IL CARATTERE DISTINTIVO DEL MARCHIO ACQUISITO MEDIANTE L USO

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1 IL CARATTERE DISTINTIVO DEL MARCHIO ACQUISITO MEDIANTE L USO NELL INTERPRETAZIONE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA Sommario: 1. Brevi cenni sul marchio Europeo 2. L art. 3 comma 3 della direttiva e i precedenti giurisprudenziali 3. L interpretazione estensiva della Corte di giustizia europea nella sentenza del 7 luglio BREVI CENNI SUL MARCHIO EUROPEO La sentenza della Corte di giustizia del 7 luglio 2005 inerente la causa 353/03 ha affrontato la questione relativa all acquisizione del carattere distintivo del marchio mediante l uso di parte di un marchio già registrato o in combinazione con questo. La causa aveva ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell art. 234 tratt. CE (Cee), proposto dalla Court of appeal del Regno Unito nella controversia tra la Società des produits N. contro la M. UK. Prima di affrontare la questione oggetto della pronuncia pregiudiziale della Corte di giustizia si anticipano brevemente alcune caratteristiche tipiche del marchio comunitario. L aspetto più significativo attiene al suo carattere unitario, nel senso che permette di produrre i medesimi effetti in tutta l Unione europea. Già nei tempi immediatamente successivi alla nascita del Mercato Comune fu avvertita la necessità di dare vita ad una disciplina comunitaria della materia dei marchi di impresa. L esigenza di un regime unitario fu avvertita soprattutto perché l esistenza di marchi nazionali tutelati in ogni ordinamento statale non permetteva che la tutela interna si estendesse sul territorio degli altri stati membri, né tutela esterna era riconosciuta sul piano interno. Marchi identici o simili erano tutelati in Stati membri diversi e anche a favore di titolari diversi, derivando da ciò evidenti conflitti alle frontiere interne della comunità 1. Bisognava eliminare qualunque ostacolo possibile al libero interscambio e alla libera concorrenza. A tal fine la Commissione si impegnò molto attivamente per risolvere il contrasto strutturale tra il principio di territorialità caratteristico del diritto di marchio e quello della necessità della libera circolazione delle merci e dei servizi all interno del territorio del mercato comune. Dalla soluzione di questo contrasto poteva dipendere le realizzazione della stessa idea comunitaria 2. Le previsioni normative in materia di marchio europeo trovano fondamento giuridico nel regol. cons. 20 dicembre 1993 n. 40/94, e nella precedente dir. cons. 21 dicembre 1988 n. 89/104/CEE. La disciplina sostanziale del marchio corrisponde quasi sempre alla lettera della direttiva ed è molto vicina anche alla nostra legge. Sono così atti a costituire un marchio comunitario sostanzialmente gli stessi segni descritti all art. 16 L.M., e quanto ai requisiti di validità, anche per il marchio comunitario ci si trova di fronte a quelli della liceità, della capacità distintiva e della novità 3. Nel regolamento i requisiti in questione sono definiti, come già nella Direttiva, sia come impedimenti alla registrazione sia come ipotesi di nullità. Suddetti impedimenti sono poi distinti in assoluti e relativi, in relazione ai soggetti legittimati a farli valere, come nel nostro sistema giuridico. Gli impedimenti assoluti alla registrazione (art. 7 regol.) corrispondono sostanzialmente all elencazione contenuta nel ns. art. 18 L.M. Uno dei più importanti di essi è quello relativo alla mancanza di carattere distintivo, successivamente sanabile attraverso l acquisizione di una simile capacità (secondary meaning) 1 F. Benussi, Il marchio comunitario, discipline comm. p Auteri, Libera circolazione delle merci nel Mercato comune e futuro diritto europeo dei marchi, Milano, A Vanzetti V. Di Cataldo, Manuale di diritto industriale, IV ed., Giuffrè, Milano, p

