Daniele Corletto La denuncia di inizio di attività edilizia: un caso di silenzio assenso

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1 Daniele Corletto La denuncia di inizio di attività edilizia: un caso di silenzio assenso in La disciplina amministrativa e penale degli interventi edilizi (a cura di D. de Pretis e A. Melchionda), Trento, 2003, pp Nel nuovo TU dell edilizia (come risulta dopo le modifiche portate con il d.lgs. n. 301 del 2002) il ricorso alla DIA è (quasi) sempre possibile, restandone fuori solo i casi in cui si tratti di chiedere il permesso di fare edificazioni non consentite dagli strumenti (permesso in deroga: art. 14 TU) o i casi in cui, trattandosi di una nuova costruzione o di una ristrutturazione urbanistica, i piani attuativi o quelli generali non rechino precise disposizioni plano-volumetriche, tipologiche, formali e costruttive (art. 22,3 TU). Si può dire in sostanza che il permesso è rimpiazzabile con la DIA quando il suo rilascio è vincolato, cioè quando vi sono previsioni di piano a scala edilizia. Il ricorso alla DIA è, d altra parte, sempre facoltativo, nel senso che (art. 22, 7) l interessato può chiedere comunque il permesso di costruire (per le ipotesi del 1 e 2 comma dell art. 22, in linea di principio soggette a DIA; e a maggior ragione può chiederlo per quelle del comma 3, in linea di principio soggette a permesso). Resta da chiedersi se il regime di (quasi) piena sostituibilità, a scelta dell interessato, dei due strumenti, costituisca principio fondamentale ai sensi dell art. 117, 3 Cost.. Da un lato riesce difficile crederlo, perché poi, se così fosse, sarebbe da chiedersi che senso avrebbe la previsione del 4 comma dell art. 22, che consente alle regioni a statuto ordinario di ampliare o ridurre l ambito applicativo delle disposizioni di cui allo stesso art. 22, come pure di quella dell art. 10, 3, che prevede che le regioni possono individuare ulteriori interventi sottoposti (per l incidenza sul territorio e il carico urbanistico) a preventivo rilascio di permesso di costruire, dato che comunque resterebbe al privato la scelta se avvalersi o no della DIA piuttosto che chiedere il permesso, e viceversa. Un tale potere di

2 scelta libera del privato svuoterebbe cioè, almeno in gran parte, il senso del potere regionale di sottoporre certe categorie di interventi edilizi al permesso piuttosto che alla DIA. Dall altro però riesce difficile pensare che un punto così caratterizzante, e così carico di riflessi sulle aspettative e le percezioni (se non sulle situazioni giuridiche) dei cittadini, come l offerta ai proprietari di una piena alternativa, secondo i loro interessi e preferenze, fra la via tradizionale e quella semplificata, possa nascere come recessivo di fronte a scelte regionali diverse. Altro punto interessante è che la novella recata dal d.lgs. n. 301 del 2002 ha sterilizzato ai fini della sanzione penale le previsioni regionali che eventualmente spostino (art. 22,4) interventi sotto l ambito della DIA o fuori di esso. Così pure l art. 10, 3, ha previsto che la sottoposizione, da parte della legge regionale, al preventivo rilascio di permesso di costruire di (ulteriori) interventi incidenti sul territorio e sul carico urbanistico non comporti l applicazione delle sanzioni dell art. 44. L art. 44, 4, dice ferme le sanzioni penali : dunque anche se le regioni (le regioni ordinarie) ampliano o riducono l ambito di applicazione dell istituto del permesso di costruire, questo non influenza l aspetto penale. Sotto altri aspetti la questione risulta in parte sdrammatizzata da ciò, che la scelta della legislazione regionale di collegare certi tipi di interventi in via esclusiva ad uno piuttosto che all altro dei due istituti (permesso o DIA), così come (se pensiamo invece al permanere di una piena alternatività anche nella legislazione regionale) la scelta del cittadino di servirsi di una piuttosto che dell altra delle due strade a sua disposizione, risulterebbe neutra sotto il profilo dell onerosità (art. 22, 5), dato che la imposizione di un contributo è slegata dalla tipologia del titolo, collegandosi piuttosto alla sostanza dell intervento in questione, e al carico urbanistico che esso comporta. Sotto questi aspetti si potrebbe dire, riprendendo l osservazione di Travi (in Urbanistica e appalti 2003, 146) riferita alla disciplina sanzionatoria, che il regime delle varie fattispecie viene ancorato alla concreta consistenza dell intervento piuttosto che alla tipologia del titolo abilitativo. Comunque possiamo dire adesso che, almeno in una porzione significativa di casi, non c è un campo di interventi proprio della DIA e uno proprio del permesso, ma ci sono due

