaldo Toffali Oggetto: Legge n. 106/2011 c.d. decreto sviluppo : esame dell art. 4, comma 16 e dell art. 5, segnatamente i commi: 2: o lett. a) punti 3), 4) e 5) o lett. b) punto 2) o lett. c) Carissimo Presidente, come da tua cortese sollecitazione, anche a seguito dell accordo di partnership tra la Federazione e il Centro Studi tecnico-giuridici Tecnojus, sono a rappresentare un preliminare esame delle disposizioni di cui all oggetto nella consueta modalità, ossia mettendo al centro gli operati professionali degli architetti (e dei professionisti in generale), siano essi liberi professionisti che funzionari della Pubblica Amministrazione, al fine di sviluppare i contenuti illustrativi da esporre negli eventi di aggiornamento professionale indetti dagli ordini professionali o da FOAV in collaborazione con il nostro centro studi. Sede operativa : via Trieste, Thiene (VI) Pag. 1 di 14 Tel Fax Indirizzi e web -

2 Nel merito, come ogni altra anche queste disposizioni normative, con le loro implicazioni giuridiche, spesso di matrice giurisprudenziale (amministrativa, civile e penale), incidono sulle attività professionali, ovvero sulla professione rappresentata dal sistema istituzionale delle professioni, unitamente agli esercizi, parimente rappresentati istituzionalmente (Ordini territoriali, loro Fondazioni e Federazioni o Consulte regionali, Consigli Nazionali ecc.). Il provvedimento in esame, entrato in vigore il 13 luglio 2011 (conversione, con modifiche, del decreto legge n. 70), anche se rubricato semestre europeo prime disposizioni per l economia, interviene incisivamente sulle nostre attività professionali (appalti pubblici e costruzioni private). Come già detto in altra sede l esame presente viene limitato alle costruzioni private, ovvero all art. 4, comma 16, laddove interviene sul procedimento ordinario di rilascio dell autorizzazione paesaggistica, e all art. 5, in particolar modo sul novellato procedimento di rilascio del permesso di costruire, sulle varianti parziali del medesimo, sulla SCIA in edilizia, sulla cessione di cubature e sulla legge quadro della riqualificazione incentivata delle aree urbane. Per comprendere bene i dettati normativi in predicato, occorre capire prima lo scopo perseguito, in quanto verosimile chiave di lettura interpretativa delle disposizioni. Sul punto sembra poter dire che la legge detti norme e revisioni di quelle esistenti in nome e per conto dell economia, quale interesse generale di particolare rilevanza e considerazione da parte del legislatore in questo particolare momento storico. Dal prologo del decreto legge n. 70, si evince che l iniziativa legislativa è motivata dalla straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni finalizzate alla promozione dello sviluppo economico e della competitività del Paese, anche mediante l adozione di misure volte alla semplificazione dei procedimenti amministrativi concernenti, in particolare, la disciplina dei contratti pubblici, dell attività edilizia. Leggendo il comma 16 dell art. 4, si vede che i precetti sono stati posti per riconoscere massima attuazione al Federalismo Demaniale e semplificare i Pag. 2 di 14

