SENTENZA Cons. Stato 4 marzo 2013 n Sez VI Pres. Maruotti Rel. Meschino

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1 SENTENZA Cons. Stato 4 marzo 2013 n Sez VI Pres. Maruotti Rel. Meschino Consumatore (tutela del) - Commercio e industria - Concorrenza - Pratiche commerciali scorrette - Nozione ex art. 20 cod. cons. - Messaggio pubblicitario ingannevole. COD. CONS. ARTT. 20, 22-BIS Consumatore (tutela del) - Commercio e industria - Concorrenza - Pratiche commerciali scorrette - Metodo di adesione del consumatore all offerta - Meccanismo «opt out» anziché «opt in» - Non di per sé ingannevole. Consumatore (tutela del) - Commercio e industria - Concorrenza - Pratiche commerciali scorrette - Trasporto marittimo - Indicazione del prezzo omnicomprensivo - Art. 22-bis cod. cons. 1. Una pratica commerciale è scorretta se induce il consumatore «medio», cioè quello normalmente informato e ragionevolmente avveduto, ad una decisione di carattere commerciale che avrebbe altrimenti potuto non prendere, tenuto conto delle caratteristiche del mercato in cui opera le proprie scelte. 2. Per i comportamenti anteriori all entrata in vigore del Regolamento CE n. 1008/2008, il metodo di adesione del consumatore all offerta con meccanismo opt out anziché opt in non è di per sé, in assenza di ulteriori indici, idoneo ad incidere in maniera apprezzabile sulla consapevolezza e volontarietà della decisione commerciale del consumatore circa il contenuto del contratto. 3. L obbligo dell indicazione del prezzo omnicomprensivo per il trasporto marittimo introdotto con l art. 22-bis cod. cons. è ricognitivo di principi già affermati nel Codice stesso. FATTO La s.p.a Moby, operante nel trasporto marittimo (in seguito «ricorrente»), con il ricorso n. 984/2009 proposto al TAR per il Lazio, ha chiesto l annullamento del provvedimento emanato dall Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato (in seguito «AGCM») del 5 novembre 2008, n , nella parte in cui sono accertate pratiche commerciali scorrette a suo carico e le è irrogata la sanzione pecuniaria complessiva di Euro ,00, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, compresi il parere dell Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni, l atto dell AGCM di avvio del procedimento e tutti gli altri atti istruttori. Le pratiche commerciali in questione (i cui messaggi pubblicitari sono stati rilevati dalla AGCM nel periodo 1º-15 maggio 2008) sono le due seguenti: - a) offerta «Vai in Sardegna o Corsica, TORNI GRATIS*» e offerta «Auto + Passeggero» Sardegna da E 7*» - Corsica da E 6», oggetto della sanzione di Euro ,00; - b) proposta di adesione ad una polizza assicurativa annullamento viaggi, oggetto della sanzione di Euro , In particolare: il messaggio pubblicitario (diffuso in varie forme dal 5 maggio 2008 e fino ai primi giorni del mese di giugno) riguardante l offerta «Vai in Sardegna o Corsica. TORNI GRATIS*», recava la seguente head line: «ARRIVA LA NOVITÀ DELL ESTATE. Acquista a maggio e scegli quando partire. VAI IN SARDEGNA O CORSICA. TORNI GRATIS*». In caratteri più ridotti, contenuti in cornici a forma di freccia di colore blu, rispetto allo sfondo rosso del resto del messaggio, si poteva leggere: «Paghi solo tasse diritti e supplementi. A seguire, in un apposito disclaimer, richiamato dall asterisco posto accanto al termine «GRATIS», venivano indicate le seguenti specifiche: «OFFERTA VALIDA SUI RITORNI CON TARIFFA BEST PRICE A, fino ad esaurimento dei posti destinati a tale promozione. LA GRATUITÀ SUL RITORNO POTREBBE ESSERE DISPONIBILE SU LINEE DIVERSE DA QUELLA SCELTA PER L ANDATA. Il viaggio di ritorno responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore P.1

2 sarà gratuito se in andata sia stato prenotato e viaggi un veicolo a motore senza offerte speciali; solo per lo stesso nucleo di passeggeri e per lo stesso veicolo prenotati per l andata. Qualora il viaggio di andata venisse annullato, sarà nulla anche la gratuità accordata per il ritorno e si dovrà procedere ad una nuova prenotazione ed emissione di biglietto. Offerta non retroattiva e soggetta a limitazioni. Per ulteriori norme, consultare il sito sezione offerte speciali - ritorno gratis. TASSE, DIRITTI E SUPPLEMENTI ESCLUSI. PASSEGGERO DA E A E 16.97, AUTO DA E 3.60 A E 9.50»; il messaggio pubblicitario dell offerta «Auto+Passeggero» «Sardegna da E 7* - Corsica da E 6*», riportava, in grandi caratteri, le diciture: «Auto + passeggero» «Compra ora e scegli quando partire» «Sardegna da E 7*» e«corsica da E 6*». Un ulteriore scritta posta in alto sulla destra del riquadro contenente i citati claims, recita: «Cercala nel calendario delle offerte SBP»; nelle pagine web dedicate alla prenotazione/acquisto del servizio di trasporto marittimo, Moby risultava avere anche proposto all utente una polizza assicurativa «annullamento viaggi», quale servizio supplementare e facoltativo abbinato a quello del trasporto, dietro pagamento di una somma (Euro 5,00 per persona, per ogni tratta; 9 Euro in caso di biglietto a/r) che attiene, da un lato, al rimborso delle penali nel caso di cancellazione del biglietto, dall altro, alla copertura infortuni. L acquisto della polizza avveniva in contemporanea all acquisto del biglietto, una volta che l utente avesse selezionato le varie opzioni di viaggio. La proposta risultava opzionabile da parte del consumatore attraverso un meccanismo che gli imponeva, qualora non interessato alla sottoscrizione del servizio, di spostare l apposito segno di spunta (flag) dall interno della casella nella quale era già predefinito («Desidero includere la polizza annullamento viaggi di (...) al costo di 5,00 E per persona a tratta o 9,00 E per persona a/r»), all interno della casella predisposta per la rinuncia al servizio («No, non sono interessato»), senza alcun avvertimento circa la necessità di dover compiere tale azione per manifestare la sua rinuncia. A seguito dell avvio del procedimento istruttorio Moby ha rimosso dal proprio sito il flag preselezionato per l acquisto della polizza assicurativa. 3. Il TAR Lazio, Sezione I, con la sentenza n. 5695/2009, ha accolto il ricorso «nei limiti indicati in motivazione» e, per l effetto, ha annullato in parte, come da motivazione l impugnato provvedimento dell AGCM e compensato tra le parti le spese del giudizio. Nella motivazione della sentenza, in sintesi, è stato escluso il carattere di «particolare gravità» della condotta di cui sopra sub 1.a), ritenuto dalla AGCM, con conseguente rideterminazione della sanzione in Euro ,00 ed è stato ritenuto che l ipotesi che ha condotto la AGCM a ravvisare il carattere scorretto della pratica di cui sopra sub 1.b) fosse fondata «su presupposti indimostrati e perviene a conclusioni che non si dimostrano asseverate dalla comprovata violazione dei parametri di riferimento da AGCM al riguardo assunti». Nel dispositivo è quindi stata riformata la determinazione del provvedimento impugnato relativa alla pratica di cui sopra sub 1.a) nella parte di applicazione della sanzione pecuniaria, rideterminata come in motivazione, ed è stata annullata integralmente quella recante l accertamento quale pratica commerciale scorretta della pratica di cui sopra sub 1.b) con il conseguente annullamento della relativa sanzione di Euro , Con l appello in epigrafe è chiesto l annullamento della sentenza di primo grado in parte qua. 5. All udienza del 29 gennaio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO Con la sentenza gravata, n. 5695/2009, il TAR Lazio, Sezione I, ha accolto in parte il ricorso n. 984/2009 proposto dalla s.p.a. Moby, operante nel trasporto marittimo, avverso il provvedimento della AGCM con il quale alla ricorrente è stata irrogata la sanzione complessiva di Euro ,00 per pratiche commerciali scorrette riguardanti l offerta di servizi di trasporto. 2. Per l esame della controversia è necessario riportare quanto rilevato dalla AGCM riguardo alle offerte in questione, a conclusione del procedimento, avendo condotto l istruttoria, considerato le difese della ricorrente e acquisito il parere della AGCOM (ai sensi dell articolo 27, comma 6, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206; in seguito «Codice del consumo»). P.2 responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore

