PARTE I. Sequestro giudiziario e sequestro. conservativo.

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1 PARTE I Sequestro giudiziario e sequestro conservativo. 2

2 Sezione I I presupposti per la concessione della misura 3

3 CAPITOLO I IL SEQUESTRO GIUDIZIARIO Sommario: 1. Il sequestro giudiziario sotto i codici del I presupposti per la concessione del sequestro. Il concetto di controversia. 3. Segue. La nozione di proprietà o possesso. Il legittimato passivo della richiesta. 4. La necessaria strumentalità ad un azione di condanna. 5. L opportunità della misura cautelare. 6. Segue. Il fumus boni iuris. 1. Il sequestro giudiziario sotto i codici del Raffrontando l'art. 670 n. 1 c.p.c. con i suoi precedenti nella legislazione anteriore, si osserva che la disposizione costituisce il frutto di una sintesi tra due norme entrambe dedicate al sequestro giudiziario: l art n. 1 c.c. del 1865, per il quale l autorità giudiziaria poteva ordinare il sequestro di un immobile o di una cosa mobile, la cui proprietà o il cui possesso fosse controverso fra due o più persone; e l art. 921 c.p.c. del 1865, per il quale l autorità giudiziaria - oltre i casi indicati nell art c.c. - poteva, sulla domanda della parte interessata, ordinare il sequestro di una cosa mobile o di un immobile, quando vi fosse pericolo di alterazione, sottrazione o deteriorazione. In sede di interpretazione delle due norme, la tesi che prevalse ritenne che non si trattasse di una sterile ripetizione dello stesso precetto giuridico, ma che il legislatore avesse inteso disciplinare due fattispecie ben distinte tra loro, di cui l una presupponeva in ogni 4

4 caso la controversia sulla proprietà o il possesso, mentre l altra tendeva ad eliminare puramente e semplicemente il pericolo di danno ad una cosa dipendente o dalla sua alterazione intrinseca ovvero dalla perdita della sua disponibilità per l avente diritto. Questa seconda fattispecie legittimava una estensione dell istituto a casi in cui non fosse attuale una controversia sulla proprietà o sul possesso (in senso tecnico-giuridico), e quindi fuori dalle ipotesi della proprietà e dei diritti reali su cose altrui, essendo già sufficiente per quell ordinamento, in base all art. 921 c.p.c., che la controversia investisse la cosa nella sua materialità ovvero il diritto ad ottenerne la restituzione. Per la giurisprudenza formatasi nel vigore dei codici del 1865, il sequestro giudiziario poteva essere strumentale non soltanto ad un azione di rivendica ma, tra l altro, anche alla richiesta di restituzione della cosa dopo la scadenza di un contratto ad effetti obbligatori, fino anzi a giungere, con consapevole e motivata scelta esegetica delle Sezioni Unite, a ritenere tutelabile con il sequestro giudiziario la posizione del soggetto che vanti nei confronti del proprietario il diritto alla consegna in forza di un contratto ad effetti obbligatori 1 (ad esempio, il diritto del conduttore ad ottenere la consegna della cosa che ha affittato e che il proprietario ancora detiene). 2. I presupposti per la concessione del sequestro. Il concetto di controversia. Attraverso l unificazione delle due previsioni normative, il legislatore vigente ha richiesto, come presupposti del sequestro giudiziario ex art. 670 n. 1 c.p.c., sia la controversia sulla proprietà o sul possesso dei beni che l opportunità di provvedere alla loro custodia o gestione temporanea. Il primo presupposto richiesto è, ai sensi dell art. 670 c.p.c., l esistenza di una controversia. Quanto al concetto di controversia, la questione se questa presupponga in ogni caso una lite giudiziaria doveva già ritenersi superata in base all enunciato testuale dell'art. 672 c.p.c., che prevedeva specificamente il sequestro ante causam, che può essere concesso 1 Cass. S.U., 23 maggio 1930, in Giur. it. 1930, I, 1,

5 anche inaudita altera parte e perciò quando ancora si ignora se la controparte resisterà alla domanda. Ciò significa che non è necessario, ai fini della misura cautelare, che la controversia si sia delineata in una contrapposizione di posizioni giuridiche consistenti in una pretesa ed in una resistenza giudiziale, essendo sufficiente che sia comunque insorto fra le parti un conflitto d interessi 2. Nonostante l abrogazione dell art. 672 c.p.c. queste considerazioni possono essere mantenute, applicandosi al caso in specie le disposizioni di cui all art. 669 ter e sexies c.p.c. che confermano come al momento della concessione della misura è possibile che ancora si ignori la posizione processuale della controparte in merito alla pretesa dell attore; a nostro avviso, tuttavia, anche nell azione cautelare ante causam va verificato autonomamente il requisito dell interesse ad agire (analogamente ad un azione di merito), sicché dovrà comunque assumersi l esistenza di un contrasto di fatto e non meramente ipotetico sull appartenenza del bene 3. La controversia si intende non solo nel giudizio di 1 grado, ma anche nelle impugnazioni e in ogni fase processuale, nelle quali dunque può richiedersi una misura cautelare Segue. La nozione di proprietà e possesso. Il legittimato passivo della richiesta. Ai sensi dell art. 670 c.p.c., la controversia (il giudizio di merito presente o futuro, se la misura sia emessa ante causam) dovrà insistere sulla proprietà o sul possesso della cosa. Nonostante la dottrina abbia inizialmente tentato di dare una lettura restrittiva dei termini in questione 5, la giurisprudenza (senza particolari tentennamenti) ha confermato la lettura lata del presupposto, naturalmente più in linea con le odierne esigenze 2 Cfr. CARNELUTTI, Controversia sulla proprietà e sequestro giudiziario, in Riv. dir. proc. 1953, II, 178; BRACCI, Il sequestro giudiziario, Napoli 1966, 137 ss.; CONIGLIO, Il sequestro giudiziario e conservativo, Milano 1953, PROTO PISANI, ad esempio, in Lezioni di diritto processuale civile, Napoli 2002, 612, richiede l esistenza di un contrasto palese ed attuale. 4 Sulla competenza a rendere la misura cautelare nelle varie fasi processuali, v. al par. 7 del Cap. V. 5 SATTA, Commentario al codice di procedura civile, Libro IV, parte I, Milano 1969, 155 ss., nega l applicabilità del sequestro giudiziario ai cd. iura ad rem. 6