3 procedimenti amministrativi relativi ad interventi edilizi nei comuni che adeguano gli strumenti urbanistici alle prescrizioni dei paini paesaggistici. All articolo 5, invece, si legge che le discipline in esso contenute si pongo per liberalizzare le costruzioni private. Semplificazione e liberalizzazione, pertanto, sono ritenuti mezzi strumentali al fine (primario) perseguito, la promozione dello sviluppo economico e della competitività del Paese. Siccome hanno un contenuto, si può dire che tali mezzi costituiscono a loro volta dei fini, ed in quanto fini sono degli obiettivi misurabili, ossia dei risultati da raggiungere (attraverso i contenuti). Pertanto rappresenterebbero un mezzo e un fine al tempo stesso, cosicché da presumere l esistenza di una relazione transitiva (la proprietà transitiva di media memoria asserisce che se A=B e B=C allora A=C). Appare altresì che Semplificazione e Liberalizzazione siano da ritenere misure aventi ad oggetto delle attività da semplificare e/o da liberalizzare, sotto l aspetto amministrativo, per conseguire la promozione dello sviluppo economico e la competitività del Paese, o meglio, dei soggetti di questo Paese. In altri termini il fine primo perseguito si presume essere a beneficio di qualche entità concreta, ossia di un soggetto identificabile perché esistente ed interessato ad ottenere un tale beneficio. È possibile presumere che i soggetti possano essere più d uno anche se i benefici possono essere differenziati, quanto ad intensità; infatti non sembra poter escludere che ad un soggetto, grazie alla liberalizzazione e/o semplificazione, derivi alla propria attività una maggiore convenienza rispetto a quella di un altro (difficile pensare di ottenere due piccioni con una fava). Pertanto il legislatore potrebbe aver considerato (bilanciato e comparato) tutti gli interessi in gioco anche appartenenti a soggetti diversi (in quanto coinvolti, direttamente o indirettamente). Sarebbe meglio dire che il legislatore dovrebbe aver Pag. 3 di 14

4 compiuto tali considerazioni per fare in modo che un problema sia risolto e non spostato da un soggetto all altro. Per capire la nozione giuridico-amministrativa di semplificazione e di liberalizzazione si ritiene utile riferirsi alla recente sentenza dell Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (la n. 15 del 29 luglio 2011, relativa alla natura giuridica della DIA e SCIA). I Giudici Amministrativi definiscono la SCIA/DIA una liberalizzazione (anche se parziale) e il silenzio-assenso una semplificazione. Tale definizione è centrata sul rapporto tra P.A. e Consociati: generalmente il consociato è istante, sollecita cioè mediante una richiesta un attività della P.A.. In materia urbanistico-edilizia e paesaggistica, come noto, l attività della P.A. è, fondamentalmente, di tipo provvedimentale conseguente ad un controllo autoritativo di natura (generalmente) vincolata. Si tratta di un duplice controllo, nel senso che per una stessa attività privata il controllo è dapprima preventivo finalizzato al rilascio di un provvedimento amministrativo positivo o negativo; poi diventa di vigilanza su quanto in esecuzione od eseguito finalizzato all emissione di un provvedimento inibitorio/repressivo (sanzionatorio). In questa logica dalla predetta sentenza dell A.P. del Consiglio di Stato si deduce che: 1. laddove la P.A. non è più chiamata a svolgere un attività provvedimentale di tipo preventivo si può parlare di liberalizzazione (anche se parziale); 2. quando la P.A., invece, può contare sul fatto che il provvedimento a lei riservato viene rilasciato (si forma) o negato per silentium, allora si può parlare di semplificazione. In realtà possiamo dire che per la P.A. è possibile parlare di semplificazione anche quando il legislatore dilata i tempi entro i quali il provvedimento espresso deve essere rilasciato, in considerazione delle conseguenze previste in caso di ritardo (cfr. art. 2-bis della legge 241/90). Pag. 4 di 14