3 campi preferenzialmente o prioritariamente (ma a rigore non si può nemmeno dire così) attribuiti rispettivamente a DIA o a permesso, ma copribili però, per volontà del soggetto, anche con l altro dei due modi. Dunque possiamo mettere qui un primo punto fermo: abbiamo dei casi, assai significativi e che costituiscono quasi la regola, in cui DIA e provvedimento autorizzativi sono alternativi, equivalenti, intercambiabili Secondo una costruzione rigorosa e coerente degli istituti, la previsione di una DIA significa che l attività, il cui inizio è oggetto di denuncia, è liberalizzata, cioè che essa è direttamente legittimata dalla legge, ha il suo titolo nella legge o meglio nella disciplina urbanistica o nel piano (ovvero, come anche si usa dire in dottrina, che la situazione è caratterizzata da una scansione norma-fatto e non da una scansione norma-potere-fatto). Liberalizzata non vuol dire naturalmente non soggetta alle regole, alla legge o al rispetto del PRG, nè sottratta alla generale sorveglianza dell amministrazione: ma vuol dire attività esercitabile senza un previo titolo amministrativo che l autorizza. La legge liberalizza un attività quando non richiede più un provvedimento amministrativo quale titolo di legittimazione per quella attività. In questi casi non c è più un procedimento di autorizzazione, ad iniziativa privata, ma un procedimento di verifica specifica, ad iniziativa pubblica necessaria. L attività libera sarebbe invece quella, che pure ha titolo direttamente nella disciplina urbanistica, ma che è soggetta a verifica eventuale, al generico controllo che la PA esercita sul territorio. Al contrario la previsione di un potere, e di un corrispondente provvedimento dell amministrazione, significa la cosa opposta, che cioè l attività è soggetta ad uno specifico preventivo consenso dell amministrazione e quindi è proprio il contrario di liberalizzata. (Si potrebbe però osservare che nel momento in cui la soggezione al preventivo consenso dell amministrazione è disponibile per il privato, che può sottrarvisi a sua discrezione, si deve tornare a dire che l attività è liberalizzata: resta da chiedersi allora quale sia il senso della previsione di un potere e di un provvedimento in materia.)

4 Dal punto di vista dei concetti e della loro coerenza, c è qualcosa che non ci torna. Resta un senso di insoddisfazione, per la evidente violazione del principio di non contraddizione in cui incorre la scelta di rendere intercambiabili DIA e permesso. Il punto da criticare, sia chiaro, non è la DIA in sé, ma il non aver separato i campi di applicazione della DIA e del permesso, rendendoli invece reciprocamente sostituibili. Diverso sarebbe se si fosse ad es. fatta la scelta di liberalizzare tutti gli interventi privi di impatto urbanistico, mantenendo soggetti a provvedimento preventivo quelli che invece producono tale impatto Un primo modo di far fronte a questa ambiguità, alla difficoltà logica che ci si presenta, quando si vuole dare un senso alla previsione di un obbligo di previo provvedimento, obbligo però disponibile per chi vi è soggetto, nell impossibilità di pensare che una stessa attività sia contemporaneamente liberalizzata e non liberalizzata, è di mettere in ombra l idea stessa della liberalizzazione, della legittimazione diretta dell attività da parte della legge o delle previsioni di piano, dando rilievo invece a un titolo necessario per legittimare l attività, e di muoversi dunque nella logica della individuazione di un qualcosa che faccia da pendant al provvedimento permissivo, che rispecchi simmetricamente il permesso, e che ne prenda il posto. Insomma: una volta che si mettono su un piano di equivalenza e di alternativa la DIA e il permesso, si induce una logica di assimilazione sostanziale delle due ipotesi e quindi si può arrivare a concepire la DIA come titolo di legittimazione di una certa attività, equivalente al provvedimento o sostitutivo di esso. In questo senso del resto la recente legge Emilia Romagna n. 31 del 25 novembre 2002, di disciplina generale dell edilizia, considera la DIA titolo, e dice art. 6 - I titoli abilitativi sono la denuncia di inizio attività e il permesso di costruire. Entrambi sono trasferibili insieme all'immobile ai successori o aventi causa. ). Ma anche nel TU, all art. 23, 5, si parla di sussistenza del titolo, la quale è provata, come si sa, con la copia della denuncia da cui risulti la data ecc.; e ancora all art. 39, u.c., del TU si parla di annullamento della DIA.