6 giuridico-economiche di fornire di efficaci strumenti di tutela anche i diritti di credito e non soltanto i diritti reali, confermando in buona sostanza l atteggiamento che aveva assunto già sotto il vigore dei codici del 1865; si può anzi osservare come ci si trovi ormai in presenza di un vero e proprio diritto vivente, almeno in riferimento ad un ampio numero di fattispecie. L ipotesi classica è quella in cui la lite riguardi la rivendicazione della proprietà di una cosa nei confronti di chi la possiede ovvero il possesso (azione di rivendicazione, di manutenzione o di reintegrazione), e dunque si discute tra le parti dell esistenza di un ius in re, in presenza, cioè, di situazioni di conflitto attuale sul bene per pretese di carattere reale. É stata ad esempio ravvisata una controversia di questo tipo nelle seguenti ipotesi: a) quando si discute sulla idoneità di titoli confliggenti per definire chi sia il proprietario 6. b) in sede di divisione (anche ereditaria) quando sia sorto contrasto sull entità delle quote o sull attribuzione di un determinato bene ad uno dei condividenti 7. c) nell impugnazione di testamento per falsità, quando si contesti il possesso da alcuni eredi conseguito in base al testamento 8 ; 6 Cass., 28 aprile 1994 n Cass., 7 dicembre 1973 n. 3318, in un ipotesi in cui si contestava l entità di quote di condividenti, ha ritenuto ammissibile il sequestro dell intero asse ereditario indiviso, essendo irrilevante la circostanza che la quota del richiedente possa concretizzarsi solo su una porzione dei beni comuni. In giurisprudenza, da ultimo, Cass., 21 dicembre 1992 n : ricorrono i requisiti, compreso quello di opportunità, richiesti per il sequestro giudiziario di beni ereditari, ai sensi dell art. 670 c.p.c., quando alcuni degli eredi abbiano il godimento esclusivo di tali beni e gli altri chiedano che se ne attui la divisione, previo l accertamento dei loro diritti sulla massa ereditaria. Similmente Cass., 14 dicembre 1992 n La sentenza individua la ricorrenza dei presupposti del sequestro nella mancanza di accordo degli interessati in ordine alle modalità di attuazione della divisione di beni comuni e nella opposizione ad ingerenze di comproprietari nell amministrazione dei beni. 8 Cass., 11 settembre 1989, n. 3923; Cass., 26 giugno 1964 n. 1689; App. Genova, 15 giugno 1962, in Giust. it. 1963, I, 2, 620; Trib. Cagliari, 30 marzo 1995, in Riv. giur. sarda 1996, 677 ss. (con nota di SOLLAI, Note in tema di petizione di eredità e di incapacità naturale del testatore), sembra decidere una fattispecie simile in cui l attore, coerede legittimo, chiede l annullamento di un testamento olografo che istituiva eredi altri soggetti e rivendica la proprietà dei beni; la Corte tuttavia avendo gli attori specificamente allegato la propria qualità di eredi, nonostante l espressa richiesta di rivendica, interpreta (a nostro avviso, erroneamente) la domanda come espressione di 7

7 d) in azioni di rivendicazione o di regolamento di confini (non invece per l azione di apposizione di termini) 9 ; e) in ipotesi di immobile acquistato dall istante con atto non trascritto, al fine di impedire un nuovo trasferimento del bene da parte dell alienante ad un terzo 10 ; f) nel giudizio proposto dal venditore con riserva di proprietà, a garanzia del diritto alla restituzione della cosa nel caso di inadempimento del compratore 11 ; g) nelle azioni in cui si esercita il diritto di riscatto su un bene ceduto in violazione del diritto di prelazione 12. Costituisce un principio ormai pacifico l estensione del sequestro giudiziario alle ipotesi in cui la controversia non investa il diritto di proprietà o il possesso in senso tecnico (vale a dire come potere di fatto corrispondente all esercizio della proprietà o di altro diritto reale: art c.c.), ma oggetto della pretesa dedotta in giudizio sia un jus ad rem e l azione tenda, per il suo carattere personale, ad ottenere il rilascio o la restituzione della cosa da altri detenuta. Il sequestro giudiziario è dunque ad esempio ammissibile nelle ipotesi: a) di azione contrattuale che comporti una statuizione sulla proprietà, trattandosi di domanda avente ad oggetto l esecuzione specifica di un contratto preliminare di compravendita ex art c.c. 13 ; una petizione di eredità concedendo comunque il sequestro giudiziario (che riteniamo azione a carattere reale). 9 V., fra altre, Cass., 15 marzo 1990 n Cass., 30 marzo 1982 n Cass., 13 luglio 1982 n V. ord Trib. Cagliari, 31 marzo 1999, in Riv. giur. Sarda 2000, 411 ss. sull astratta ammissibilità del sequestro giudiziario sull azienda a seguito del trasferimento in violazione del diritto di prelazione dei partecipanti all impresa familiare ex art. 230 n. 5 c.c., che richiama l art. 732 c.c. 13 Cass., 5 gennaio 2000 n. 46, in Giur. it. 2000, 2279 (con nota di TORRESI, Tutela cautelare del promissario acquirente e trascrizione del contratto preliminare) laddove si dimostra l ammissibilità del sequestro giudiziario anche dopo la riforma che ha sancito la trascrivibilità del contratto preliminare; Cass., 21 luglio 1994 n. 6813; Cass., 12 febbraio 1982 n. 854; Cass., 20 luglio 1984 n. 5305; Cass., 3 agosto 1988 n Tuttavia, in senso contrario, Cass., 11 febbraio 1988 n Particolare la fattispecie decisa da Trib. Cassino, 4 novembre 1995, in Le Società 1996, 1179 (con commento di FABRIZIO) che, in un azione in cui si chiedeva 8