5 Il silenzio amministrativo significativo (assenso/rigetto) può essere diversamente inteso sia con riguardo alla P.A. che al richiedente: con riguardo alla P.A. il silenzio può determinarsi: o per volontà, per la conoscenza degli effetti che conseguono (rigetto o assenso): ciò presuppone però che l amministrazione abbia compiuto una valutazione sull istanza, quantomeno istruttoria, in ordine alle pretese richieste per il rilascio o per il diniego del provvedimento. Pertanto un controllo autoritativo di natura preventiva, anche se non formalizzato, si può ritenere sussistente; o per altri motivi più o meno colposi : questo significa che l amministrazione non ha avuto modo si svolgere alcuna valutazione, quantomeno di tipo significativo, sull istanza. Si tratta di una evenienza nella quale l assenza di un pur minimo e necessario controllo autoritativo farebbe venir meno la tutela degli interessi pubblici e/o generali affidati alle cure della P.A.. Con riguardo al richiedente il silenzio può costituire: o il determinarsi di una situazione concreta allo scadere del termine temporale prefissato, diversa dal mero inadempimento, che consente di conoscere le sorti della propria domanda senza ricadere in situazioni dilatorie; o non conoscendo i motivi del silenzio (quanto a volontà/non volontà), l istante rimane nel dubbio circa la legittimità del provvedimento formatosi, sia esso positivo (non è dato conoscere se sussistono le condizioni prescritte) che negativo (non è dato conoscere i motivi ostativi da emendare). Sembra facile pensare che lo Stato (di diritto e garante delle tutele poste nell interesse della collettività che lo sostanzia e determina) non possa rinunciare alla pretesa che le attività subordinate a controllo non siano conformi ai parametri di legalità normativamente prescritti e descritti nell ordinamento. Pag. 5 di 14

6 Pertanto pare altrettanto facile pensare che una garanzia in tal senso non viene meno, cosicché la responsabilità legale della suddetta garanzia sarà (risulterà) necessariamente a carico di un soggetto diverso della P.A., ossia l istante stesso o chi per lui (o ad entrambi per i diversi ruoli assumibili). Quel chi per lui sappiamo bene essere il professionista abilitato (iscritto all Albo) nella sua veste di progettista e/o di direttore dei lavori e/o di collaudatore, e come tale, visto il servizio di pubblica necessità esercitato (o la pubblica funzione surrogata), legittima delle forme di semplificazione/liberalizzazioni anche delle sue attività a valenza pubblicistica. Qualcosa induce a ritenere che così non è, ne sarà, anche perché l attività professionale rappresenta pur sempre un interesse privato: al cittadino non verrebbe meno alcuna garanzia considerato che quelle professioni asseveranti sono ad accesso regolamentato, nel senso che lo Stato provvede a formare, ad abilitare e a richiedere iscrizioni all Albo (per avere discipline deontologiche incidenti sulla capacità di svolgere la professione). Tecnojus, come sempre nella sua attività di studio e approfondimento, ritiene di poter illustrare il provvedimento in esame sotto questo duplice profilo: se vi sia o meno discrasia tra disciplina e finalità e le possibile ricadute sugli esercizi/attività professionali. Art. 4, comma 16. Sulla finalità: Per riconoscere massima attuazione al federalismo demaniale o dal d.lgs. 85/2010 risulta essere: individuazione dei beni statali che possono essere attribuiti a comuni, province, città metropolitane e regioni L'ente territoriale, a seguito dell'attribuzione, dispone del bene nell'interesse della collettività rappresentata ed è tenuto a favorirne la "massima valorizzazione funzionale". Pag. 6 di 14

7 e semplificare i procedimenti amministrativi relativi ad interventi edilizi nei Comuni che adeguano gli strumenti edilizi alle prescrizioni dei piani paesaggistici. o Sembra quasi una misura premiale per l amministrazione competente al rilascio dell autorizzazione paesaggistica, anche se l art. 145, co. 3 del d.lgs.- 42/2004 asserisce che le previsioni dei piani paesaggistici non sono derogabili da parte di piani, programmi e progetti nazionali o regionali e sono cogenti per gli strumenti urbanistici dei comuni, delle città metropolitane e delle province, e sono anche immediatamente prevalenti sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici. o Ad ogni modo il fatto di asserire che in seguito all adeguamento suddetto il parere del soprintendete, laddove diventa non vincolante, è da considerarsi favorevole se non risultasse reso entro 90 giorni dalla trasmissione degli atti allo stesso, porta in emersione almeno due aspetti: Significa che, negli altri casi, l esito del silenzio serbato dal soprintendente dovrà ritenersi o un inadempimento perseguibile oppure determinare un esito negativo, non favorevole. Pertanto, contrariamente a quanto si ipotizzava, l obbligo di provvedere sulla domanda da parte del Comune trascorsi 60 giorni dall inoltro della pratica al soprintendente (prescritto dall art. 146, co. 9, terzo periodo del Codice), non può più essere inteso come una autonomia decisoria sull istanza di rilascio dell autorizzazione paesaggistica da parte del Comune, per cui sembra che lo stesso sia obbligato a determinare in senso negativo (per il fatto di essere vincolato al parere del soprintendente). Pag. 7 di 14