5 Insomma, la convivenza parallela, la alternativa, fra DIA e provvedimento espresso fa sì che la DIA venga attratta nella logica del provvedimento, e che si ragioni della DIA come si ragionerebbe di un provvedimento autorizzatorio. Questo poi viene fuori anche nel campo sanzionatorio, in cui si assimila la assenza di permesso e la assenza di DIA (art. 44, 2 bis). Con una particolare e paradossale difficoltà nel caso di DIA seguita in assenza dei presupposti (sono poi veramente presupposti della DIA o non sono piuttosto i presupposti della possibilità dell intervento?) cioè la conformità dell intervento ai piani e alla disciplina urbanistica ed edilizia e la dettagliatezza di piani particolareggiati o di PRG. Nel qual caso potrebbe venir fatto di chiedersi se la DIA è inesistente o illegittima o se il giudice penale la può disapplicare. Mi pare invece che si debba dire che se l attività che si intraprende non è conforme alle previsioni urbanistiche-edilizia, se ne risponde direttamente, cioè si risponde dell attività, non dell assenza di DIA o della sua illegittimità. In assenza della DIA ci sarà la violazione di un dovere procedurale di avvertire l amministrazione, violazione che potrà essere sanzionata, ma che non ha riflessi sulla abusività o no dell intervento edilizio, il quale ha, o non ha, il suo titolo direttamente nella disciplina urbanistica. Quindi non pare che abbia senso chiedersi che ne è della DIA quando ne mancano i presupposti (conformità o dettagliatezza), se è nulla o se si disapplica o se si applica la sanzione per edificazione senza DIA, senza titolo. Il fatto che invece ce lo chiediamo, e che anche il TU dia rilievo sanzionatorio alla assenza di DIA equiparata dall art. 44, 2 bis, all assenza di permesso, vuol dire che ragioniamo di un titolo assimilabile al provvedimento, che legittima l intervento edilizio e a cui applichiamo le categorie che usiamo per i provvedimenti, vuol dire insomma che abbiamo perso di vista che si tratta di attività liberalizzata. Emerge poi talvolta l idea che la DIA sia una sorta di assenso tacito, che si forma quando l amministrazione nei trenta giorni successivi alla DIA non obbietta niente. La troviamo in certe prospettazioni (di cui è traccia ad es. in TAR Abruzzo 197 del 2003), in certe impostazioni processuali si impugna la DIA che presuppongono che la DIA sia trattata come un equivalente di provvedimento (anche se abbiamo in giurisprudenza affermazioni che sottolineano come la denuncia di inizio di attività non ha valore di provvedimento amministrativo, né lo acquista in virtù del decorso del termine previsto

6 per l'attività di riscontro della pubblica amministrazione : Cons. Stato, VI, n del 2002). Può darsi che alla fine una simile idea non sia del tutto priva di argomenti: ma ci tornerò quasi subito. In altri casi, anche se confusamente, la DIA, nella percezione che risulta dalla disciplina che la riguarda e dalla intercambiabilità con il provvedimento permissivo, diventa un permesso auto-gestito, un provvedimento di auto-amministrazione, come direbbe qualcuno, o almeno un outsourcing, un affidamento all esterno di attività amministrativa. La redazione e la responsabilità di un permesso, di un titolo all edificazione, è affidata al professionista che assevera (il quale, per l art. 29, 3, TU assume la qualità di persona esercente un servizio di pubblica necessità, il che significa che non diventa pubblico ufficiale ma resta privato), e l amministrazione su un tale titolo esercita solo un controllo, condizione di efficacia (mancato annullamento entro 30 giorni, come una volta il CORECO). E un piccolo procedimento parzialmente affidato a privati. E la DIA diventa nel sistema (o viene percepita come) un equivalente di atto amministrativo, o meglio un atto amministrativo-equivalente (tutto questo anche sotto la pressione del problema di dare tutela ai terzi, di dare possibilità ai terzi, che potrebbero impugnare la concessione o il permesso, di avere qualcosa da attaccare dinanzi al giudice amministrativo) Un altro modo, rovescio, di uscire dalla contraddizione logica in cui ci mette la equivalenza e intercambiabilità fra DIA e permesso è di pensare invece che cambi natura il permesso di costruire (o la DIA è provvedimento o non lo è il permesso). Se si deve dire, quando è prevista la DIA, che c è legittimazione diretta all attività edilizia in base alla legge e agli strumenti urbanistici, e che la DIA non è quindi un titolo di legittimazione di attività altrimenti non consentite, ma che, essendo l attività legittimata dalle previsioni urbanistiche, essa DIA non è altro che una sorta di autocertificazione del fatto che la progettata edificazione è direttamente consentita, autorizzata dal PRG, allora bisogna dire che anche il permesso (nei casi in cui è concorrente o alternativo con la DIA) non è propriamente una autorizzazione, anzi che non è un provvedimento (nel senso di