8 b) di azione di rescissione del contratto ex art c.c., proposta al fine di far venir meno il titolo contrattuale e di ottenere la restituzione della cosa oggetto del contratto 14 ; e questo allo stesso modo vale in tutte le ipotesi di impugnative contrattuali quando si affermi che l altra parte, una volta annullato, risolto rescisso o dichiarato nullo il contratto, non ha più titolo per trattenere il bene. c) di domanda di riduzione di donazione promossa dall erede riservatario ex art. 555 c.c., in quanto l eventuale accoglimento dell azione, avente carattere personale, può condurre alla restituzione all eredità del bene oggetto dell atto di liberalità di cui si chiede il sequestro d) di azioni personali aventi ad oggetto la restituzione della cosa da altri detenuta (ad esempio per scadenza di un contratto ad effetti obbligatori), in quanto il termine possesso - usato unitamente a quello di proprietà dall art. 670 c.p.c. - non va inteso in senso strettamente tecnico, rientrando in esso anche la detenzione 17, compresa quella a titolo precario ; l esecuzione in forma specifica del contratto preliminare di società su un bene oggetto di conferimento, concede il sequestro giudiziario direttamente sul bene oggetto di conferimento. 14 Cass., 24 marzo 1976 n Cass., 19 ottobre 1993 n , in Giust. civ. 1994, I, 1282; Cass., 6 giugno 1983 n Similmente per la tutela con il sequestro giudiziario su beni ereditari in forza di un azione di riduzione proposta nei confronti del soggetto dichiarato erede universale dal testamento, Cass., 27 settembre 1993 n Cass., 7 luglio 1987 n. 5899; Cass., 16 novembre 1994 n. 9645; Cass., 10 ottobre 1994 n. 5066; Cass., 23 giugno 1982 n. 3831; Cass., 3 marzo 1969 n. 1344; Cass., 24 marzo 1976 n 1037; Trib. Roma, 7 maggio 1990, in Temi Romana 1990, Cass., 15 giugno 1981 n. 3885; Cass., 25 settembre 1978 n. 4280; Cass., 8 giugno 1973 n. 1656; Cass., 4 dicembre 1971 n. 3492; Cass., 24 luglio 1971 n Va richiamata anche la peculiare ipotesi della controversia sulle vicende contrattuali in un rapporto di appalto, a seguito del rifiuto dell appaltatore di consegnare l opera al committente in presenza di alcune contestazioni in corso sulla vicenda contrattuale, laddove si richiede la restituzione del fabbricato (sicuramente di proprietà del condominio) e lo sgombero del cantiere (sicuramente di proprietà dell appaltatore). Trib. Napoli, 30 novembre 1993, in Diritto e giurisprudenza 1993, 527, ha ritenuto di non poter autorizzare un sequestro giudiziario poiché non si porrebbe un problema di proprietà o possesso (affermazione su cui ci pare di non poter convenire, atteso il chiaro contrasto tra appaltante ed appaltatore su chi sia legittimato a possedere l immobile in pendenza del lamentato ingiustificato mancato pagamento del dovuto da parte del condominio). Nel caso in specie, tuttavia il tribunale accoglieva la richiesta in subordine di ottenere un provvedimento d urgenza che disponesse lo sgombero del cantiere. 9

9 Quando il giudizio concerne la validità od efficacia di un titolo attributivo della proprietà, come accade nelle fattispecie sub a) e b), si ricade direttamente nella previsione dell'art. 670 n. 1 c.p.c., perché la contestazione del titolo implica necessariamente una controversia sulla proprietà o il possesso del bene 20. Un ampliamento dell enunciato testuale - consistente nell interpretazione estensiva del termine possesso anche alla detenzione - si riscontra pressoché esclusivamente nelle fattispecie indicate sub d), quando sia in contestazione tra le parti del rapporto sostanziale, l esistenza, la vigenza o il contenuto di un diritto personale di godimento, come ad esempio nelle controversie relative alla scadenza o alla risoluzione di un rapporto di locazione, di affitto o di comodato ovvero relative alla violazione dei limiti di godimento autorizzato dal rapporto medesimo, per modo che si discute della legittimità della detenzione da parte del locatario, dell affittuario o del comodatario. Si è notato 21, poi, come invece non si diano in giurisprudenza pronunce su richieste di sequestro giudiziario avanzate dal soggetto che vanti nei confronti del proprietario il diritto alla consegna in forza di un contratto ad effetti obbligatori 22 (ma v. ad esempio, il diritto del conduttore ad ottenere la consegna della cosa che ha affittato e che il proprietario ancora detiene 23 ), e che erano già state 19 Va poi definito il concetto di detenzione, anche a titolo precario, che ad es. Pret. Taranto, 3 luglio 1981, in Foro it. 1981, I, 2316 ss., non attribuisce al socio assegnatario di un alloggio cooperativo che faccia valere i suoi diritti nei confronti dell occupante abusivo, situazione nella quale non con il sequestro si dovrebbe agire, ma semmai ex art. 700 c.p.c. (cfr. Cass., 28 aprile 1976 n. 1494). 20 Non sembra da condividere, quindi, la motivazione della Corte di Cassazione che con la sentenza n del 1989, cit, ritiene ammissibile il sequestro nel caso di azione di nullità di un testamento richiamandosi all interpretazione estensiva del concetto di possesso; in tali fattispecie, infatti, è in discussione la proprietà dei beni che si acquisiscono in quanto erede. Riterrei che per CAPONI (op. cit., ) nelle ipotesi di cui al testo sub A, B, C ci si troverebbe di fronte ad una controversia sul possesso dei beni da consegnare a titolo di proprietà esclusiva. 21 Il rilievo è di CAPONI, op. cit., 148 ss. 22 Una simile fattispecie è sottesa alla pronuncia della Cass. S.U., 23 maggio 1930, in Giur. it. 1930, I, 1, Pretura di Molfetta, 13 settembre 1988, in Arch. Locazioni 1989, 133; Cass., 15 ottobre 1986 n. 6038, che ammette la richiesta di sequestro giudiziario dell immobile richiesta dal conduttore che chiede la restituzione della casa, per il ripristino del rapporto di locazione da esercitarsi ai sensi dell art. 31 l. 392/78. 10