8 Il termine di 90 giorni, dopo il quale il parere del soprintendente è da considerare favorevole (rilasciato), rende il termine di 60 giorni di cui al punto precedente un termine ordinatorio e non perentorio, facendo venir meno eventuali richieste di danni da ritardo di cui all art. 2-bis della legge 241/90. Art. 5, costruzioni private Nuovo articolo 20 del TUED sul procedimento di rilascio del permesso di costruire: o I termini di conclusione del procedimento (rilascio del permesso di costruire) sono stati allungati da 75 a 90 giorni (ovvero da 135 a 150 giorni per i comuni con più di abitanti); o Anche i termini entro i quali il procedimento può essere interrotto sono stati allungati (raddoppiati), segnatamente da 15 a 30 giorni (da 30 a 60 giorni per i comuni con più di abitanti). o La domanda di rilascio del permesso di costruire deve essere accompagnata da una dichiarazione del progettista abilitato che asseveri la conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, ai regolamenti edilizi vigenti, e alle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell attività edilizia e, in particolare, alle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie nel caso in cui la verifica in ordine a tale conformità non comporti valutazioni tecnico discrezionali, alle norme relative all efficienza energetica. Non è dato capire quando, chi e come stabilisce che la verifica igienico-sanitaria comporta valutazioni tecnicodiscrezionali tali da sottrarre il professionista dall obbligo di asseverare in tal senso. o Decorso inutilmente il termine per l adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di Pag. 8 di 14

9 costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici e culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui ai commi 9 e 10. Non è dato capire se la PA sia obbligata all istruttoria per accertare la ricorrenza dei presupposti necessari per opporre motivato diniego (procedura nota come 10-bis); Non è dato capire se il responsabile del procedimento debba formulare la propria proposta di provvedimento considerando o meno l asseverazione del progettista abilitato presente in atti. Appare verosimile ritenere che il dirigente o il responsabile dell ufficio debba valutare sia la proposta del responsabile del procedimento che l asseverazione del progettista; in caso di contrasto, sembra essere tenuto a motivare il solo caso in cui intendesse discostarsi, nella determinazione, dalla proposta del responsabile del procedimento (cfr. art. 6, co. 1, lett. e) della legge 241/90) e non anche dall asseverazione del progettista abilitato. Non è dato conoscere se il silenzio-assenso si forma anche nel caso di proposta di provvedimento negativo da parte del responsabile del procedimento, così come non è dato conoscere se lo stesso, in caso di inerzia del dirigente/responsabile dell ufficio, debba autonomamente provvedere ad avviare la procedura ostativa di cui al richiamato art. 10-bis della legge 241/90. Non è dato capire quando debba intervenire la determinazione del contributo di costruzione e la sua corresponsione. Sembra ragionevole che possa essere determinato provvisoriamente dall interessato e versato nelle modalità previste dal testo unico edilizia. Pag. 9 di 14