2 2. L ART. 3 COMMA 3 DELLA DIRETTIVA E I PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI L'art. 2 della direttiva, intitolato "Segni suscettibili di costituire un marchio di impresa", dispone che "Possono costituire marchi di impresa tutti i segni che possono essere riprodotti graficamente, in particolare le parole, compresi i nomi di persone, i disegni, le lettere, le cifre, la forma del prodotto o il suo confezionamento, a condizione che tali segni siano adatti a distinguere i prodotti o i servizi di un'impresa da quelli di altre imprese". Ai sensi del successivo art. 3 della direttiva, intitolato "Impedimenti alla registrazione o motivi di nullità" si prevede che :" Sono esclusi dalla registrazione, o, se registrati, possono essere dichiarati nulli: a) i segni che non possono costituire un marchio di impresa; b) i marchi di impresa privi di carattere distintivo; c) i marchi di impresa composti esclusivamente da segni o indicazioni che in commercio possono servire a designare la specie, la qualità, la quantità, la destinazione, il valore, la provenienza geografica ovvero l'epoca di fabbricazione del prodotto o della prestazione del servizio, o altre caratteristiche del prodotto o servizio; d) i marchi di impresa composti esclusivamente da segni o indicazioni che siano divenuti di uso comune nel linguaggio corrente o negli usi leali e costanti del commercio; e) i marchi di impresa che sono di natura tale da ingannare il pubblico, per esempio circa la natura, la qualità o la provenienza geografica del prodotto o del servizio. In base al dettato del comma 3 un marchio di impresa non è escluso dalla registrazione o, se registrato, non può essere dichiarato nullo ai sensi del paragrafo 1, lettere b), c) o d), se prima della domanda di registrazione o a seguito dell'uso che ne è stato fatto esso ha acquisito un carattere distintivo. Gli Stati membri possono inoltre disporre che la presente disposizione sia anche applicabile quando il carattere distintivo è stato acquisito dopo la domanda di registrazione o dopo la registrazione della stessa". L uso diventa dunque un mezzo attraverso il quale il marchio acquista carattere distintivo e può pertanto essere registrato. La giurisprudenza della Corte di giustizia ha affrontato la questione relativa all acquisto mediante uso del carattere distintivo, necessario per la registrazione. Già in un recente passato si era pronunciata in materia di impedimenti assoluti alla registrazione del marchio con riferimento all'art. 3 della Direttiva, che riproduce sostanzialmente la disciplina dettata dall'art. 7 del Regolamento. L esame dei precedenti giurisprudenziali in materia è necessaria in quanto la CGE 7 luglio 2005 ripercorre e riconferma gli orientamenti già espressi in precedenza e di seguito illustrati, in cui la Corte ha manifestato un atteggiamento benevolo e a favore di un acquisto mediante l uso del carattere distintivo del marchio. Nella CGE 4 maggio 1999, cause riunite C-108/97 e C-109/97, caso C., in Racc., 1999, I, 281, relativa alle indicazioni volte a individuare la provenienza geografica del prodotto, la Corte ha affermato che ai sensi dell'art. 3.3 della Direttiva, un segno può essere registrato come marchio se, grazie all'uso che ne è stato fatto, abbia acquisito un carattere distintivo che prima non aveva (secondary meaning) 4. Detta sentenza ha segnato il primo importante passo verso una delineazione del carattere distintivo acquisito mediante l uso. Il segno in questione, dunque, deve aver acquisito la capacità di distinguere i prodotti o i servizi di un'impresa da quelli di un'altra impresa e ciò grazie al ruolo svolto dall uso. Per la Corte l'art. 3, n. 3, della direttiva dispone che un segno può, a seguito dell'uso che ne è stato fatto, acquisire un carattere distintivo che inizialmente non possedeva e può pertanto essere registrato in quanto marchio. È dunque l'uso ad attribuire al segno il carattere distintivo, condizione della sua registrazione. In tal modo la disposizione comporta una significativa attenuazione della regola sancita dall'art. 3, n. 1, lett. b), c) e d), secondo la quale sono esclusi dalla registrazione, rispettivamente, i marchi privi di carattere distintivo, i marchi descrittivi e i marchi composti esclusivamente da indicazioni divenute di uso comune nel linguaggio corrente o negli usi leali e costanti del commercio. 4 E Zanolini, Note alla giurisprudenza comunitaria in materia di marchi di impresa, in Riv. Dir. Ind., 2001, 4-5, p