10 ritenute ammissibili dalla giurisprudenza nel vigore del codice del 1865, nonché del titolare di un diritto reale limitato nei confronti del proprietario 24 ; una chance da ultimo contestata da chi nega il diritto della tutela in forma specifica dell obbligazione del creditore nei confronti del proprietario, ciò che comporterebbe anche l inammissibilità conseguente della tutela con il sequestro giudiziario della situazione in oggetto 25. Infine, la misura cautelare va richiesta nei confronti del possessore del bene controverso, se questi vanta un titolo di possesso autonomo 26. Quando l attore rivendica la proprietà o il possesso di un bene che è stato ad esempio locato o dato in comodato da altro soggetto che assume anch egli di essere il titolare, il legittimato passivo dell azione cautelare e di merito sarà appunto il soggetto la cui legittimazione direttamente si contesta (ad esempio, il locatore), e non invece il conduttore, terzo detentore che potrà intervenire nel giudizio cautelare o di merito 27, e che sarà comunque successivamente compulsato quando il sequestro giudiziario sarà eseguito, ai sensi dell art e 4 comma c.p.c. 28. La concessione della misura deve dunque essere negata quando l azione di riferimento non comporti una controversia sulla proprietà o il possesso. In giurisprudenza si è ritenuta l inammissibilità del sequestro giudiziario, per mancanza di controversia sul possesso, quando esista una controversia tra i comunisti in ordine alla scelta di come custodire o disporre del bene, perché in questo caso la scelta della maggioranza non vincolerebbe i comunisti minoritari, sicché non si controverterebbe sul possesso e la proprietà pro quota dei comunisti 24 Ma si veda, ad esempio Cass., 29 luglio 1992 n. 9088, che in un azione inerente al soddisfacimento con rendita vitalizia delle ragioni del coniuge superstite ai sensi dell art. 547 c.c. (oggi abrogato) ammette il sequestro giudiziario dei beni ereditari ai quali si estende l usufrutto legale del coniuge. 25 Così CAPONI, op. cit., 148 ss., riprendendo espressamente il pensiero di SATTA ne L esecuzione forzata, Torino 1963, 4 ss. Ritiene invece ammissibile il sequestro giudiziario CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, Bologna 1998, Quanto ai beni registrati, Trib. Trani, 25 luglio 1995, in Giur. it. 1996, I, 2, 88, precisava che il sequestro giudiziario non può essere autorizzato su beni immobili intestati a soggetti non evocati nel giudizio cautelare. 27 V. al Cap. V par V. al Cap.VII par

11 29; a nostro giudizio invece è ammissibile il ricorso al sequestro giudiziario direttamente sul bene proprio quando si controverta su come custodire, gestire, godere del bene ed inoltre anche quando si richieda lo scioglimento e la divisione della comunione (ma pure sulla quota di comproprietà, quando sia in contestazione chi tra più soggetti sia il legittimo titolare di una parte della comunione). Controversa è poi ad esempio l ammissibilità del sequestro giudiziario dei beni sociali su istanza del socio di una società di persone, anche perché si danno soluzioni diverse alla possibilità di qualificare in termini di possesso la relazione di fatto tra il socio ed i beni (l azienda) 30 ; per un esame della possibilità di sottoporre a sequestro giudiziario beni immateriali e infungibili, ecc.. si rimanda al prossimo capitolo. Quanto infine ai problemi che allo stato attuale ci sembrano più caldi, e cioè alla controversa ammissibilità del sequestro giudiziario in riferimento alle azioni revocatorie ed alla simulazione, si rinvia ad altra parte della trattazione 31. Se il convenuto nel giudizio possessorio, dopo la pronuncia del provvedimento di reintegra, assume iniziative volte a creare ulteriori 29 Il principio può desumersi in obiter da Cass., 10 novembre 1992 n , laddove la Corte concede il sequestro di un complesso alberghiero chiesto da un socio di minoranza sul presupposto che il rapporto tra i comproprietari del bene sia di tipo societario (l amministrazione spetta a ciascuno dei soci, che può opporsi alle operazioni che gli altri vogliono compiere ex art c.c. ed il socio non può servirsi, senza il consenso degli altri, delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della società ex art c.c.), e che dunque la contestazione sulla gestione attiene all ambito dei poteri che la disciplina giuridica attribuisce a ciascun socio, cosicché una controversia tutelabile con il sequestro si configurerebbe quando uno dei soci sia di fatto estraneato dalla gestione in modo da togliere ogni contenuto sostanziale ai suoi diritti e da privarlo del potere di utilizzazione e gestione del bene, che costituiscono allora oggetto di una controversia riflettendosi sulla proprietà e sul possesso. La Corte con questa decisione ribalta la pronuncia della Corte d Appello, che aveva invece negato il sequestro di un comunista di minoranza che si opponeva tra l altro all affidamento in gestione dell albergo ad altro soggetto, perché la maggioranza di una comunione aziendale non può imporre la scelta dell esercizio dell impresa, e questa scelta compiuta sarebbe pertanto non vincolante per i comunisti minoritari, sicché la scelta della maggioranza non equivale a contestazione né dei diritti di proprietà né del possesso pro quota degli altri comunisti minoritari. La Corte di Cassazione non contesta la circostanza in linea di principio, e cassa questa decisione solo sotto il profilo che nel caso di specie vige un rapporto societario, e non un rapporto di semplice comunione. 30 Per un attenta analisi sul punto, si rimanda al par. 8 del prossimo Capitolo. 31 V. al Cap. IV. 12