10 o Dell intera disciplina del procedimento non è dato capire se la novella ha mantenuto la natura di disposizione di dettaglio (regolamentare) avente il c.d. carattere cedevole alla legislazione concorrente delle regioni. Quindi non è dato capire se le regioni possono modificare il procedimento disegnato a livello nazionale ed eventualmente in quali termini, oppure mantenere quello già legiferato in osservanza al TUED. Nuovo articolo 21del TUED sull intervento sostitutivo regionale. o La novella asserisce che le regioni, con proprie leggi, determinano le forme e modalità per l eventuale esercizio del potere sostitutivo nei confronti dell ufficio dell amministrazione comunale competente per il rilascio del permesso di costruire. Non è dato capire quale potere sostitutivo possano esercitare le regioni se il mancato rispetto del termine entro il quale deve essere rilasciato il permesso di costruire dovesse determinare obbligatoriamente un silenzio-assenso (norma principio); La disposizione induce a ritenere che il novellato art. 20 abbia mantenuto il carattere regolamentare, al punto tale da riservare alle regioni l opportunità o meno di prevedere nelle proprie leggi l istituto del silenzio-assenso; Per quanto riguarda il Veneto, l art. 79 della L.R. 61/85, ancora vigente nella modalità prevista dall art. 13 della l.r. 16/2003), prevede un procedimento già tarato sui 90 giorni, allo scadere dei quali all interessato viene data facoltà di dar corso ai lavori allorquando si verificano le condizioni previste, oppure ricorrere all autorità sovraordinata perché provveda entro il termine previsto. La disposizione regionale, dunque, sembra lasci all interessato la facoltà di decidere se aderire al silenzioassenso ed assumersi le responsabilità del caso, oppure di sollecitare ancora la pubblica amministrazione. Pag. 10 di 14

11 Presupposta la legittimità della disposizione regionale, vista la sua trascorsa efficacia, potrebbe risultare interessante far sì che l asseverazione del progettista abilitato possa essere prodotta nel solo caso in cui l interessato decide di iniziare i lavori e non sin dalla presentazione dell istanza; evidenti sarebbero le ragioni di opportunità nel rapporto civilistico tra professionista e committente (fatta salva l ipotesi in cui questo ultimo non dovesse coincidere con l avente titolo a richiedere il permesso di costruire). Varianti parziali al permesso di costruire di cui all art. 34 del TUED. o La novella asserisce che ai fini dell applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali. o Diverse sono i profili di criticità riguardanti la disposizione: Innanzitutto, trattandosi di una norma sanzionatoria, si ritiene di poter dire che sia di stretta interpretazione (in ossequio agli orientamenti giurisprudenziali su aspetti analoghi); In tale logica il 2% dovrebbe riguardare tutti gli elementi considerati, ovvero altezza, distacchi, cubature o superficie coperta e dimensioni lineari del solido, nel senso che tutte le condizioni debbono risultare vere; Non è dato capire, però, se questa tolleranza dimensionale (quantitativa) è da ritenersi ai soli fini escludenti le sanzioni previste dall articolo 34, e non anche altre (es. la sanzione amministrativa di cui all articolo 36); Pag. 11 di 14

12 Non è dato capire se tale tolleranza trova efficacia soltanto per i permessi di costruire in corso di validità. Questa osservazione può essere intesa in due modi: La variazione deve intervenire nel corso di efficacia del titolo abilitativo edilizio e prescinde dal tempo in cui può essere accertata o rivendicata (in questo caso la tolleranza si applicherebbe anche ad interventi datati nel tempo, surrogando una sorta di sanatoria); La variazione deve intervenire nel corso di efficacia del titolo abilitativo edilizio e deve essere accertata o rivendicata nel corso di validità e, comunque, prima della richiesta del certificato di agibilità (in questo modo si escluderebbero applicazioni su interventi già realizzati da tempo in difformità dal loro titolo abilitativo). Risulta definitivamente chiarito che la SCIA prevista dalla legge 241/90,così come novellata con la legge 122/2010, si applica anche in edilizia nei termini precisati in forma autentica (quindi con efficacia ex tunc). La precisazione che la SCIA non si applica al permesso di costruire e alle DIA sostitutive o alternative ad esso, porta a ritenere che si applica soltanto per gli interventi di cui all articolo 22, co. 1 e 2 del testo unico edilizia. In questo modo i regimi edilizi diventano: o Attività edilizia libera Senza comunicazione al Comune; Con comunicazione al Comune; Con comunicazione al Comune con relazione provvista di data certa e corredata degli opportuni elaborati progettuali, a firma di tecnico abilitato, il quale dichiari preliminarmente di non avere rapporti di dipendenza con l impresa né con il committente e che asseveri, sotto la propria responsabilità, che i lavori sono conformi agli strumenti urbanistici approvati e ai regolamenti edilizi vigenti e che per essi la normativa statale e regionale non prevede il rilascio di un titolo abilitativo. o Permesso di costruire Pag. 12 di 14

