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1 INDICE-SOMMARIO CAPITOLO PRIMO INTRODUZIONE 1. Il contratto nella storia del diritto civile Il contratto fra le categorie ordinanti del diritto civile Gradi crescenti di astrazione concettuale: il contratto in generale nella codificazione francese e il negozio giuridico nella codificazione tedesca Il più basso grado di astrazione nel sistema di common law Il contratto in generale nel codice civile italiano Il contratto nell'economia globale CAPITOLO SECONDO IL CONTRATTO E L'AUTONOMIA CONTRATTUALE 7.1. La definizione legislativa di contratto Le parti del contratto Le norme generali sui contratti L'autonomia contrattuale I limiti all'autonomia contrattuale: a) íl contratto in serie Continua: b) l'obbligo a contrarre Continua: c) il contratto imposto L'integrazione del contratto La gerarchia nelle fonti di integrazione Le clausole d'uso CAPITOLO TERZO IL CONTRATTO COME FONTE DI OBBLIGAZIONI 16. Le obbligazioni da.contratto nella disciplina delle obbligazioni in generale... pag Classificazione delle prestazioni: a) la prestazione di dare o consegnare...» b) La prestazione di fare: obbligazioni di mezzi e di risultato...» c) La prestazione di non fare...» Altre prestazioni...» L'adempimento dell'obbligazione...» L'inadempimento dell'obbligazione: i concetti fondamentali...» Continua: le applicazioni...» Inadempimento alle obbligazioni di dare...» Inadempimento alle obbligazioni di fare...» Altri inadempimenti...» La ripartizione del rischio...» 99

2 28. Il rischio nelle obbligazioni di garanzia...» Le clausole di esonero; la responsabilità per il fatto degli ausiliari...» La responsabilità contrattuale...» Il risarcimento del danno per l'inadempimento...» 106 CAPITOLO QUARTO I REQUISITI DEL CONTRATTO SEZIONE I L'accordo delle parti 32. Accordo totale e accordo parziale Accordo espresso e accordo tacito L'accordo fra persone lontane: il principio generale della cognizione e le regole particolari Proposta contrattuale e invito a proporre Adesione al contratto plurilaterale Revoca della proposta e dell'accettazione Patto di opzione e patto di prelazione... La causa 39. Causa tipica e causa atipica La causa di liberalità Contratti con causa mista e contratti collegati Causalità e astrattezza SEZIONE III L ' oggetto 43. Contenuto e oggetto del contratto... pag I requisiti dell'oggetto...» L'arbitramento; il biancosegno...» 175 SEZIONE IV La forma

3 46. Forma libera e forma vincolata: i contratti immobiliari... pag Modalità di adempimento della forma scritta...» Forma scritta richiesta per la validità del contratto e forma scritta richiesta ad altri effetti...» 188 CAPITOLO QUINTO IL TERMINE E LA CONDIZIONE _ 49. Elementi essenziali, naturali, accidentali Il termine iniziale e il termine finale...» La condizione volontaria...» La buona fede in pendenza della condizione...» L'effetto retroattivo dell'avveramento della condizione...» La condizione legale...» Evento dedotto come condizione e come oggetto di obbligazione CAPITOLO SESTO L'EFFETTO TRASLATIVO DEL CONTRATTO 54. L'effetto traslativo del consenso contrattuale... pag Il contratto preliminare e la sua esecuzione in forma specifica...» La lettera di intenti, la minuta di contratto, il programma contrattuale...» Consensualità e realità nella formazione del contratto: i contratti reali...» La cessione dei crediti e del contratto...» 242 CAPITOLO SETTIMO IL CONTRATTO PLURILATERALE 57. Il contratto con comunione di scopo... pag Contrattualità del rapporto associativo...» 268 CAPITOLO OTTAVO VALIDITÀ E INVALIDITÀ SEZIONE I La nullità 59. La contrarietà a norme imperative... pag La mancanza dei requisiti del contratto: in particolare, dell'accordo delle parti...» Nullità e inesistenza...» Il contratto illecito: il concetto di illiceità...» 289