12 ostacoli alla sua esecuzione manifestando così l intenzione di opporvisi e, nel contempo, di mantenere il contestato possesso della cosa, l attore può procedere all esecuzione forzata della ordinanza di reintegrazione, ma può anche e legittimamente promuovere, invece, il giudizio petitorio, richiedendo nel contempo la misura cautelare del sequestro giudiziario sul bene tuttora conteso (poiché in questa ipotesi si ritiene sussistente ed attuale la controversia possessoria, ai fini e per gli effetti di cui all art. 670 c.p.c.) 32. A nostro avviso, il sequestro giudiziario potrà concedersi nel corso del giudizio possessorio di merito anche quando sia stata già eseguita la tutela possessoria cautelare, quando il soggetto che ha ottenuto il bene in forza del provvedimento possessorio giudiziale si comporti in modo tale da far ritenere opportuno che si provveda alla custodia (ad esempio, quando si avverte il rischio della vendita del bene mobile non registrato o quando il soggetto abusi del possesso o commetta innovazioni che possano alterare lo stato della cosa o pregiudicare le ragioni della parte contraria 33). La concessione del sequestro non ha influenza sulle decisioni possessorie, e dunque non fa venir meno la materia del contendere del provvedimento possessorio di reintegra 34. Analogamente, il sequestro giudiziario potrebbe essere concesso anche in un successivo giudizio petitorio, iniziato in pendenza del giudizio possessorio o allo stesso modo dopo la pronuncia nel merito nel giudizio possessorio, quando si dimostri l opportunità che il bene sia sottoposto a sequestro. 4. La necessaria strumentalità ad un azione di condanna. 32 Cass., 7 luglio 1987 n. 5899, in Giust. civ. 1988, 1271 ss., anche per l ulteriore considerazione del divieto per il convenuto nel giudizio possessorio (non per l attore) di promuovere il giudizio petitorio fino a che la causa possessoria non si sia conclusa. 33 CAPONI, Sequestro giudiziario: controversia sulle proprietà e il possesso ed efficacia nei confronti delle alienazioni, in Foro it. 2002, I, 1547, ritiene che il sequestro non possa essere rilasciato in via strumentale rispetto alla decisione della causa possessoria. 34 PROTETTÌ, Il sequestro civile, Napoli 2000, 31 ss.; Cass., 21 gennaio 1954 n. 132, ha sostenuto che se a seguito di un sequestro giudiziario concesso allo spogliato in sede petitoria l autore dello spoglio ha perduto la materiale detenzione della cosa, ciò rende inammissibile agire contro di lui per ottenere la reintegrazione nel possesso. 13

13 In realtà, sotto il profilo che si considera, per la giurisprudenza il limite all ammissibilità del sequestro deriva il più delle volte non già dalla natura reale o personale dell azione e dalla qualificazione in termini di possesso o di detenzione della situazione giuridica rispetto al bene in contestazione, bensì dalla finalità dell azione medesima, occorrendo verificare se la sentenza di accoglimento della domanda dell istante debba o non debba contenere la statuizione di condanna della controparte alla consegna o al rilascio o, più in generale, alla materiale attribuzione in godimento o in proprietà all istante del bene medesimo. Si ritiene che se il giudizio non avesse questo oggetto e non potesse concludersi, quindi, con una pronuncia che imponga la trasmissione del possesso o della detenzione del bene, verrebbe meno lo stesso carattere strumentale 35 del sequestro rispetto alla sentenza di merito, della quale è volto, invece, ad assicurare la fruttuosità consentendone l esecuzione coattiva per consegna o rilascio 36. Pertanto, si sostiene che, ai sensi dell'art. 670 n. 1 c.p.c., una controversia sulla proprietà o il possesso si riscontra tanto in relazione ai beni per i quali venga esercitata un azione di rivendica, di reintegrazione o di manutenzione, quanto in relazione a quelli per i quali sia stata proposta un azione personale, purchè anche in questo caso la eventuale sentenza favorevole debba contenere la statuizione di condanna alla consegna o al rilascio del bene conteso. In base a questo principio (che tuttavia, non si desume espressamente dall art. 670 c.p.c., e che non sembra così solido come appare a primo acchito) si è escluso che il sequestro possa essere concesso per le azioni di mero accertamento (ad es. nullità o accertamento, o definizione delle quote della comunione) e costitutive (ad es. annullamento o risoluzione) e, più in generale, per le azioni che o per loro natura o per la concreta formulazione della domanda 37 (e, dunque, anche se di carattere reale 38 ) non possono 35 Sulla nozione di strumentalità, v. più avanti al par. 2 del Cap. XVII. 36 CONIGLIO, op. cit., 18; SCAGLIONI, Il sequestro nel processo civile, Milano 1969, Trib. Napoli, 7 maggio 1987, in Dir. e giur. 1987, 601, ha rigettato un istanza di sequestro proposta da alcuni eredi che agivano per la dichiarazione della nullità di testamento olografo nei confronti dei beneficiari, anch essi tuttavia eredi in una successione legittima, sicché la domanda avrebbe comportato solo una diversa divisione delle quote, ma che limitavano a questa domanda l azione senza giungere a chiedere lo scioglimento della comunione o la divisione dei beni. 14