7 atto costitutivo di nuove situazioni giuridiche) ma solo un semplice atto ricognitivo, dichiarativo, di una situazione che già ex lege o ex PRG è presente. Il provvedimento, del resto non più obbligatorio e di cui liberamente si può fare a meno, perde quindi, in quest ottica, il suo rilievo e resta solo una specie di attestazione, per maggiore tranquillità del privato, della sua legittimazione a compiere un certo intervento, direttamente consentito dagli strumenti urbanistici. Le conseguenze di questa lettura potrebbero essere significative: si dovrebbe considerare irrilevante, ai fini della qualificazione dell intervento edilizio, la conformità o no al permesso, o la assenza del permesso stesso, dato che l intervento, avente titolo direttamente nelle previsioni urbanistiche e non nel provvedimento autorizzatorio, sarebbe da qualificarsi abusivo solo in relazione alla sua eventuale non conformità alle previsioni urbanistiche Viene però il dubbio che le cose possano essere viste in un altro modo ancora. Ci sono infatti, e sono state notate dalla dottrina e da qualche isolata pronuncia giurisprudenziale, delle particolarità della disciplina della DIA edilizia che forse consentono delle conclusioni diverse. C è, prima di tutto, il tempo che deve passare dalla denuncia all effettivo inizio dei lavori. Durante questo tempo il denunziante deve restare in attesa di una eventuale determinazione negativa dell amministrazione. Il termine (non importa qui se perentorio o no) che l amministrazione ha per notificare l ordine di non effettuare l intervento dichiarato coincide (e questo mi pare significativo) con il termine dell attesa che viene imposta al privato. Ma tutto questo viene da chiedersi - non assomiglia ad una domanda, cui l amministrazione deve rispondere entro un certo termine, decorso il quale il silenzio vale come provvedimento favorevole, che consente così l inizio dell attività? Non siamo insomma di fronte ad un caso di silenzio-assenso (mascherato sotto una etichetta fasulla)? Se è così bisogna concludere che non c è affatto liberalizzazione dell attività edilizia, ma solo un altro modo di arrivare ad un provvedimento. Le previsioni specifiche che circondano la DIA edilizia rivelano la necessità di soddisfare delle puntuali esigenze: il controllo preventivo di una attività (preventivo anche per

8 ragioni economiche, risultando ben più costoso e insensato reprimere ex post una attività già iniziata); la certezza e la dimostrabilità della regolarità dell intervento anche di fronte ai terzi; la tutela dei terzi interessati a contestare la legittimità dell attività in questione. Ma queste sono precisamente le esigenze cui risponde, nella centenaria storia del diritto amministrativo, la previsione di una autorizzazione, di un provvedimento preventivo, cui, in questo caso, si sceglie di giungere nella forma, del resto assai discutibile, del silenzio significativo sulla domanda del privato. La verità è che tutta la costruzione normativa ha una scarsa dignità concettuale, ed è piuttosto impostata in termini empirici ed approssimativi. Ma che il legislatore tenda a dimenticare o a ignorare le elaborazioni teoriche che mostrano la denuncia di inizio di attività come correlata alla liberalizzazione di una attività, e che tenda invece a assimilarla ad una domanda, cui segue un silenzioaccoglimento, è confermato anche dall art. 6 del d.lgs. 4 settembre 2002, n. 198, nel quale si prevede che le istanze di autorizzazione e le denunce di attività disciplinate dallo stesso d.lgs., si intendono accolte qualora entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda. non sia stato comunicato un provvedimento di diniego. La DIA prevista dal TU edilizia non è (saremmo pronti a scommetterlo) il risultato di una consapevole scelta di liberalizzazione, compiuta affidandosi alla fiducia nel rispetto delle regole da parte dei privati, e a meccanismi di calcolata responsabilizzazione, dentro un quadro normativo certo e con possibilità comunque di controllo del risultato, affidate al generale potere di sorveglianza del territorio spettante all amministrazione. Si tratta invece piuttosto di un mediocre espediente che serve a superare, o meglio ad aggirare, un problema di inefficienza della PA, e a dare risposta ad esigenze che hanno a che fare con gli interessi dell economia e della produzione piuttosto che con la corretta gestione del territorio.

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