3 Nel caso esaminato dalla Corte ci si domandava se l indicazione di un prodotto tramite un nome geografico fosse idonea a costituire un marchio. Secondo il ragionamento della Corte una denominazione geografica può essere registrata in quanto marchio se, a seguito dell'uso che ne è stato fatto, è divenuta atta a identificare il prodotto per il quale si chiede la registrazione come proveniente da un'impresa determinata e quindi a distinguere tale prodotto da quelli di altre imprese. Infatti, in un caso del genere, la denominazione geografica ha acquisito una portata nuova e il suo significato - che non è più soltanto descrittivo - ne giustifica la registrazione in quanto marchio. Per accertare se un marchio abbia acquisito un carattere distintivo a seguito dell'uso che ne è stato fatto, l'autorità competente deve valutare globalmente i fattori che possono dimostrare che il marchio è divenuto atto a identificare il prodotto di cui trattasi come proveniente da un'impresa determinata e quindi a distinguere tale prodotto da quelli di altre imprese. È necessario considerare, in particolare, il carattere specifico del nome geografico di cui trattasi. Infatti, nel caso di un nome geografico molto noto, esso può acquisire carattere distintivo ai sensi dell'art. 3, n. 3, della direttiva solo qualora esista un uso prolungato e intensivo del marchio da parte dell'impresa che ne richiede la registrazione. Sempre per la Corte il diritto comunitario non osta a che l'autorità competente, che versi in difficoltà nel valutare il carattere distintivo del marchio di cui si richiede la registrazione, ricorra - alle condizioni previste dal suo diritto nazionale - a un sondaggio d'opinione destinato a chiarire il suo giudizio. Per dimostrare che un segno abbia acquisito un carattere distintivo in base all'uso che ne è stato fatto, il giudice nazionale competente è pertanto tenuto a valutare una pluralità di fattori: Il nome geografico, ed in particolare il suo grado di notorietà negli ambienti interessati; la quota di mercato detenuta dal marchio; l'intensità, l'estensione geografica e la durata dell'uso dello stesso; la percentuale degli ambienti interessati che identifica il prodotto o il servizio come proveniente da una data impresa grazie al marchio; infine, le dichiarazioni delle camere di commercio e industria o di altre associazioni professionali (pp , caso C., già cit.). Questi fattori sono inoltre gli stessi che la Corte ha indicato come rilevanti ai fini della valutazione del particolare carattere distintivo del marchio in sede di tutela (Corte di giustizia, 22 giugno 1999, C-342/97, caso L., in Racc., 1999, I, p. 3830). Nel successivo caso 517/99, deciso con CGE 4 ottobre 2001, che verteva sulla natura di marchio del denominativo Bravo, impiegato per materiale di cancelleria, la Corte ha riaffermato la necessità di un accertamento da parte del giudice nazionale in merito a segni o indicazioni diventati di uso comune nel linguaggio corrente o negli usi leali e costanti del commercio, per designare i prodotti o i servizi oggetto di detto marchio, anche se essi siano utilizzati in quanto slogan commerciali, indicazioni di qualità o espressioni incitanti ad acquistare detti prodotti o servizi. Un altro importante precedente giurisprudenziale è stato quello inerente al procedimento C- 299/99, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, a norma dell'art. 234 tratt. CE (Cee), dalla Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Regno Unito), nella causa P., contro R. Products Ltd, vertente l'interpretazione degli artt. 3, nn. 1 e 3, 5, n. 1, e 6, n. 1, lett. b), della I dir. cons. n. 