14 condurre ad una statuizione del tipo suddetto 39. Tuttavia il sequestro giudiziario potrà essere autorizzato, purché la domanda di mero accertamento o costitutiva sia accompagnata (come sarà, di regola, il più delle volte) dalla richiesta alla condanna ad un provvedimento di consegna o riconsegna del bene 40. La giurisprudenza ha respinto un ricorso per sequestro giudiziario proposto da un soggetto che aveva già ottenuto una sentenza di primo grado (sottoposta ad appello) che ne sanciva lo status di figlio naturale, e che agiva richiedendo una misura ante 38 Ad es. Trib. Napoli, 28 ottobre 1999, in Rass. Giur. Farm. 2000, fasc. 56, 29 ha ritenuto inammissibile la domanda di sequestro giudiziario di una farmacia richiesto in funzione della proposizione di un giudizio volto al semplice accertamento della comproprietà della farmacia. 39 ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile., IV, Napoli 1964, 148 ss.; BRACCI, op. cit., 152 ss.; da ultimo ZUMPANO, Sequestro conservativo e giudiziario, voce in Enc. dir., vol. XLII, Milano 1990, 112 ss. PROTO PISANI, Appunti sulla tutela di mero accertamento, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1979, 621 ss., precisa come il bisogno della tutela giurisdizionale per una domanda di mero accertamento è soddisfatto dall autorità di cosa giudicata della decisione; così anche CAPONI, Il sequestro giudiziario di beni nel processo civile, cit., 139. In giurisprudenza, v., fra altre Cass., 14 dicembre 1978 n. 5965; Cass., 10 dicembre 1976 n. 4593; Cass., 24 ottobre 1968 n. 3463, in Foro it. 1969, I, 1271; Trib. Napoli, 7 maggio 1987, in Dir. Giur. 1987, 601. CONSOLO, op. cit., I, 270, sembra ritenere ammissibile la concessione del sequestro giudiziario anche quando con l azione di merito sia richiesta esclusivamente una pronuncia di mero accertamento sulla proprietà. Trib. Ancona 15 giugno 1998, in Le Società 1988, 1336 (con commento di Giorgio TARZIA), dà un esempio di rifiuto della richiesta del sequestro giudiziario di azioni emesso in funzione di un'azione di nullità di una delibera assembleare ex art c.c., in cui si deliberava l emissione di nuove azioni (oggetto della richiesta di sequestro); per il tribunale, poiché l atto di citazione non tende alla riconsegna-restituzione dei titoli azionari, bensì, tramite la nullità richiesta, alla reintegrazione del capitale sociale attraverso la riduzione del medesimo, il sequestro giudiziario non può essere concesso, mentre si concede un provvedimento ex art.700 c.p.c. (di inibizione dei diritti di voto), che può essere accordato per anticipare gli effetti di una futura pronuncia anche di accertamento o costitutiva (nel caso in specie, la misura non venne concessa per infondatezza della pretesa cautelare sotto il profilo del fumus). 40 Un caso classico è la richiesta del sequestro giudiziario strumentalmente all azione di cui all art c.c.; per la cui concessione, sotto il profilo ora attenzionato, non si riscontrerà l ostacolo dato dalla natura dell azione solo quando alla richiesta di esecuzione in forma specifica del contratto si aggiunga la domanda della condanna alla consegna del bene. Quanto all esecutività dei capi condannatori nelle sentenze di primo grado costitutive e di mero accertamento v. al Cap. XIII in corrispondenza alle note 11 ss. 15

15 causam sui beni del de cuius nella prospettiva di un azione ereditaria nei confronti degli eredi legittimi del padre naturale, sul presupposto che il diritto ad agire nei confronti degli altri eredi si sarebbe raggiunto solo con il passaggio in giudicato della pronuncia sullo status di figlio naturale 41 ; la pronuncia è stata giustamente criticata da chi ha osservato che l azione ereditaria nel caso in specie avrebbe dovuto essere sospesa ai sensi dell art. 295 c.p.c. nell attesa della conclusione con giudicato del giudizio sullo status, ma che questo non avrebbe dovuto importare in sé alcuna conseguenza negativa sulla richiesta del sequestro giudiziario 42. Una critica, a nostro avviso, da condividersi ed applicabile dunque in ogni ipotesi in cui un giudizio in cui si richieda una condanna (ed un sequestro giudiziario a tutela di questa) debba essere sospeso ai sensi dell art. 295 c.p.c L opportunità della misura cautelare. Un ulteriore presupposto richiesto dall art. 670 n. 1 c.p.c. per la concessione del sequestro giudiziario è l opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea del bene che si vuole sottoporre alla questione cautelare. Come si è in precedenza ricordato, nel sistema del codice del 1865, in base al coordinamento degli artt. 921 c.p.c. e 1875 n. 1 c.c., 41 Trib. Lucca, 15 novembre 1996, in Giur. it. 1997, I, 2, 205, (con nota critica di CONSOLO, Sequestro di beni ereditari, fumus boni iuris e efficacia (rectius: rilevanza) della sentenza appellabile di accertamento della filiazione. 42 Questa è l opinione di CONSOLO, nello scritto citato alla nota precedente. 43 Così Trib. Viterbo, 30 gennaio 1995, in Dir. e giur. agr. 1995, 580 (con nota di BELLANTUONO), che dispone il sequestro giudiziario ante causam di un fondo sul presupposto delle lamentele di gravi inadempienze contrattuali, nominando come custode il colono e avendo come causa di merito un azione di risoluzione del contratto per grave inadempimento, nonostante il giudizio in corso da parte del colono per l esercizio del diritto di prelazione fosse pregiudiziale rispetto alla domanda di merito cui è strumentale il sequestro giudiziario. 44 Rimane ferma, naturalmente, la sussistenza di tutti i requisiti richiesti per la concessione del sequestro giudiziario. Così, ad esempio, se un giudizio dovesse essere sospeso perché nel suo seno è sorta una questione pregiudiziale che deve essere decisa con efficacia di giudicato, e non si possa applicare la translatio dell intero processo ex art. 34 c.p.c., nel processo sospeso la misura del sequestro giudiziario potrà essere chiesta, ma il giudice dovrà valutare l esistenza del fumus tanto sulla questione pregiudicata che sulla questione pregiudiziale. 16

16 era possibile ottenere il sequestro giudiziario sia per la semplice controversia sulla proprietà o possesso sia per eventi che incidevano sull integrità della cosa. Il nuovo codice, modificando tale disciplina, ha unificato le due fattispecie e per la concessione del provvedimento si richiede adesso che ricorrano entrambi i suddetti presupposti. Questo secondo requisito non è limitato, come in precedenza: 1) all esistenza di eventi che debbono incidere materialmente sull integrità della cosa, alterandone la consistenza fisica o la destinazione, ma 2) comprende anche i casi in cui il giudice ravvisi l opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea della res. E questa esigenza può avvertirsi, manifestamente, anche a prescindere dal pericolo di alterazione o sottrazione della cosa (o occultamento della stessa, così da impedire l esecuzione in forma specifica della sentenza). Su questa ampia accezione del requisito in esame - nel quale si fa consistere il periculum in mora specifico della misura cautelare, un periculum molto leggero 45 - non concorda una parte della dottrina, la quale, richiamando l art. 921 c.p.c. 1865, ritiene che tuttora per la concessione del sequestro giudiziario si richieda un fatto che renda possibile l alterazione o la sottrazione della cosa 46. Appare però più corretto sostenere che si possa prescindere dalla ricorrenza di un fatto specifico del tipo anzidetto, ritenendo che anche altre cause possano determinare l opportunità della custodia o della gestione temporanea 47. Questa interpretazione è imposta dal dato testuale, che non consente la limitazione suddetta, e trova riscontro nell espressa menzione della gestione della cosa controversa accanto alla custodia, essendosi così previsto - per il caso che si tratti di un bene produttivo - che la conservazione non si esaurisca in una mera attività di custodia, ma comprenda l effettiva gestione del bene medesimo, in modo da tutelare l interesse dell avente diritto a mantenerne od anche aumentarne la produttività Così LUISO, Diritto processuale civile, Milano 2000, IV, cit., ANDRIOLI, op. cit., 147; CALVOSA, Il sequestro giudiziario, voce Novissimo Dig. it., XVII, Torino 1970, 66. PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, cit., SATTA, Commentario al codice di procedura civile, cit., IV, 159 ss.; CONIGLIO, op. cit., 29; CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, cit., 271; RAVENNA, Il periculum in mora nel sequestro giudiziario, in Dir. fall. 1995, II, In arg. v. al par. 3 del Cap. VII. 17