4 63. Continua: i casi di illiceità...» 293 SEZIONE II L'annullabilità 64. L'incapacità di contrattare: l'incapacità legale...pag. 300 INDICE-SOMMARIO IX 65 Continua: l'incapacita naturale I vizi del consenso: l'errore motivo Errore di fatto ed errore di diritto Riconoscibilità dell'errore L'errore ostativo Il dolo Dolo commissivo e dolo omissivo Il dolus bonus La violenza morale SEZIONE III Le azioni di nullità e di annullamento 74. Differenze fra le due azioni Convalida e rettifica del contratto annullabile Conversione del contratto nullo La nullità parziale Invalidità e inefficacia CAPITOLO NONO LA SIMULAZIONE E L'APPARENZA SEZIONE I La simulazione 79. Le forme della simulazione Gli effetti della simulazione fra le parti Gli effetti della simulazione rispetto ai terzi Prova della simulazione...372

5 SEZIONE Il Il principio dell'apparenza giuridica 83. La procura apparente e la preposizione institoria apparente...pag. 378 INDICE-SOMMARIO r 84. La società apparente... pag. 85. Società apparente e società simulata...» 387 CAPITOLO DECIMO LA RAPPRESENTANZA 86. Il contratto in nome altrui Le fonti della rappresentanza: in particolare, la procura Il falsus procurator L'interesse del rappresentato Rappresentanza e ambasceria Mandato con e mandato senza rappresentanza La rappresentanza organica CAPITOLO UNDICESIMO L'INTERPRETAZIONE E LA QUALIFICAZIONE 93. L'interpretazione del contratto: i criteri di interpretazione soggettiva Continua: i criteri di interpretazione oggettiva La qualificazione del contratto CAPITOLO DODICESIMO LA FIDUCIA 96. Proprietà fiduciaria e contratto fiduciario... pag La fiducia cum amico e la fiducia cum creditore...» La causa fiduciae e i limiti di validità del contratto fiduciario...» II contratto indiretto...» 458 CAPITOLO TREDICESIMO GLI EFFETTI DEL CONTRATTO INDICE-SOMMARIO XI Gli effetti del contratto fra le parti... pag Il mutuo dissenso Il recesso dal contratto Gli effetti del contratto rispetto ai terzi; il conflitto di diritti Il patto di non alienare

6 La promessa del fatto del terzo Il contratto per persona da nominare Il contratto a favore del terzo CAPITOLO QUATTORDICESIMO LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO 104. Il difetto funzionale della causa Risoluzione per inadempimento Eccezione di inadempimento Il danno, la clausola penale La caparra Risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta CAPITOLO QUINDICESIMO LA CONGRUITÀ DELLO SCAMBIO CONTRATTUALE L'equilibrio fra le prestazioni nella fase di formazione del contratto...pag Lo squilibrio nei contratti con il consumatore e con il subfornitore» La rescissione del contratto...» L'oggettivazione dello scambio...» La presupposizione...» 553 CAPITOLO SEDICESIMO IL DOVERE DI BUONA FEDE E L'ABUSO DEL DIRITTO 113. La buona fede contrattuale: a) la buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto...pag. 559 INDICE-SOMMARIO Continua: b) la buona fede, in particolare, della formazione del contratto Indice analitico...pag. 607