13 Ordinario (artt. 10, 11, 12 e 13) In deroga (art. 14) In sanatoria (per accertamento di conformità art. 36) Facoltativo in sostituzione della DIA (cfr. art. 22, co. 7) o SCIA Ordinaria (art. 22, commi 1 e 2) Forse in sanatoria (art. 37, co. 4 e 5) o DIA alternative e/o sostitutive Nazionali (art. 22, comma 3 TUED ) Regionali (art. 22, comma 3, e art. 10, co. 2, ) o Per quanto concerne la SCIA e la DIA sono atti soggettivamente ed oggettivamente privati (cfr. CdS, AP, n. 15/2011 citata e art. 19, comma 6-ter della legge 241/90 ad opera del d.l. 138/2011 del ): La SCIA è dichiarazione ad efficacia legittimante immediata e con controllo differito (a 30 giorni); La DIA è dichiarazione ad efficacia legittimante (e controllo) differita (a 30 giorni). Si deve osservare che il legislatore ha previsto una responsabilità penale rilevante per il professionista asseverante nell ambito del permesso di costruire e della SCIA: da uno a tre anni di reclusione in caso di falsità. A quanto pare non sembra essere venuta meno la disposizione di cui al combinato disposto dell art. 23, co. 1 e l art. 29, co. 3. In questo caso, dunque, il professionista asseverante la DIA sostitutiva e/o alternativa al permesso di costruire verrebbe sanzionato, in caso di falsità, a norma dell art. 481 CP che prevede l arresto fino ad un anno o la multa da 51 a 516 euro. È presumibile che le novelle introdotte all art. 20 del TUED e all art. 19 della legge 241/90 siano da intendere come abrogazione tacita delle disposizioni in contrasto con esse. Pag. 13 di 14

14 È anche vero che non pare ammissibile pensare che tali norme abbiano abrogato e sostituito l art. 481 del CP. Pertanto la norma in questione, sarebbe ancora vigente, e va correlata alla figura del professionista asseverante la DIA sostitutiva/alternativa al permesso di costruire, ma potrebbe costituire un c.d. favor rei negli altri casi per evitare una palese disparità di trattamento (sembra ragionevole presumere l applicabilità dell art. 2, comma 4 del Codice Penale). Circa le altre novelle si ritiene di rinviare la loro trattazione direttamente agli eventi da programmare. Ciò che sembra palesarsi da queste note è il fatto che: a) Per quanto riguarda SCIA/DIA la P.A. non sembra aver beneficiato di alcuna liberalizzazione o semplificazione, per cui non si ravvedono benefici economici in termini edilizi; anzi potrebbe essere l esatto contrario; b) Il fatto che la SCIA ammetta l inizio lavori immediato e il controllo differito fa presumere che l interessato abbia convenienza ad attendere tale controllo. In caso contrario lo Stato ha trasferito una responsabilità civilistica al professionista di rilevante importanza e, a mio modo di vedere, anche di rilevante gravità (considerata la difficoltà interpretativa delle normative); c) Il procedimento per il permesso di costruire ha allungato i tempi e semplificato, forse solo in parte, l attività della P.A. trasferendo però sul progettista asseverante ogni responsabilità nei termini sopradetti; d) In conclusione la professione sembra non aver avuto alcuna considerazione legislativa in barba (passami il termine) alle accuse di casta privilegiata per avere gli ordini professionali (con le riserve di legge, quanto ad attività) e le casse di previdenza private. Ti saluto molto cordialmente Romolo Balasso architetto Presidente Tecnojus, centro studi tecnico-giuridici Pag. 14 di 14

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