17 Anche la giurisprudenza mostra di condividere quest ultimo indirizzo, e ritiene che per la concessione del sequestro giudiziario non si richiede che sussista necessariamente il pericolo concreto ed attuale di sottrazione, distrazione o alterazione dei beni 49 ; ai fini della valutazione circa l estremo della opportunità - richiesto, invece, dalla norma - ha precisato che è sufficiente che lo stato di fatto esistente in pendenza del giudizio comporti la mera possibilità, sia pure astratta, che si determinino situazioni tali da pregiudicare l attuazione del diritto controverso, per cui la concessione della cautela può essere finalizzata anche soltanto ad assicurare la corretta amministrazione del bene conteso 50. Con riferimento all istanza di sequestro di un bene immobile o sottoposto allo stesso regime degli immobili, si è correttamente precisato che la trascrizione della domanda giudiziale relativa al diritto in contesa non rende inutile e non preclude, quindi, la concessione del provvedimento cautelare, a nulla rilevando che i l componimento della formalità della trascrizione valga a prenotare a quella data gli effetti dell eventuale sentenza favorevole all attore; e ciò per l evidente ragione che il sequestro giudiziario, essendo funzionale all esigenza di attribuire ad un terzo la custodia e l amministrazione del bene controverso, che è sottratto alla disponibilità materiale oltre che giuridica dei litiganti, tutela interessi (relativi, appunto, alla custodia e alla gestione) che non sono tutelati dalla trascrizione Quanto al pericolo di trasferimento del bene (nel caso in specie azioni), Trib. Milano, 1989, in Le Società 1990, 631, ha precisato che, anche a norma dell art c.c. è possibile accogliere l istanza di sequestro anche prima che un inadempienza sia in atto, se risultano già trattative in corso. 50 Cass., 28 aprile 1994 n. 4039; Cass., 27 settembre 1993 n. 9279, che peraltro, con affermazione a nostro avviso poco comprensibile (e non essenziale per il decisum), sostiene che la capacità di gestione in capo alla parte che detiene i beni non esclude la possibilità di provvedere altrimenti alla conservazione ed alla custodia, in una fattispecie in cui però non si lamentava il rischio della sottrazione delle cose; Cass., 12 febbraio 1982 n. 854; Cass., 30 marzo 1982 n. 1990; Trib. Milano, 7 novembre 1989, in Foro it. 1990, I, 28; Cass., 6 novembre 1958 n. 3611, in Giur. it. 1959, I, 1, Cass., 5 gennaio 2000 n. 46, cit.; Cass., 28 aprile 1994 n. 4039; Cass., 19 ottobre 1993 n , in Giust. civ. 1994, I, 1282 ss.; Cass., 21 dicembre 1992 n ; Cass., 7 luglio 1987 n in Giust. civ. 1988, I,

18 La soluzione della giurisprudenza di legittimità ora rammentata, per la quale dunque l opportunità della misura quanto a beni registrati deve ravvisarsi esclusivamente in riferimento alla corretta amministrazione del bene e non anche per evitare la sottrazione del bene mediante atti di disposizione giuridica (per la qual cosa si prevede il differente istituto della trascrizione delle domande di merito) 52 53, non va tuttavia condivisa per quanto attiene alla concessione del sequestro giudiziario ante causam 54, perché anche in quelle ipotesi la misura del sequestro giudiziario può rappresentare un deterrente, pur se non particolarmente efficace, onde diminuire il rischio che la parte che subisce il sequestro alieni immediatamente il bene prima dell inizio del processo di merito 55, sicché anche in queste fattispecie riterremmo ammissibile la pronuncia del sequestro che tenda esclusivamente a provare ad impedire la disposizione giuridica del bene 56. Infine, appare utile riflettere se anche il comportamento della controparte o del detentore non possa essere fatto oggetto di valutazione per opporsi sotto questi profili alla richiesta di 52 Ma va ricordato come talora la giurisprudenza di merito opini invece per la trascrivibilità del sequestro giudiziale nei registri proprio alla luce della sua funzione di impedire atti di disposizione giuridica. Per un quadro riassuntivo delle varie posizioni si rimanda più avanti al par. 1 del Cap. XIV. 53 Contra Trib. S. Maria Capua Vetere, 4 luglio 2000, cit., 1555, che concede in corso di causa il sequestro giudiziario di un immobile, in una controversia in cui l attore non trascrive la domanda giudiziale, in quanto strumento utile contro il rischio dell alienazione poiché la comminatoria di sanzioni civili e penali sarebbe comunque idonea a dissuadere il convenuto dal compiere atti di disposizione giuridica, pur se l eventuale alienazione sarebbe comunque pur sempre opponibile al sequestrante. 54 Oltre, naturalmente, ai casi in cui l azione di merito che insiste sul bene non sia soggetta a trascrizione. Per CONSOLO, op. ult. cit., I, cit., 271, le disposizioni sulla trascrizione non ricomprendono nella previsione di trascrivibilità tutte le azioni relative alla tutela di iura ad rem, non in particolare quelle che non incideranno sui diritti reali del bene. 55 In argomento, per più estese considerazioni sulle sanzioni civili e penali che incombono sull alienazione del bene soggetto a sequestro, si rimanda più avanti al par. 1 del Cap. XIV. 56 Ciò, naturalmente sul presupposto che il provvedimento che concede il sequestro giudiziario non sia soggetto a trascrizione. Laddove invece si ritenesse altrimenti, la posizione della Cassazione ora richiamata sarebbe ancora più ingiustificata. 19