7 Continua: c) la buona fede nell'esecuzione del contratto La buona fede nei singoli contratti CAPITOLO DICIASETTESIMO GLI ATTI UNILATERALI FRA VIVI AVENTI CONTENUTO PATRIMONIALE Tipologia degli atti unilaterali... pag. 583 Tipicità e atipicità delle promesse e degli altri atti unilaterali...» La lettera di patronage...» Le norme applicabili e il giudizio di compatibilità con le norme sui contratti...» Nell introduzione l autore ci parla dell evoluzione del contratto da mero mezzo di traslazione della proprietà,da un soggetto all altro, nel diritto romano alle nuovissime forme << futures,.. swaps e così via, cui si dà il generale nome di new properties>>. Eccone un interessante stralcio : I N T RODUZIONE 1. Il contratto nella storia del diritto civile. Il contratto occupa una posizione dominante nel moderno diritto civile; assolve, in esso, una funzione diversa e ben più rilevante rispetto a quella che aveva svolto nelle epoche precedenti, dal diritto romano alle codificazioni dell ' Ottocento. La figura che aveva dominato il diritto privato romano era stata la proprietà. In una società che aspirava alla sicurezza e alla stabilità, piuttosto che allo sviluppo, che mirava alla conservazione e al godimento della ricchezza, piuttosto che alla sua produzione, il diritto di proprietà si presentava come il diritto per eccellenza: «tutto il diritto», aveva insegnato Ulpiano, «tratta del come una cosa diventi di uno, o del come uno conservi la sua cosa, o del come uno la alieni o la perda». Il contratto era riguardato in questa prospettiva; era concepito come uno dei modi mediante i quali si acquista o mediante i quali si dispone della proprietà; la sua disciplina, soprattutto per il formalismo che lo caratterizzava, era dettata dall'esigenza di proteggere i contraenti in quanto proprietari che dispongono delle proprie cose. Il primo codice civile dell'era moderna, il code Napoléon del 1804, era il codice di una società ad economia prevalentemente rurale, pensato per ceti che ritraevano la propria prosperità dalla rendita dei suo-li, soprattutto agricoli. Si incentrava sulla proprietà, in particolare immobiliare ( 2 ), quale strumento che garantiva lo sfruttamento e, al tempo stesso, la conservazione della ricchezza ( 3 ). La disciplina dei contratti era concepita, principalmente, in funzione della proprietà: il codice civile li regolava in un libro, il terzo, che recava il titolo Dei modi di acquistare o di trasmettere la proprietà e gli altri diritti sulle cose. La libertà contrattuale era, oltre che facoltà di disporre della proprietà, garanzia di conservazione della stessa: la protezione rigorosa dell'autonomia ed effettività del volere predisposta dalle norme sulle Condizioni essenziali per la validità delle convenzioni (artt ss.) era protezione del proprietario in sede di «trasmissione della proprietà». La libertà contrattuale si traduceva, sotto questo aspetto, nel principio secondo il quale nessuno poteva essere privato dei propri beni, o subire modificazioni della sua proprietà, senza il concorso di una sua libera ed effettiva volontà. Per quanto ancora legato alla funzione, traslativa della proprietà, che il diritto romano gli aveva assegnato, il contratto del code Napoléon denotava, per altro aspetto, una rottura rispetto alla concezione romanistica. Il contratto non era più, come era stato per i Romani, un atto formale, idoneo a produrre effetti giuridici solo grazie al suo vestimentum, ossia in virtù delle forme di cui era rivestito. Veniva enunciato il generale principio della libertà delle forme (salva la forma scritta richiesta per contratti immobiliari); e gli effetti giuridici del contratto erano collegati non più alle forme, ma alla volontà dei con-traenti, in quanto diretta a produrli. Il diritto romano aveva sì conosciuto i nudi patti, nudi in quanto sprovvisti di forme, pura e semplice espressione della volontà delle parti, ma ad essi aveva attribuito solo una eccezione (cioè il diritto di neutralizzare una altrui pretesa), non anche una azione (ossia il diritto di pretendere una altrui prestazione). La rivoluzione che, sotto questo aspetto, si compie con la codificazione francese del 1804 sta nell'attribuire anche azione, e non solo eccezione, al nudus pactum e, perciò, nell'assegnare all'atto di volontà in quanto tale la funzione che il diritto romano aveva assegnato al vestimentum del contratto. I fattori che avevano generato questa rottura si erano-progressivamente prodotti, a partire dal Medioevo, nell'ambito degli usi del commercio, detti lex mercatoria, sensibili alle esigenze di sviluppo dei traffici e di celerità delle contrattazioni. Il code Napoléon generalizza,rendendolo proprio di ogni contratto, un principio che era nato per i contratti del commercio.