89/104/CEE, sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi d'impresa. La fattispecie riguardava la creazione da parte della P. nel 1966 di un nuovo tipo di rasoio elettrico con tre testine rotanti. Nel 1985 la società aveva depositato un marchio consistente nella rappresentazione grafica della forma e della configurazione della parte superiore di tale rasoio, composta di tre teste circolari a lame rotanti, disposte a forma di triangolo equilatero. Tale marchio era stato registrato, a seguito dell'uso, in forza del Trade Marks Act La società concorrente R., iniziò a fabbricare e a commercializzare nel Regno Unito, nel 1995, il rasoio --- con tre testine rotanti disposte a triangolo equilatero, secondo una configurazione simile a quella utilizzata dalla P.. La questione pregiudiziale interpretativa presentata alla Corte poneva il seguente quesito: se, qualora un operatore economico sia stato l'unico a immettere sul mercato determinati prodotti, l'uso su larga scala di un segno, il quale consista nella forma di detti prodotti, sia sufficiente ad attribuire al 3

4 segno medesimo un carattere distintivo ai fini dell'art. 3, n. 3, in circostanze in cui, quale conseguenza di detto uso, una parte sostanziale del commercio e del pubblico interessati associa tale forma del prodotto a quell'operatore, ad esclusione di qualsiasi altra impresa, o, in assenza di contraria indicazione, crede che i prodotti aventi tale forma provengano da quest'ultimo. La Corte ricollegandosi e citando quanto già espresso nel caso C. ha sostenuto che qualora un operatore economico sia l'unico ad immettere sul mercato determinati prodotti, l'uso su larga scala di un segno può essere sufficiente ad attribuire al segno medesimo un carattere distintivo ai fini dell'art. 3, n. 3. Ciò si può verificare allorché, una parte sostanziale degli ambienti interessati associa tale forma del prodotto a quell'operatore con esclusione di qualsiasi altra impresa. È di competenza del giudice nazionale verificare le conseguenze dell uso, che devono essere comprovate sulla base di dati concreti ed affidabili. Si deve prendere in considerazione l'aspettativa presunta di un consumatore medio normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto, e l'identificazione, da parte degli ambienti interessati, del prodotto come proveniente da un'impresa determinata. 3. L INTERPRETAZIONE ESTENSIVA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA NELLA SENTENZA DEL 7 LUGLIO 2005 Nella causa 353/2003 decisa con CGE 7 luglio 2005, la Corte ha riconfermato il suo orientamento estensivo, volto a riconoscere il carattere distintivo acquisito mediante l uso anche nel caso in cui ci si riferisca solo ad una parte di un marchio già registrato. In questa sentenza la Corte porta a completamento il ragionamento già seguito nella precedente giurisprudenza citata, che costituisce sicuramente un importante antecedente interpretativo al caso esaminato recentemente dalla Corte europea. La fattispecie esaminata dalla Corte di giustizia ha avuto ad oggetto la qualità di marchio distintivo acquisito mediante l uso dello slogan Have a break quale parte dello marchio già registrato Have a break ( ) Have a ---. Più precisamente la Corte di giustizia è stata chiamata a pronunciarsi sulla questione Se il carattere distintivo di un marchio di cui all art. 3, n. 3, della [direttiva] e all art. 7, n. 3, del [regolamento] possa essere acquisito in seguito o in conseguenza dell uso di tale marchio come parte di o in combinazione con un altro marchio. La sentenza ripercorre i passi logci e argomentativi già affrontati nel caso P. (CGE 18 giugno 2002, causa C-299/99). Come già evidenziato ai sensi dell art. 3, n. 1, lett. b), della direttiva un marchio è escluso dalla registrazione, o se registrato può essere dichiarato nullo, quando è privo di carattere distintivo. L art. 3, n. 3, della direttiva esclude però l applicazione di quest ultima disposizione se, prima della data di domanda di registrazione e a seguito dell uso