19 concessione della misura 57 ; la soluzione al quesito deve a nostro avviso essere tendenzialmente positiva, perché l esame dell opportunità della misura va condotto nel concreto e non esclusivamente in astratto, e pertanto negli elementi di valutazione deve essere inclusa anche la posizione della controparte. Così si deve ammettere quale oggetto di valutazione il comportamento della parte che dimostri di aver esercitato e di esercitare con capacità la gestione del bene, quando con la richiesta della misura la controparte fondi la richiesta della tutela sul periculum derivante appunto dall asserita incapacità di gestione 58, e non anche su una diretta richiesta di godimento o di partecipazione all attività di indirizzo e gestione 59. Il concetto di opportunità è per taluno 60 ontologicamente diverso da quello di periculum, tanto che si potrebbe giungere sino a ritenere una maggiore discrezionalità del giudice nella scelta nel concedere o no la misura. A nostro avviso, al determinarsi dei presupposti richiesti dalla legge, il provvedimento del giudice è naturalmente dovuto; sarà, piuttosto, auspicabile che la determinazione della persona del custode e le stesse modalità della custodia 61 si adattino per quanto possibile ai casi in concreto di volta in volta sottoposti all esame dell autorità giudiziaria. 6. Segue. Il fumus boni iuris. Occorre avvertire, infine, che l art. 670 c.p.c. non richiede espressamente il requisito del fumus boni juris, cioè una valutazione anticipata circa il probabile esito della lite favorevole alla tesi del richiedente; e v è chi ritiene che il giudice non sia tenuto a questa 57 Ad es. Trib. Napoli, 27 giugno 1996, in Le Società 1996, 1457, (con nota di D AREZZO), ha ritenuto non opportuna la concessione di sequestro giudiziario dell azienda, oggetto di precedente società di fatto, richiesta da uno dei due soci escluso dalla società, in considerazione del lungo tempo trascorso dalla esclusione e del comportamento dell altro socio, privo di atteggiamento valutabile come pericoloso rispetto al diritto di cui il socio escluso chiede il tutela. 58 Contra, invece, sembra Cass., 27 settembre 1993 n Un timore, va ricordato, che a nostro avviso non può essere tutelato con la misura del sequestro giudiziario per i beni soggetti a registrazione sulla cui proprietà o possesso sia già iniziata una causa di merito. 60 V. SATTA, op. ult. cit., IV, V. ai par. 2 e 3 del Cap. VII. 20

20 preventiva valutazione per concedere il sequestro giudiziario 62. La proposta lettura non può condividersi, se si riflette sull ingiustizia di concedere un provvedimento giudiziale comunque a danno dell altra parte anche in ipotesi di manifesta inesistenza del diritto che si farà valere nel processo di merito 63, così da ottenere un intollerabile compressione del diritto del convenuto nei confronti dell attore. A nostro avviso, il fumus 64 si rivela un requisito tipico dei provvedimenti cautelari, se anche il legislatore può naturalmente più o meno colorare il grado di verosimiglianza richiesto (e comunque con espressa previsione, mentre per il sequestro giudiziario l art. 670 tace, così al contrario imponendo l applicazione delle normali nozioni che si ritengano in generale proprie dei provvedimenti a carattere cautelare); ciò discende anche da una retta lettura del 62 Per tutti, v. SATTA, op. ult. cit., IV, 160; GUARNIERI, Il sequestro giudiziario, in Il nuovo processo cautelare a cura di Tarzia, Padova 1993, 36; questa, del resto, era anche l opinione preferita nella precedente edizione di questa monografia. F. VERDE, Il sequestro nel diritto processuale civile, Padova 1999, 24-25, ritiene non necessaria la valutazione del fumus, optando per una semplice verifica che la richiesta di merito non sia palesemente infondata o pretestuosa; Trib. Taranto, 20 ottobre 1995, in Giur. it. 1996, I, 2, 340, richiede per la concessione del sequestro giudiziario una sia pur sommaria valutazione dell attendibilità della pretesa. Per un rigetto fondato anche sull esame negativo dell esistenza del fumus, v. Trib. Roma, 26 aprile 1999, in Giur. Merito 2000, con nota di AMENDOLA, Successione a titolo particolare nel diritto controverso e sequestro giudiziario del bene alienato pendente lite; Trib. Milano, 22 febbraio 1993, in Le Società 1993, 534 ss., con commento di SALAFIA. V. anche Trib. Aosta, 14 ottobre 1995, in Le Società 1996, 199 ss., con commento di RIZZINI BISINELLI, che, quale giudice del reclamo cautelare, dopo un approfondito esame sulle maggioranze richieste per la soppressione di una clausola statutaria di prelazione, nega l esistenza del fumus nella prospettazione del sequestrante e riforma l ordinanza del 19 settembre 1995 del giudice istruttore che aveva concesso il sequestro giudiziario. Una particolare analisi del fumus è poi offerto da Trib. Firenze, 21 marzo 1984, in Foro it. 1986, I, 813, laddove si è concesso un sequestro giudiziario a cautela di un diritto negato dalla legge, delle quali il ricorrente intende denunciare l illegittimità costituzionale, se la questione sia più che non manifestamente infondata. Tuttavia, per l affermazione pur se in obiter dell assenza di un giudizio sul fumus nel sequestro giudiziario, v. Cass., 3 agosto 1989 n. 3599, in Giust. civ. 1990, I, 1046, con nota di CHIRULLI, Un contributo della Cassazione all effettività della tutela offerta dal giudizio amministrativo. 63 Così anche C. FERRI, voce Sequestro, in Digesto Sez. civ., XVIII, Torino 1998, In SANTANGELI, Procedimenti fallimentari e processo civile ordinario, Padova 1996, 89 notavamo come l esistenza del fumus e del periculum si rivela anzi un requisito necessario per l applicazione della disciplina dettata dal legislatore agli art. 669 bis e ss. c.p.c., inapplicabile pertanto alle ipotesi di sospensione o di provvedimenti urgenti ex lege. 21

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