8 Nella moderna società industriale il contratto è ormai disancorato dalla proprietà: assume una funzione a sé stante; diventa lo strumento caratteristico dell'attività imprenditoriale, diretta alla produzione e alla circolazione della ricchezza : con il contratto l'imprenditore si procura gli strumenti di produzione, provvedendosi dei capitali, delle merci e della forza lavoro che gli sono necessari; infine colloca sul mercato i prodotti finiti, che spesso arrivano al consumatore finale solo al termine della lunga catena della distribuzione commerciale, nel corso della quale i prodotti transitano da un intermediario all'altro, secondo una tipologia contrattuale che si è rivelata nel corso del tempo sempre ' più varia, dando luogo ad originali figure giuridiche, frutto di innovative tecniche distributive, dalla concessione di vendita al franchising. La mutata funzione del contratto influisce potentemente sulla sua disciplina: il favor del legislatore è, nei codici civili del Novecento e, in particolare, nel codice civile, italiano del 1942, per la moltiplicazione degli affari, per la validità piuttosto che per l'invalidità del contratto; è per una circolazione della ricchezza, e soprattutto per quella mobilia-re, la più rapida, la più ampia, la più sicura possibile. Nel conflitto fra le ragioni della proprietà e le esigenze della produzione le prime cedono di fronte alle seconde. Prende corpo, al tempo stesso, il fenomeno della tendenziale oggettivazione dello scambio contrattuale (in questo libro riassuntivamente descritto al n ): sull'elemento soggettivo del contratto, quale la volontà delle parti, tende a prendere il sopravvento l'elemento oggettivo, quale la causa del contratto; e questa tendenza, già forte-mente presente nel codice civile del 1942, ha ricevuto un potente impulso, fra la fine del secolo scorso e il principio del nuovo secolo, ad opera della giurisprudenza, che ha portato a conseguenze estreme l'applicazione delle clausole generali della equità, quale fonte del con-tratto, concorrente con la volontà delle parti, con la legge e con gli usi (art. 1374), e della buona fede contrattuale, nelle sue molteplici con-figurazioni legislative: buona fede nella formazione (art. 1337), nella interpretazione (art. 1366), nella esecuzione del contratto (art. 1375); fino a mettere capo ad una vera e propria funzione, quale è oggi definita dalla Cassazione, di «governo giudiziario della discrezionalità contrattuale», pervenendo così a concetti come quelli di equità e di giustizia del contratto, alla stregua dei quali il giudice è abilitato a correggere l ' atto di autonomia contrattuale ed a ristabilire l'equilibrio fra le prestazioni che esso abbia alterato (nn. 13, 114). Ulteriore metamorfosi la figura del contratto ha subito nella odierna transizione dall'economia industriale all ' economia postindustriale, entro la quale primeggia l ' economia della finanza, che alla produzione industriale aggiunge quella dei «valori mobiliari» o «strumenti finanziari», definiti anch'essi come prodotti, ma con la specificazione di prodotti finanziari. Sono il frutto di una ingegnosa tecnica contrattuale che trasforma in nuove cose mobili gli investimenti di danaro, con-vertendoli in futures, in swaps e così via, cui si dà il generale nome di new properties, di nuova ricchezza. Qui la metamorfosi sta nel fatto che il contratto, nato per attuare la circolazione della ricchezza, è utilizzato per creare, esso stesso, nuova ricchezza. ( Massimo Viceconte)

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