che del marchio è stato fatto, questo ha acquisito un carattere distintivo. Per la Corte Il carattere distintivo, sia esso intrinseco ovvero acquisito con l uso, deve essere valutato con riferimento, da un lato, ai prodotti o servizi per i quali viene chiesta la registrazione del marchio, e dall altro lato, prendendo in considerazione l aspettativa presunta di un consumatore medio di prodotti o servizi in questione, normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto. Il carattere distintivo, secondo l interpretazione e l orientamento costante della Corte, è dunque dato sia da un elemento oggettivo relativo ai prodotti, sia dall aspetto soggettivo inerente all aspettativa presunta di un consumatore medio, ragionevolmente attento e informato. La Corte evidenzia il fatto che la direttiva si limiti a parlare di uso del marchio senza nessun tipo di restrizione. Davanti all assenza di previsioni limitative normativamente sancite, la Corte ammette la tutela e l acquisizione del carattere distintivo anche nel caso in cui ci si riferisca solo ad una parte di un marchio registrato, di un elemento di questo, come pure dall uso di un marchio distinto in combinazione con un marchio registrato. L acquisizione di un carattere distintivo, può risultare sia dall uso, in quanto parte di un marchio registrato, di un elemento di questo, come pure dall uso di un marchio distinto in combinazione con un marchio registrato. In ambedue i casi è sufficiente che, in conseguenza di tale 4

5 uso, gli ambienti interessati percepiscano effettivamente il prodotto o il servizio designato dal solo marchio di cui viene chiesta la registrazione come proveniente da una determinata impresa. L utilizzo dunque di una parte di un marchio registrato, o la combinazione di una parte con un marchio già registrato può creare quell elemento distintivo necessario per la registrazione. In tal modo le possibilità di acquisto mediante l uso il carattere distintivo risultano decisamente ampliate, e ricomprendono anche quelle ipotesi in cui ci si riferisce solo a parti di marchi già registrati, che risultano così maggiormente tutelati: da una parte in qualità di marchi registrati, e per le singole parti autonomamente utilizzate, la tutela è assicurata dall uso che ne può garantire l acquisto del carattere distintivo Circa infine gli elementi idonei a dimostrare che il marchio è diventato adatto a distinguere un dato prodotto, la Corte richiama i requisiti già elencati nelle cause riunite C., e precisamente: la quota di mercato detenuta dal marchio, l intensità, l estensione geografica e la durata dell uso di tale marchio, l entità degli investimenti effettuati dall impresa per promuoverlo, la percentuale degli ambienti interessati che identifica, grazie al marchio, il prodotto o il servizio come proveniente da una determinata impresa nonché le dichiarazioni delle camere di commercio e industria o di altre associazioni professionali. In conclusione si può affermare che la Corte di giustizia, attraverso l attività interpretativa, ha ampliato ed esteso le possibilità di acquisto mediante l uso dell elemento distintivo del marchio, configurandolo anche nel caso in cui si utilizzi solo una parte o una combinazione di un marchio già registrato, che grazie all uso, acquista una forza autonoma e una sua distinta registrabilità. Dalla breve analisi dei precedenti giurisprudenziali emerge dunque che l uso di un nome geografico (caso C. ), di uno slogan, di segni identificativi di prodotti inseriti nel mercato in condizioni di monopolio (causa P. ) e infine l utilizzo di una sola parte di un marchio già registrato, sono tutte fattispecie che possono attribuire al prodotto quell elemento di distinzione necessario a differenziare i beni o i servizi di un'impresa da quelli di altre società, e questo in conformità al dato letterale dell art. 3 punto 3 della direttiva, che è privo di limitazioni o esclusioni applicative. Patrizia Palermo 5

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