3 2.1. Quanto alla pratica relativa alle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, la AGCM: ha escluso l idoneità dei messaggi «per le loro caratteristiche redazionali» a«consentire al consumatore di percepire chiaramente l esborso finale da sostenere per l acquisto della tariffa reclamizzata e che le risultanze istruttorie hanno dimostrato, senza equivoco, non poter mai essere pari a quanto prospettato, dovendosi sommare tasse e supplementi»; rispetto alle limitazioni, richiamate soltanto dall asterisco e riportate con minore evidenza grafica rispetto al claim principale, ha ribadito il principio «secondo cui l utilizzo della locuzione Gratis deve effettivamente corrispondere, per il consumatore, alla totale assenza di qualsivoglia onere, anche nei casi in cui tale onere sia frutto della scomposizione degli elementi di costo della complessiva tariffa richiesta per il servizio di trasporto e dei differenti destinatari delle relative somme»; considerato che «simili pratiche commerciali... presentano, di per sé, evidenti contraddizioni già nel momento stesso della loro presentazione ai consumatori laddove enunciano la gratuità di un bene/servizio smentendola, contestualmente, attraverso la previsione, più o meno evidente, di costi ed oneri aggiuntivi di ogni genere e tipo ed integrano quindi l ipotesi della pratica ingannevole di cui all art. 23, comma 1, lettera v)»; ciò che è nella specie, richiedendo l offerta in questione, per la tratta di ritorno, un esborso per tasse e diritti e per le diverse «sistemazioni», e quindi inducendo in errore i possibili destinatari «rispetto alle caratteristiche principali dell offerta, quali i costi comunque da sostenere per usufruirne e ciò a prescindere dalle modalità di evidenziazione grafica delle limitazioni legate alla specifica offerta e/o dalla contestuale indicazione e/o richiamo ad avvertenze che indicano l effettiva presenza di oneri ulteriori a carico del consumatore». Né è stata ritenuta «sufficiente... l apposizione del carattere dell asterisco quale indice di importanti chiarificazioni relative alla comunicazione pubblicitaria», in quanto «non sempre, infatti, le avvertenze richiamate da tale segno grafico corrispondono, come nel caso di specie, alle limitazioni legate all offerta pubblicizzata potendosi, al contrario, riferire soltanto a precisazioni di diversa natura». Sotto altro profilo, l Autorità ha ulteriormente osservato che «l offerta Torni Gratis non era disponibile per tutte le partenze offerte dal professionista sulla base del contenuto della promozione», ma «complessivamente, per meno del 50% delle stesse e, per alcune rotte della Sardegna, addirittura inferiore al 40% delle partenze»; mentre «il numero di partenze con offerta Torni Gratis messo a disposizione da Moby è pari al 47,53% del numero di collegamenti effettivi da e per la Sardegna e la Corsica, effettuati dal vettore nella stagione estiva (maggio-settembre 2008)», risultando inoltre, dalle simulazioni effettuate, che l offerta non rappresentava la migliore offerta disponibile, dovendosi acquistare per la tratta di andata la tariffa Best Price A, «notevolmente superiore alla migliore tariffa resa disponibile dallo stesso professionista, la Super Best Price». Considerata anche l ampiezza della campagna pubblicitaria è stato formulato un giudizio di «assoluta inadeguatezza dell offerta resa disponibile ai consumatori dal professionista», conclusivamente ritenendola «scorretta, ai sensi degli articoli 21, comma 1, lettere b) ed), 22, commi 1 e 2, e 23, comma 1, lettere e) e v), cod. cons., in quanto suscettibile, nella sua presentazione com plessiva, di indurre in errore il consumatore medio non permettendogli di assumere una decisione consapevole di natura commerciale» Rispetto all offerta denominata «Auto+Passeggero» «Sardegna da E 7* - Corsica da E 6*», la AGCM ha osservato che «anche in questo caso viene sempre richiesto al consumatore un esborso più elevato, comprendente gli ulteriori oneri relativi a tasse, diritti e supplementi». Nel rilevare che «nel messaggio oggetto di valutazione, i segni di asterisco (*) presenti accanto alle cifre corrispondenti alle tariffe minime richieste non riportano, nella medesima pagina web, ad alcuna correlata didascalia», l Autorità ha desunto che «la scomposizione del prezzo operata dal professionista in tariffa base e supplementi che devono essere sommati alla prima, non garantisce ai destinatari del messaggio un immediata e precisa percezione dell ammontare complessivo necessario all acquisto del servizio di trasporto, stante la netta differenza di evidenza grafica e la responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore P.3

4 conseguente assenza di pari grado di enfasi espressiva delle distinte componenti di costo (tariffa + tasse, diritti e supplementi), che attraggono il consumatore spingendolo a procedere alla visione del sito internet del vettore per esaminare l offerta, sul falso presupposto di poter acquistare un viaggio per la Sardegna e/o la Corsica al prezzo della tariffa minima pubblicizzata». Nell assumere il carattere fuorviante di tali circostanze, la relativa pratica commerciale è stata ritenuta «scorretta, ai sensi dell articolo 21, comma 1, lettere b) e d), cod. cons., in quanto... suscettibile, nella sua presentazione complessiva, di indurre in errore il consumatore medio non permettendogli di assumere una decisione consapevole di natura commerciale» Riguardo all offerta della polizza assicurativa facoltativa la AGCM ha osservato che l «adesione non si realizza... mediante una scelta positiva (opt-in) dell utente, come avviene per tutte le altre operazioni che il consumatore è chiamato a compiere nel corso della procedura di prenotazione, bensì attraverso un meccanismo automatico di silenzio assenso», per cui «i consumatori sono indotti dallo stesso meccanismo di prenotazione ad acquistare un servizio accessorio e facoltativo proprio in ragione della selezione automatica e già predefinita dal professionista»; argomentando, conseguentemente, che «tale modalità risulta scorretta in quanto espone inconsapevolmente il consumatore non soltanto all acquisto di un servizio accessorio (la polizza) rispetto al prodotto principale (il servizio di trasporto), ma anche, e soprattutto, in considerazione dell apprezzabile incidenza di tale voce di costo (pari a 5 Euro per persona, per tratta, ovvero 9 Euro per persona a/r) sulla tariffa finale che risulta sensibilmente incrementata, specialmente nei casi in cui il consumatore sia price sensitive e la tipologia tariffaria dallo stesso prescelta sia relativa ad un offerta promozionale». La AGCM è pervenuta perciò ad una valutazione di non correttezza della pratica, «ai sensi degli articoli 20 e 21, comma 1, lettere b) e d), cod. cons., con riferimento alle caratteristiche principali del prodotto ed al suo prezzo, in quanto idonea a fuorviare le scelte economiche del consumatore inducendolo ad acquistare un servizio che egli non avrebbe altrimenti scelto». 3. Nella sentenza di primo grado, richiamata la normativa del Codice del consumo riguardo alle pratiche commerciali scorrette ingannevoli, si afferma, in sintesi, quanto segue: il messaggio pubblicitario sull offerta di un vettore deve indicare le condizioni tariffarie in modo che siano immediatamente e chiaramente intelligibili dal consumatore; ciò non comporta però la qualificazione come ingannevoli di tutte le informazioni pubblicitarie che si discostino da tale modello; non si può infatti escludere la legittimità della reclamizzazione di un prezzo in cui l esborso finale scaturisca da un insieme di informazioni date contestualmente e con rilievo grafico degli elementi ulteriori che lo compongono tale da renderli concretamente percepibili; spetta infatti anzitutto sul professionista l obbligo di una condotta ispirata al canone della diligenza, non potendosi esigere per l assolvimento di quest obbligo una integrazione informativa da parte del consumatore, ma il comportamento di questi implica a sua volta un grado di avvedutezza o diligenza che deve integrare il suo bagaglio conoscitivo quale utente nel mercato; la valutazione della diligenza prioritariamente gravante sul professionista deve essere considerata quindi anche alla luce della «normale» percepibilità del messaggio riguardo ai suoi potenziali destinatari, non potendosi escludere che anche messaggi rivolti ad un utenza non specialistica possano risultare concretamente fruibili pur se ciò richieda la ricostruzione complessiva delle indicazioni che vi sono contenute; il che non porta ad escludere la potenziale decettività del messaggio, in relazione alla indicazione parcellizzata degli elementi di costo, ma incide sulla valutazione della condotta del professionista, così come sulla commisurazione della sanzione alla stregua della sua «gravità» di cui all art. 11 della legge n. 689/1981; nei messaggi di cui si tratta, relativi alle offerte alle di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, non si riscontra infatti l elemento della «particolare gravità» della condotta che la AGCM ha invece ritenuto di individuare; ciò in quanto, «come reso immediatamente percepibile dalla complessiva configurazione dei messaggi promozionali all esame, un utente/cliente anche solo normalmente avveduto ben P.4 responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore

5 avrebbe potuto percepire che all annunciata gratuità della tratta da/per la Sardegna/Corsica (così come al reclamizzato costo di Euro 6 o 7 dello SPECIALE AUTO + PASSEGGERO rispettivamente per la Sardegna o la Corsica) accedevano costi ulteriori e fissi, suscettibili di refluire sull onere finale...», considerato che le componenti aggiuntive di costo risultavano comunque riportate nel testo, pur se con diversa evidenza grafica, essendo così osservato il requisito della loro contestualità richiesto dalla giurisprudenza e «per l effetto venendo a configurarsi, nell ambito dello stesso annuncio promozionale, l esaustiva evincibilità dell onere complessivo destinato a gravare sul consumatore»; risultava anche esposta l informazione sui limiti di prenotabilità «fino all esaurimento dei posti destinati a tale promozione» essendo altresì specificato che l offerta era ulteriormente soggetta a limitazione; anche i messaggi sulla diversa offerta («Speciale auto + passeggero») «se pure contenevano, con immediato risalto grafico/cromatico, l indicazione del prezzo richiesto dalla ricorrente Compagnia (rispettivamente, E 7 e 6), nondimeno riportavano le cifre ora indicate accompagnate da un doppio asterisco (**), nel disclaimer specificandosi (sia pure con sottodimensionata caratterizzazione visiva; ma, comunque, in maniera pienamente leggibile) la presenza di tasse e diritti il cui ammontare veniva indicato in un range rispettivamente variabile da E 14,90 a 26 edae 23,07 a 26,57»; quanto alla proposta di copertura assicurativa, infine, il primo giudice: rileva l inapplicabilità al caso delle condotte di cui all art. 21, lettere b) e d), cui invece la AGCM ha ritenuto di riferirsi, poiché relative all induzione in errore del consumatore riguardo agli elementi, non riscontrabili nella fattispecie, delle caratteristiche principali del prodotto e del prezzo, sue modalità di calcolo o connesso, specifico vantaggio; nella specie non emergerebbe, infatti, né una non chiara ed immediata leggibilità del servizio proposto, essendone precisato l onere unitario, né l occultamento della natura del prodotto offerto, poiché precisata in un prodotto assicurativo; esclude che il compimento di un atto di deselezione (pratica opt out) relativo ad una opzione predeterminata su una pagina web, trattandosi peraltro di una modalità corrente in ambito web, «riveli, ex se riguardato, quella valenza orientativa sulle scelte economiche di quest ultimo, suscettibile di indurre l assunzione di una decisione che, altrimenti, non sarebbe stata presa», e sia perciò idoneo a far qualificare come scorretta la pratica commerciale de qua. 4. Nell appello si deduce l erroneità della sentenza di primo grado, in quanto: basata sul presupposto di un non chiarito dovere di diligenza del consumatore, comportante un onere di eterointegrazione informativa da parte sua mentre il canone generale della diligenza professionale grava sul professionista che agisce per il proprio interesse economico, tanto più quando si tratta di offerte tariffarie, come previsto dall art. 23 del Regolamento CE n. 1008/2008 e, di recente, dall art 22-bis cod. cons. (introdotto dalla legge n. 99/2009) in cui è affermato il principio della ingannevolezza del comportamento caratterizzato dalla scomposizione del prezzo finale; non potendo, di conseguenza, essere ritenuta di minore gravità una pratica commerciale ingannevole rispetto al prezzo finale offerto che impone al consumatore di ricostruirlo con un percorso che lo stesso primo giudice definisce come complesso; la sentenza sarebbe anche erronea per non avere adeguatamente considerato l ingannevolezza dell utilizzo del termine «Gratis» in quanto non accompagnato dal conseguente requisito della totale assenza per il consumatore di ogni onere aggiuntivo, con violazione dell art. 23, comma 1, lett. v), cod. cons., che è volto impedire tale utilizzo poiché atto ad attrarre il consumatore a fare acquisti in concreto onerosi; nella specie infatti la pubblicizzata gratuità del viaggio di ritorno non sussiste in ragione del pagamento in andata di una tariffa (BEST PRICE A) sovente più onerosa di quella più conveniente (SUPER BEST PRICE), con il possibile effetto del pagamento di una tariffa complessiva maggiore di altre non oggetto di promozione, non essendo ciò chiaramente esposto nel messaggio poiché indicato in caratteri molto più piccoli di quelli del claim principale, come è anche per responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore P.5

6 l indicazione sulla disponibilità dei posti, venendo con ciò violato l art. 23, comma 1, lett. e), cod. cons., che richiede una informazione non generica sull esistenza di limitazioni quantitative o temporali; erronea è anche la valutazione di non ingannevolezza della modalità opt out prevista per la non adesione alla polizza assicurativa che è, invece, pratica lesiva del sistema di tutela definito dal Codice del consumo, per il quale deve essere sempre il consumatore a decidere consapevolmente e in prima persona cosa acquistare mentre nella specie, al contrario, la scelta di acquisto è preordinata dal professionista; essendo stata sancita espressamente tale ingannevolezza, peraltro, dall art. 23 del Regolamento CE n. 1008/2008, con la previsione dell esplicito consenso dei consumatori rispetto a supplementi di prezzo opzionali (pratica opt in); non valendo, in contrario, richiamare la non vigenza di questa normativa all atto dell emanazione del provvedimento della AGCM dovendosi ritenere che con essa siano stati codificati principi già desumibili dal sistema del Codice del consumo. 5. L appello della Autorità deve essere accolto in parte. Risultano infatti fondate le censure rivolte avverso il capo della sentenza impugnata con il quale è stata riconosciuta la non particolare gravità delle pratiche commerciali relative alle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, mentre sono infondate quelle dedotte avverso il capo della sentenza con cui la pratica della deselezione non è stata riconosciuta scorretta L accoglimento delle censure riguardo alla effettiva sussistenza della gravità delle pratiche suddette si basa sulle ragioni che seguono. Ai sensi della normativa del Codice del consumo (art. 20), una pratica commerciale è scorretta se risulta idonea, in sintesi, ad indurre ad una decisione di carattere commerciale che il consumatore «medio», cioè quello «normalmente informato e ragionevolmente avveduto», avrebbe altrimenti potuto non prendere, tenuto conto delle caratteristiche del mercato in cui opera le proprie scelte (Cons. Stato, Sez. VI, 23 febbraio 2012, n. 1008), risultando con ciò violato il prioritario onere di diligenza gravante sul professionista. La fattispecie si concreta, in particolare, quando il contenuto del messaggio che pubblicizza il prodotto in offerta è idoneo a falsare le ordinarie scelte del consumatore con riguardo alle caratteristiche principali del prodotto nonché riguardo al suo prezzo per come è calcolato [(art. 21, comma 1, lettere a) e b)], all omissione di informazioni rilevanti ovvero alla loro presentazione poco chiara o non esaustiva (art. 22, commi 1 e 2) oppure alla incertezza sulla garanzia del prezzo offerto o alla descrizione del prodotto come gratuito pur gravando sul consumatore altri oneri (art. 23, comma 1, lettere e) e v). Ciò rilevato si tratta nella specie di verificare se i messaggi sulle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, di cui si tratta, accertata la loro ingannevolezza rispetto ai parametri normativi sopra sinteticamente richiamati, come affermata nella sentenza di primo grado, abbiano la connotazione della particolare gravità che nella medesima sentenza non è stata riconosciuta. Il Collegio ritiene che tale connotazione come è stato ravvisata dalla Autorità effettivamente sussiste, poiché: il messaggio riguardante l offerta «Vai in Sardegna o Corsica. TORNI GRATIS*» su cui si sofferma l Autorità appellante come la Moby nella memoria depositata il 12 gennaio 2013 è caratterizzato dalla informazione preminente sulla gratuità del viaggio di ritorno, idonea di per sé ad attrarre il consumatore con una determinante percezione di convenienza dell offerta, che orienta immediatamente e univocamente in tal senso il contesto complessivo del messaggio, in ragione della assoluta rilevanza grafica data alla parola «GRATIS»; il richiamo del connesso pagamento di «solo tasse diritti e supplementi» è percepibile, ma non tale, per la minore evidenza grafica, da equilibrare la forza attrattiva del preminente messaggio della gratuità; il riferimento al pagamento di tasse, diritti e supplementi come il «solo» elemento da considerare aggiuntivamente per la decisione di acquisto è formalmente corretto in quanto riferito ai detti oneri, ma è anche potenzialmente idoneo a far ritenere che non debbano essere conside- P.6 responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore

7 rate altre componenti per la compiuta valutazione dell offerta mentre, in calce al messaggio, ulteriori elementi sono invece richiamati (in connessione con l asterisco apposto alla parola GRATIS); il relativo richiamo è però presentato con evidenza grafica assolutamente minore rispetto al messaggio della gratuità e presenta anzitutto la limitazione dell obbligo di sottoscrivere la tariffa «BEST PRICE A», il cui contenuto non è precisato, insieme con l indicazione, sempre con il medesimo ridotto rilievo grafico, che l offerta è «soggetta a limitazioni» e del rinvio al sito per informazioni ulteriori; al consumatore medio è così indirizzato un messaggio il cui contenuto, determinante l informazione distintiva del tipo di offerta, consiste nella sua gratuità ma le cui componenti, per l individuazione delle condizioni complete dell offerta e del suo prezzo complessivo, devono essere ricostruite, potendosi anche eventualmente chiedere a un consumatore ragionevolmente avveduto di procedere a tale ricostruzione, purché le dette componenti siano però agevolmente apprensibili in unico contesto e questo non sia pregiudizialmente determinato dal segno della gratuità, soggetta, invece, ad obblighi tariffari e a limitazioni ulteriori; si configura con ciò la fattispecie definita dalla normativa del Codice del consumo sopra richiamata, riscontrandosi una informazione idonea a fuorviare l ordinaria consapevolezza del consumatore in relazione alla compiuta rappresentazione delle caratteristiche principali del prodotto e del calcolo del suo prezzo, alla mancata esplicitazione di informazioni rilevanti, alla non chiarificazione del prezzo effettivamente offerto e alla descrizione del prezzo come gratuito nonostante ulteriori oneri a carico del consumatore, cui si aggiunge, a giustificazione ulteriore del provvedimento della AGCM, quanto da essa accertato riguardo alla non convenienza della tariffa BEST PRICE A ed alla limitatezza delle disponibilità; tutti elementi il cui concorso compone il quadro della pratica commerciale ingannevole non esentabile dalla connotazione della gravità; - in questo contesto non vale in contrario la considerazione che l obbligo della indicazione del prezzo onnicomprensivo per il trasporto marittimo, con sanzione altrimenti di ingannevolezza della relativa pubblicità, è stato introdotto successivamente allo svolgimento del procedimento de quo (con l art. 22-bis cod. cons. entrato in vigore il 15 agosto 2009) poiché, come visto, già la normativa previgente risulta idonea a definire la illiceità di una tale fattispecie, dovendosi in questo quadro ritenere l art. 22-bis, di conseguenza, ricognitivo di principi già affermati nel Codice stesso Non può essere accolta, invece, la censura formulata dalla Autorità avverso il capo della sentenza di accoglimento del ricorso di primo grado, nella parte relativa alla sanzione della pratica comportante per il consumatore l onere di delesezionare l opzione di acquisto della polizza assicurativa. Come già chiarito da questo Consiglio con ragioni da cui non vi è motivo di discostarsi per il caso in esame, nella specie «se si ha riguardo alle condotte e agli interessi protetti dalle norme (artt. 22 e 23 cod. cons.) circa il divieto di pratiche commerciali ingannevoli, finalizzato a tutelare la decisione commerciale consapevole del consumatore il solo fatto del metodo di adesione del consumatore all offerta con meccanismo opt out anziché opt in non pare di suo in assenza di ulteriori connotazioni incidere in misura apprezzabile sul congruo comportamento economico del consumatore (vale a dire sul bene anzitutto protetto da quel precetto), almeno per quanto concerne i profili della consapevolezza e della volontarietà della scelta economica circa il contenuto del contratto. Infatti, se si ha riguardo al contenuto della proposta, piuttosto che al metodo di formazione del consenso, si deve considerare che qui con l offerta sono distintamente indicati le tipologie dei servizi accessori, la loro facoltatività ed i relativi costi rispetto al servizio principale di trasporto marittimo passeggeri e veicoli al seguito: vale a dire gli elementi che portano ad una scelta economica consapevole. Del resto, nel rapporto tra venditore e acquirente, a prescindere dalla strumento tecnico utilizzato per il perfezionamento del consenso, è normale che vengano in rilievo atti negoziali di espressa proposta di acquisto, ovvero di rifiuto a fronte di offerte del venditore cui il consumatore ritenga di non prestare adesione» (Cons. Stato, Sez. VI, 27 ottobre 2011, n. 5785; cfr. anche Sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6204). responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore P.7

8 Né, come anche ivi chiarito, è sufficiente a motivare una diversa conclusione il Regolamento CE n. 1008/2008 (entrato in vigore il 1º novembre 2008, anche in tale caso dopo lo svolgimento del procedimento de quo), che ha assunto un chiaro orientamento sul tema della prestazione esplicita del consenso mediante opt in e non tacita con opt out, introducendo la regola sulla scorrettezza in sé di una tale pratica commerciale. Infatti, si deve considerare al riguardo che «la stessa introduzione di una specifica regolamentazione che si aggiunge alla disciplina generale dettata dal Codice del consumo e selettiva della modalità con cui formulare l offerta, esprime un esigenza di certezza e di chiarificazione riguardo alle pratiche commerciali del professionista e ai relativi limiti in occasione di servizi accessori rispetto a quelli oggetto in via principale dell acquisto»; esigenza non risolta ai sensi della normativa previgente e richiedente perciò, in questo caso, una normativa espressa ed inequivoca di accrescimento della garanzia per il consumatore. In altri termini, mentre per i comportamenti anteriori all entrata in vigore del medesimo regolamento comunitario sulla base della sopra richiamata giurisprudenza si poteva affermare che il consumatore medio poteva non essere ingannato dalla pratica commerciale di deselezionare l opzione d acquisto, la sopravvenuta disciplina ha vietato la medesima pratica, all evidente fine di evitare radicalmente che un qualsiasi consumatore sia indotto a pagare un servizio aggiuntivo, in realtà non voluto. 6. Nella già citata memoria della Moby, richiamata l applicazione del cumulo materiale delle sanzioni da parte della AGCM ai sensi dell art. 8, comma 2, della legge n. 689/1981, in quanto preclusiva del cumulo giuridico, si prospetta la questione di legittimità costituzionale della norma citata per contrasto con l art. 3 della Costituzione, Al riguardo il Collegio rileva che la Corte costituzionale si è occupata della questione con l ordinanza 30 giugno 1999, n. 280, dichiarandola manifestamente infondata, in relazione all asserita disparità di trattamento tra chi è chiamato a rispondere di più reati e chi, viceversa, deve rispondere di più illeciti amministrativi, in ragione della discrezionalità legittimamente esercitata al riguardo dal legislatore «nel configurare il concorso tra violazioni omogenee, o anche tra violazioni eterogenee»; discrezionalità che non può ritenersi, per converso, illegittimamente esercitata se applicata al diverso trattamento previsto nella norma citata per gli altre tipologie di illeciti, potendo il legislatore disciplinare in modo non uguale illeciti diversi poiché consumati in violazione di norme distinte poste a tutela di finalità e valori propri e specifici. La questione risulta perciò manifestamente infondata 7. Per le ragioni che precedono l appello: è fondato nella parte in cui censura il capo della sentenza impugnata con cui non è stata riconosciuta la particolare gravità delle pratiche relative alle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, sicché, in riforma della sentenza impugnata, vanno respinte le corrispondenti censure di primo grado; è infondato nella parte restante. Sono salvi gli ulteriori provvedimenti, basati sulle statuizioni della presente sentenza. La particolare articolazione della controversia in fatto e in diritto giustifica la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi del giudizio. (Omissis). P.8 responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore

9 ORDINANZA TRIB. MILANO 25 MAGGIO 2013 (ORD.) SEZ. I CIV. PRES. MICCICHÈ REL. MICCICHÈ Responsabilità civile - Diritti della personalità - Internet - Servizio di gestione di motore di ricerca - Associazione automatica di lemmi da parte del prestatore del servizio (funzione di «suggest/autocomplete») - Qualificazione dell attività del prestatore del servizio come hosting - Sussistenza - Lesione dell onore e della reputazione di un terzo derivante dall associazione automatica - Responsabilità del prestatore intermediario del servizio di hosting - Sussistenza - Presupposti - Natura non meramente tecnica e passiva dell attività dell host provider. D.LGS.9APRILE 2003, N. 70, ARTT. 14, 15, 16 E 17 I gestori dei motori di ricerca la cui attività è riconducibile a quella di host provider ai sensi dell art. 16, d.lgs. n. 70/2003 che non si limitino a fornire passivamente servizi di ospitalità di contenuti altrui, ma svolgano attività ulteriori, non meramente automatiche e necessarie per la sola trasmissione o raccolta dei contenuti stessi, perdono la posizione di passività e neutralità cui è legata l esenzione da responsabilità ai sensi degli artt. 15 e 16, d.lgs. n. 70/2003, con la conseguenza che, nei loro confronti, l eventuale responsabilità deve essere accertata alla luce degli ordinari criteri di cui all art c.c. FATTO E DIRITTO. - In prime cure i ricorrenti hanno affermato: di aver accertato che, inserendo nell interfaccia di ricerca di Google le seguenti parole: «** Fondazione **», le funzioni «Autocompletamento»e«Ricerche correlate» associavano parole che davano quale risultato frasi offensive e lesive dell onore di ** e dell immagine commerciale delle fondazioni dallo stesso presiedute, in particolare risultavano le seguenti associazioni: «** setta», «Fondazione **», «** truffa»; che, in seguito alla richiesta di rimozione dei termini sopraddetti, Google si era dichiarata disposta a rimuovere i soli termini «truffa» e«truffatore»; che, con particolare riferimento alle funzioni «Autocomplete» e«ricerche correlate» pacificamente messe a punto da Google quest ultima andava considerata come un content provider, trattandosi di contenuto generato sotto la sua responsabilità e quindi attribuibile direttamente ad essa; che nessuna censura era mossa al contenuto delle ricerche veicolate da Google, essendo la richiesta limitata alla rimozione delle associazioni nelle funzionalità «Autocompletamento»e«Ricerche correlate»; che le espressioni derivanti dalle stringhe di ricerca erano gravemente dannose per i ricorrenti. In prime cure Google inc. ha resistito alle deduzioni avversarie contestando di essere responsabile degli accostamenti visualizzati attraverso le funzioni «Autocomplete» e«ricerche correlate»edipoter essere considerata content provider. Ha al contrario sostenuto che la sua posizione è completamente neutrale quale Internet Service Provider (ISP) rispetto a tutti i servizi forniti agli utenti. Nello specifico ha osservato che: «Autocomplete» e«ricerche correlate» sono funzionalità del motore di ricerca di Google che permettono agli utenti di effettuare qualunque ricerca nella rete internet semplicemente digitando parole chiave all interno di una apposita casella della home page di Google; il software di indicizzazione passa di pagina in pagina, recupera e indicizza in maniera automatica l insieme di pagine web accessibile al pubblico unitamente agli indirizzi informatici di ciascuna di esse; l attività è operata attraverso algoritmi matematici; anche le funzionalità «Autocomplete» e «Ricerche correlate» sono il frutto di un attività del tutto automatica riconducibile ad algoritmi matematici. In particolare «Autocomplete» riproduce statisticamente il risultato delle ricerche più popolari effettuate dagli utenti, mentre «Ricerche correlate» elenca i risultati delle pagine web indicizzate rese accessibili dal motore di ricerca partendo dai termini digitati. responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore P.9

10 Ha evidenziato come non ci sia alcuna scelta di Google, ovvero alcun inserimento effettuato da Google nelle associazione di termini riportati tali funzioni, in quanto «Autocomplete» e«ricerche correlate» sono funzionalità del servizio del web search che operano in modo automatico e neutrale sulla base di parametri oggettivi. Ha altresì rimarcato come la circostanza che l algoritmo sotteso al funzionamento di «Autocomplete» e«ricerche correlate», messo a punto da Google, non possa aver rilievo ai fini di addebitare alla medesima la responsabilità dei risultati prodotti. Ha inoltre, dedotto l assenza di un obbligo in capo a Google di agire in assenza di un provvedimento dell autorità giudiziaria. Ha, comunque, escluso il carattere diffamatorio delle associazioni di termini indicati dai ricorrenti. In particolare ha evidenziato come: l abbinamento ai nomi **, Fondazione **, dei termini «plagio»o«setta» non componga una frase di senso compiuto, né costituisca un affermazione; i termini «setta» e«plagio» non abbiano un obiettiva connotazione offensiva o insultante; qualunque utilizzatore di internet sia ben consapevole della necessità di approfondimento alla luce della specifica ricerca effettuata. Da ultimo ha contestato la sussistenza del requisito cautelare del periculum in mora. Il giudice di prime cure ha dichiarato la cessazione della materia del contendere avuto riguardo all associazione con il termine «truffa», medio tempore bloccato da Google. Ha respinto le ulteriori domande dei ricorrenti, escludendone la qualità di content provider di Google e ritenendo i servizi di ricerca «Autocomplete»e«Ricerche correlate» funzionalità del motore di ricerca da ricondurre all attività di caching in quanto finalizzati a facilitare l accesso alle informazioni fornite dal destinatario del servizio secondo la definizione dell art. 15, d.lgs. n. 70/20303, con esclusione della responsabilità del prestatore del servizio (Google) per il contenuto di tali informazioni. Ha ritenuto la neutralità di Google, comunque non obbligata alla rimozione se non a fronte di un ordine dell autorità giudiziaria. Ha, altresì, escluso che gli abbinamenti de quibus diano origine a frasi di senso compiuto o alla manifestazione di un pensiero e che abbiano valenza oggettivamente offensiva o insultante. Ha ritenuto che vista la diffusione di internet l utilizzatore sia consapevole della funzione di semplice aiuto alla ricerca. Ha infine escluso la sussistenza del periculum in mora, in mancanza di indicazione dell epoca a cui risalirebbero le visualizzazioni. I reclamanti hanno impugnato il provvedimento per i seguenti motivi: 1) errata qualificazione giuridica della richiesta, da non ricondurre alle previsioni degli artt. da 14 a 17, d.lgs. n. 70/2003, ma all illecito aquiliano. 2) sussistenza del carattere dispregiativo dei termini «setta» e«plagio»; 3) sussistenza del periculum in mora. Hanno affermato che nel caso di specie occorre aver riguardo alla provenienza e alle modalità di formazione del contenuto della stringa che va attribuita a Google e hanno fatto derivare da ciò la responsabilità di quest ultima per i contenuti della stessa, anche se formati in maniera automatica e secondo criteri stocastici e predittivi. Hanno osservato che, ove pure si ritenessero applicabili alla fattispecie le previsioni di cui agli artt. 15 o 16, d.lgs. n. 70, in ogni caso sarebbe comunque consentito all autorità giudiziaria di intervenire al fine di interrompere le violazioni. Quanto al periculum in mora hanno affermato di ignorare da quanto tempo i suggerimenti fossero proposti da Google, ma di aver agito appena ne hanno avuto contezza. Hanno dunque chiesto che, in riforma della l ordinanza impugnata, fosse ordinato a Google la rimozione dalle interfacce di ricerca, con particolare riguardo alle funzioni «Autocomplete»e«Ricerche correlate», dell associazione tra i nomi ** e Fondazione ** con le parole «plagio» «setta». Google, costituendosi nel procedimento di reclamo ha eccepito l inammissibilità dello stesso perché promosso tardivamente e perché privo di riferimenti al provvedimento impugnato. Nel P.10 responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore

11 merito ha sostenuto la correttezza delle determinazioni del primo giudice, ha ribadito che «Autocomplete» e«ricerche correlate» sono funzionalità del servizio Google Web Search che operano in base a un parametro algoritmico oggettivo che analizza e rilascia le parole chiave più ricorrenti digitate dagli utenti così che i termini visualizzati non riflettono una scelta di Google o un contenuto da questa immesso, né sono ad essa riferibili, ma rappresentano il mero risultato di un procedimento automatico e ha contestato che possa essere individuata una responsabilità di Google per il solo fatto di aver sviluppato il servizio, attesa la neutralità e oggettività dei parametri utilizzati. Ha osservato come debba essere applicata a Google in quanto Internet Service Provider la disciplina del d.lgs. n. 70/2003 (in particolare la previsione di cui all art. 15, visto che «Autocomplete»e«Ricerche correlate» sono funzionalità di caching) e le esenzioni di responsabilità previste. Ha contestato la sussistenza di un danno riferibile agli specifici abbinamenti, in quanto l utente medio è in grado di distinguere tra le visualizzazioni rinvenibili in «Autocomplete»e«Ricerche correlate» dai risultati delle ricerche. Ha contestato la portata diffamatoria degli accostamenti. Ha negato la sussistenza del periculum in mora in mancanza di riscontro alcuno degli assenti gravi e irreparabili danni. Ha dunque chiesto il rigetto del reclamo. 1. Va, innanzi tutto respinta l eccezione di inammissibilità del reclamo. A norma dell art. 669-terdecies c.p.c. il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di 15 giorni dalla comunicazione del provvedimento, o dalla notificazione se anteriore., ex art. 45 disp. att. c.p.c. la comunicazione deve contenere l indicazione dell ufficio giudiziario, della sezione, del giudice, del numero di ruolo generale sotto il quale l affare è iscritto, del ruolo dell istruttore, il nome delle parti e il testo integrale del provvedimento comunicato. Come risulta chiaramente dalle produzioni di entrambe le parti la comunicazione ricevuta dal difensore dei ricorrenti il 27 marzo 2013 risultava del tutto priva del testo del provvedimento trattandosi di biglietto di cancelleria con il quale è stata comunicata la trasmissione degli atti all Agenzia delle Entrate e non può dunque ritenersi comunicazione del provvedimento ai sensi dell art. 45 disp. att. c.p.c., utile ai fini della decorrenza dei termini per il reclamo. Solo con la comunicazione ricevuta dal difensore dei ricorrenti in data 5 aprile 2013 (doc. 4 Google) è stata data notizia del deposito del «provvedimento fuori udienza del giudice», il suo oggetto e parzialmente la decisione del giudice. I termini di cui all art. 669-terdecies c.p.c. hanno dunque iniziato a decorrere dal 5 aprile Ne consegue la tempestività del reclamo depositato il 18 aprile Ancora preliminarmente, va escluso l esame della presente vertenza cautelare alla luce della differente disciplina di cui al d.lgs. n. 196/2003 in materia di trattamento dei dati personali argomento introdotto dai ricorrenti solo in sede di discussione orale del reclamo trattandosi di questione del tutto nuova non dedotta neppure nell atto reclamo. 3. Occorre esaminare se, con particolare riguardo alle funzioni di ricerca «Autocomplete» e«ricerche correlate» che qui interessano, Google inc. vada considerata content provider ovvero soggetto che produce e immette in rete i propri contenuti come sostenuto dai ricorrenti, ovvero Internet Service Provider e altresì se ad essa vada applicata la disciplina del d.lgs. n. 70/2003 in materia commercio elettronico e le relative previsioni in materia di responsabilità (artt. da 14 a 17). Il d.lgs. n. 70/2003 attuazione della Direttiva 2000/31/CE in materia commercio elettronico, regola l attività del prestatore di servizi della società dell informazione (Internet Service Provider) distinguendo le prestazioni offerte in tre tipologie consistenti: nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicatone art. 14 (mere conduit); nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non è responsabile della memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di tali informazioni effettuata al solo scopo di rendere più efficace il successivo inoltro ad altri destinatari a loro richiesta art. 15 responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore P.11

12 (caching); nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio art. 16 (hosting). Gli artt. 14, 15, e 16 prevedono, in presenza di specifiche condizioni, l esonero di responsabilità dei prestatori dei tre differenti servizi in relazione alle informazioni trasmesse o memorizzate. Ancora a norma dell art. 17 è esplicitamente escluso un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che il prestatore dei servizi di cui agli artt. 14, 15 e 16 trasmette o memorizza. Non pare superfluo rammentare che il 42o considerando della Direttiva CE 2000/31, a proposito delle deroghe alla responsabilità fissate con la direttiva, precisa che tali deroghe riguardano esclusivamente il caso in cui l attività di prestatore di servizi della società dell informazione si limiti al processo tecnico di attivare e fornire accesso ad una rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere più efficiente la trasmissione. Siffatta attività è di ordine meramente tecnico, automatico e passivo, il che implica che il prestatore di servizi della società dell informazione non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate. Ancora con rifermento all ambito di operatività dell esonero di responsabilità va ricordata la pronuncia della Corte di Giustizia UE (sent. 12 luglio 2011 L Oreal c. ebay) che ha sottolineato come la previsione di esonero di responsabilità vada applicata esclusivamente al soggetto che si limiti a una fornitura neutra del servizio mediante e a un trattamento puramente tecnico e automatico dei dati forniti dai suoi clienti e che ove il gestore abbia prestato «un assistenza consistente nell ottimizzare la presentazione delle offerte in vendita di cui trattasi e nel promuovere tali offerte, si deve considerare che egli non abbia occupato una posizione neutra tra cliente venditore considerato e i potenziali acquirenti, ma che ha svolto un ruolo attivo atto a conferirgli una conoscenza o un controllo dei dati relativi alle offerte. In tal caso non può avvalersi, riguardo a tali dati, della deroga in materia di responsabilità di cui all art. 14 della Direttiva 2000/31». In tale panorama, già chiaramente indicativo di un attenzione al contenimento delle ipotesi di esonero di responsabilità, non può essere trascurato il carattere evidentemente eccezionale della scelta legislativa di escludere la responsabilità del prestatore di servizi, che si pone in una logica diametralmente opposta al generale sistema di attribuzione della responsabilità civile da fatto illecito. L eccezionalità della previsione deve necessariamente indurre a considerare le disposizioni di cui agli artt. 14, 15, 16 di stretta applicazione, senza la possibilità di interpretazioni estensive delle medesime. L esclusione della responsabilità dell ISP va dunque limitato ai casi in cui il prestatore abbia agito come mero intermediario di servizi di trasporto o memorizzazione delle informazioni, totalmente estraneo al contenuto della trasmissione e quindi completamente passivo rispetto ai contenuti immessi da terzi in internet. Come la giurisprudenza di merito ha già avuto modo di osservare (ordinanza Trib. Milano 9 settembre 2011, ordinanza Trib. Roma 13 dicembre 2011) l evoluzione tecnica in materia di servizi internet ha determinato in taluni casi il superamento della figura dell ISP, quale mero fornitore del supporto tecnico-informatico che consente l accesso alla rete o alle informazioni, per condurre a una figura di «prestatore di servizi non completamente passiva e neutra rispetto alla gestione dei contenuti immessi dagli utenti (c.d. hosting attivo)», che interviene attivamente nell organizzazione e selezione del materiale trasmesso dagli utenti e che pone il prestatore al di là della posizione di mero fornitore di uno spazio di memorizzazione di contenuti o di un software di comunicazione che ne consenta la visualizzazione a terzi. Così gli aggregatori di contenuti e i motori di ricerca che non si limitino a fornire passivamente servizi di ospitalità di contenuti altrui, ma svolgano ulteriori attività non meramente automatiche e necessarie per la sola trasmissione o raccolta dei contenuti quali attività di indicizzazione, organizzazione, selezione dei contenuti stessi perdono la posizione di passività e neutralità per assumerne una propria e attiva che, se pure non può essere assimilata a quella del content provider non essendo produttori e veicolatori di contenuti editoriali propri, li pone tuttavia in una posizione di ingerenza nell organizzazione dei contenuti evidentemente non compatibile con la neutralità e passività previste dagli artt. 15 e 16, d.lgs. n. 70/2003. P.12 responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore

13 In tali casi non trova applicazione la disciplina in materia di esonero di responsabilità e l attività del ISP c.d. «attivo» va esaminata alla luce degli ordinari criteri in materia di responsabilità aquiliana. In definitiva l esclusione di responsabilità va dunque circoscritta alle ipotesi in cui il prestatore abbia svolto mera attività di intermediario, senza aver contribuito per fatto proprio alla formazione del contenuto dell informazione. Google in quanto soggetto che offre servizi di ricerca via internet è certamente un Internet Service Provider. Secondo la condivisa descrizione data dal Tribunale di Milano «I motori di ricerca sono data-base che indicizzano i testi sulla rete e che offrono agli utenti un accesso per la consultatone: sono dunque sostanzialmente una banca dati + un software». Per tale ragione i motori di ricerca vengono qualificati come ISP ed operano come intermediari dell informazione tipici dell internet, utilizzando vari strumenti per intermediare appunto le informazioni, tra a) una piattaforma tecnologica (il che comporta pagine di web, data-base e software necessari al funzionamento della piattaforma); b) data-base e software (in particolare gli spiders). Il complesso di tale sistema consente di pervenire all esito della ricerca che è una o più pagine web con una serie di informazioni organizzate dal meccanismo predisposto dal motore di ricerca (...). Dunque i motori di ricerca sono vere e proprie raccolte di dati, informazioni, opere, consultabili attraverso la digitazione di «parole chiave» (ordinanza Trib. Milano, 24 marzo 2011) In tale ambito Google si pone come hosting provider, in quanto offre un servizio consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da terzi. L oggetto della presente vertenza, tuttavia, non riguarda il servizio di memorizzazione delle informazioni immesse in rete da terzi, quanto, invece, l associazione di parole ai nominativi dei ricorrenti realizzata dalle funzioni «Autocomplete» e«ricerche correlate» messe a punto da Google. Tale servizio esula da quello di semplice memorizzazione passiva delle informazioni e realizza associazioni di parole grazie a sistemi algoritmi matematici pacificamente ideati, elaborati e adottati da Google. È stato diffusamente descritto come le due funzioni «Autocomplete» e«ricerche correlate» agiscano nel sistema di ricerca Google. In particolare «Autocomplete» opera partendo dalla casella all interno della quale l utilizzatore digita le parole chiave necessarie per avviare ricerca e, ancor prima che l utente abbia terminato di comporre la propria ricerca, fornisce in una sottostante tendina una lista di parole chiave che completano i termini inseriti dall utente. La tendina offre nella sostanza suggerimenti di ricerche che evidentemente facilitano l impostazione della ricerca. Il completamento viene eseguito in maniera automatica dal sistema che, pescando nel mare dei contenuti immessi in rete da terzi, raccoglie e aggrega informazioni, applicando un algoritmo matematico che visualizza parole già immesse più volte da altri utenti nella stringa di ricerca di Google. Selezionata la ricerca dall utente, la pagina web visualizza gli URL (Uniform Resource Locator, sequenza di caratteri che identifica univocamente l indirizzo di una risorsa in internet documento, immagine, video rendendola accessibile) e offre alcune righe del testo associato, accessibile per l intero cliccando sull URL prescelto. I suggerimenti di ricerca che appaiono nella tendina sono il risultato delle ricerche più frequenti effettuate negli ultimi tempi dagli utenti. La funzione «Ricerche correlate» offre in fondo alla pagina che si apre dopo che l utente ha avviato la ricerca con le parole chiave un elenco di ricerche riferite ai risultati delle pagine web indicizzate che sono accessibili attraverso il motore di ricerca partendo dagli stessi termini digitati nella stringa di ricerca. Le funzioni appena descritte, lungi dal risultare essenziali per la fornitura dei servizi di trasporto e memorizzazione dei contenuti, costituiscono funzionalità aggiuntive che arricchisconoil motore di ricerca Google, rendendolo evidentemente più interessante e appetibile rispetto a motori meno «accessoriati». È la stessa Google a mettere in risalto le utilità della funzione di completamento automatico nel paragrafo «ulteriori informazioni» (ricavabile dalla tendina di «Autocomplete»), che testualmente precisa: «Durante la digitazione all interno della casella di ricerca di Google, il completaresponsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore P.13

14 mento automatico ti aiuta a trovare rapidamente le informazioni desiderate visualizzando ricerche che potrebbero essere simili a quella che stai digitando». «Per riposare le dita. La possibilità di scegliere tra le ricerche previste ti consente di trovare le informazioni più rapidamente e senza dover digitare interamente la query. Per scoprire gli errori. Forse cercavi: Melbourne Australia? Inizia a cercare [melborn] e l algoritmo di Google ti proporrà la corretta ortografia per ciò che probabilmente stai cercando di trovare». Non vi è dubbio che tali «utilità» siano il frutto del meccanismo di ricerca ideato da Google che, pur veicolando dati presenti sulle pagine web e immessi da terzi, propone all utente ricerche aggregando parole secondo una «logica», certamente automatica, ma comunque ideata in origine da Google, per finalità differenti e non essenziali al funzionamento del motore di ricerca, riconducibili alle scelte tecniche e imprenditoriali della stessa Google. Ne consegue che con particolare riguardo alle funzioni «Autocomplete» e«ricerche correlate» Google non può ritenersi un ISP c.d. passivo, ma al contrario l azienda svolge un ruolo attivo nell aggregazione dei dati, totalmente riferibile all iniziativa di Google, sia pure secondo un criterio automatico e predeterminato che l azienda si è data a monte dell erogazione del servizio. In proposito il Collegio condivide le considerazioni già svolte in altra vertenza dal Tribunale di Milano che ha sottolineato che «è proprio questo il meccanismo di operatività del software messo a punto da Google che determina il risultato rappresentato dagli abbinamenti che costituiscono previsioni o percorsi possibili di ricerca e che appaiono all utente che inizia la ricerca digitando le parole chiave. Dunque è la scelta a monte e l utilizzo di tale sistema e dei suoi particolari meccanismi di operatività a determinare a valle l addebitabilità a Google dei risultati che il meccanismo così ideato produce; con la sua conseguente responsabilità extracontrattuale (ex art c.c.) per i risultati eventualmente lesivi determinati dal meccanismo di funzionamento di questo particolare sistema di ricerca». «Si tratta perciò di un software che solo astrattamente è neutro in quanto basato su di un sistema automatico di algoritmi matematici poiché esso perde tale neutralità ove produca quale risultato dell applicazione di tale automatismo basato sui criteri prescelti dal suo ideatore un abbinamento improprio fra i termini di ricerca. Né viceversa il solo fatto che la modalità operativa (software) del sistema crea l abbinamento in maniera automatica può rendere neutro in virtù della mera automaticità con la quale perviene all associazione di parole un abbinamento che di per sé non lo è» (ordinanza Trib. Milano, 24 marzo 2011). Così l automatismo del software che produce l aggregazione di parole non è sinonimo di neutralità dell ISP a cui vanno interamente attribuite anche sotto il profilo del rischio di impresa sia le iniziali scelte tecniche e imprenditoriali dell attivazione delle funzioni de quibus come si è detto non necessarie alla semplice memorizzazione dei contenuti sia le concrete aggregazioni di parole nella tendina «Autocomplete» o nell elenco «Ricerche correlate». È, infatti, Google che, sia pure attraverso un meccanismo automatico affidato ad un algoritmo, recupera dal «mare di internet» i suggerimenti di ricerca e le correlazioni alla ricerca eseguita dall utente secondo un criterio prestabilito dalla stessa. Così operando Google opera direttamente e attivamente nell aggregazione delle parole e nella formazione delle stringhe di ricerca, finendo per agire come ISP attivo, evidentemente privo di quella neutralità che costituisce carattere essenziale per ricondurre il servizio dell ISP nella disciplina degli artt. 15 e 16, d.lgs. n. 70/2003. Con particolare riguardo alle funzioni «Autocomplete» e«ricerche correlate», Google non opera dunque come mero intermediario ISP passivo, ma come ISP attivo, con la conseguenza che la responsabilità della reclamata in relazione a tali funzioni va esaminata alla luce dei principi ordinari in materia di illecito aquiliano, non essendo applicabili le esenzioni di cui agli artt. 15 e 16, d.lgs. n. 70/2003. I ricorrenti hanno dedotto la responsabilità di Google, non in considerazione di un generale obbligo di sorveglianza, ma in conseguenza dell inerzia mantenuta dalla società dopo la segnalazione delle aggregazioni ritenute pregiudizievoli. I ricorrenti hanno contattato Google inc. nel giugno 2012 lamentando la presenza di aggregazioni di parole ritenute offensive e realizzate dalle funzioni «Autocomplete» e«ricerche correlate». P.14 responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore

15 Google ha contestato che le associazioni di parole in questione compongano frasi di senso compiuto o che manifestino un pensiero di Google. Ritiene il Collegio del tutto inconferente tale ultima considerazione, non essendo evidentemente in rilievo il pensiero di Google, quanto l informazione veicolata attraverso le ricerche suggerite e correlate. Come si è accennato i suggerimenti consistono nell aggregazione di una o più parole che la funzione del software aggiunge automaticamente alla parola o alle lettere digitate dall utente. Sebbene le parole così aggregate non costituiscano frasi logicamente e grammaticalmente complete, non vi è dubbio che talvolta l associazione di talune parole per la naturale concordanza tra loro sia immediatamente evocativa di un concetto finito e di un informazione riferibile al soggetto il cui nominativo è stato digitato. Nel caso di specie le associazioni che si sviluppano in seguito alla digitazione dei nomi: ** e ** sono ** setta, Fondazione **, ** plagio. Ritiene il Collegio che l abbinamento al nome della persona fisica (nella specie ** dei sostantivi «setta» e«plagio» non consenta l immediata elaborazione un concetto compiuto, non potendosi rinvenire in «setta» o«plagio» attributi riferibili ad una persona fisica. Tale associazione potrà al più indurre il lettore a collegare il soggetto con vicende di «plagio» o connesse a una «setta», senza tuttavia fornire alcuna informazione in ordine alle stesse e alla possibilità di comprendere se la persona in questione sia stata ove si considerino i termini solo in un accezione decisamente negativa soggetto attivo o al contrario vittima di una setta o di un episodio di plagio. In mancanza di un chiaro significato compiuto, ritiene il Collegio che le aggregazioni «** setta» e«** plagio» non siano immediatamente riferibili a sé e siano quindi prive di carattere offensivo e diffamante per il ricorrente. Il reclamo va dunque respinto con particolare riguardo alle aggregazioni delle parole «setta»e«plagio» al nome **. Diversamente l aggregazione della parola «setta» a«fondazione **» suggerita dalla funzione «Autocomplete» rende immediatamente in concetto di senso compiuto, in quanto il termine «setta» è certamente idoneo di per sé a qualificare una persona giuridica privata come una fondazione. In tal senso l abbinamento a «Fondazione **» della parola «setta» consente immediatamente di riferire il concetto di setta alla fondazione e quindi a veicolare l informazione che Fondazione ** sia una setta. Il termine «setta» indica un raggruppamento di persone sorto attorno a personalità carismatiche o comunque unite da un credo ideologico, religioso o politico professato in modo radicale e intransigente e talvolta in contrapposizione esplicita alla comunità e all ideologia dominante. Nel senso più dispregiativo il termine sta per gruppo fazioso e intollerante. Tale accezione dispregiativa è di fatto quella attualmente più presente nell opinione pubblica, che associa al concetto di setta un gruppo fazioso, intollerante e potenzialmente pericoloso, proprio in ragione del fanatismo che caratterizza i suoi adepti. L associazione di un simile concetto a una fondazione ne dà un immediata connotazione negativa, che nel caso di un ente con finalità scientifiche e benefiche come quelle della Fondazione ** risulta tanto più grave perché si pone in aperta contraddizione con gli obiettivi filantropici dichiarati. Ritiene il Collegio, sia pure nei limiti della sommarietà che caratterizza la cognizione cautelare, che l aggregazione della parola «setta»a«fondazione **» abbia un carattere gravemente lesivo della reputazione della ricorrente e che tale abbinamento attraverso la funzione «Autocomplete» sia idonea a veicolare un informazione dal contenuto diffamatorio. A questo proposito ritiene il Collegio che contrariamente da quanto sostenuto da Google non vi siano elementi per affermare che in generale gli utenti del motore di ricerca abbiano unlivello di conoscenza di internet e dei suoi servizi tale da consentire loro di comprendere che i suggerimenti proposti da «Autocomplete» sono solo il prodotto di un sistema che raccoglie le ricerche più popolari e in definitiva da non lasciarsi condizionare nel giudizio dagli accostamenti di parole suggeriti dalle funzioni «Autocomplete». È invece evidente che l impressione negativa ricevuta da chiunque legga l abbinamento di responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore P.15

16 parole suggerito può rimanere l unica prodottasi sull utente, che potrebbe arrestarsi alla lettura del solo suggerimento senza approfondire l indagine attraverso l esame dei documenti raccolti con la ricerca. Tale impressione risulta tanto più suggestiva per le modalità di abbinamento delle parole attraverso la funzione «Autocomplete» che come si è detto completa in via automatica la digitazione avviata dall utente, anticipando e suggerendo termini che quest ultimo non aveva neppure preso in considerazione. In definitiva ritiene il Collegio che l abbinamento realizzato dalla funzione «Autocomplete» della parola «setta» a«fondazione **» abbia carattere lesivo della reputazione della fondazione e il suo permanere contribuisca alla reiterazione dell illecito diffamatorio. La ricorrente Fondazione ** ha affermato di essere un ente morale e di ricerca impegnato nell ambito dell esplorazione scientifica, della promozione del benessere sociale e della difesa dei diritti dell infanzia impegnato in diversi progetti internazionali e di finanziarsi attraverso donazioni, 5 per mille e attività benefiche basate sul sostegno di sponsor. Appare del tutto verosimile che l abbinamento lesivo della reputazione della Fondazione abbia immediati riflessi sul sostegno, anche economico, che questa riceve e che è evidentemente collegato alla buona immagine dell ente. Sussiste dunque una ragione d urgenza che giustifica l immediata rimozione dell abbinamento operato dalla funzione «Autocomplete». Appare invece di scarso rilievo la circostanza che tale specifico abbinamento possa risalire a molto tempo addietro, non essendovi elementi che consentano di affermare che la Fondazione ** abbia avuto consapevolezza prima del giugno Ritenuti così sussistente i presupposti cautelari sia quanto al fumus boni iuris che quanto al periculum in mora al nome «Fondazione **» il reclamo, limitatamente all associazione prodotta dalla funzione «Autocomplete» del termine «setta», va accolto. Il Collegio ritiene di compensare per la metà le spese delle due fasi cautelari in considerazione dell accoglimento solo parziale del reclamo e delle istanze cautelari dei ricorrenti. (Omissis). P.16 responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore

17 SENTENZA TRIB. UDINE 15 MAGGIO 2012 G.U. FASAN Danno non patrimoniale - Integrità morale - Natura - Risarcibilità - Liquidazione - Personalizzazione - Necessità. COST. ARTT. 2, 3; C.C. ARTT. 1227, 2043, 2054, 2059, C.P. ART. 185; COD. ASS. ARTT. 122, 144) Nella liquidazione del danno non patrimoniale, sotto la specie del danno c.d. «morale», ove lo stesso consegua ai sensi dell art. 185 c.p., il criterio della «personalizzazione» deve tener conto della gravità del reato, valutato sotto il profilo della intensità dell elemento soggettivo del reo, e del suo riflesso diretto e complessivo sulla menomazione morale patita dalla vittima. FATTO E DIRITTO. - In data 17 maggio 2002 il prof. A rimaneva vittima di una rapina impropria nel parcheggio antistante il supermercato ** a seguito della quale riportava gravi lesioni personali. Gli autori, individuati dagli inquirenti in BeC, approfittando della distrazione della vittima, le sottraevano il borsello che aveva momentaneamente appoggiato sopra il tettuccio della sua automobile all interno della quale stava riponendo la spesa. Il prof. A, accortosi del furto, reagiva prontamente parandosi davanti alla vettura (una Fiat Punto risultata di proprietà di B) a bordo della quale i malviventi si stavano allontanando, ma l auto in questione, anziché fermarsi, ripartiva improvvisamente caricando sul cofano il malcapitato, che si aggrappava ai tergicristalli, e continuava la sua corsa con una serie di manovre a zig-zag, brusche frenate ed accelerazioni dirette a liberarsi dell uomo fino a quando quest ultimo perdeva la presa e veniva scaraventato a terra contro un muro, privo di sensi, dopo che l auto aveva affrontato una curva a forte velocità. B è stata condannata dal Tribunale Penale di Udine per i reati di rapina aggravata e tentato omicidio con la sentenza n. 439/03 del 30 giugno-5 settembre 2003 (doc. 1 attoreo), passata in giudicato, con la quale è stata altresì condannata al risarcimento dei danni da liquidarsi in separata sede nei confronti della persona offesa, costituitasi parte civile. Anche C, assolto in primo grado, è stato riconosciuto colpevole dei medesimi reati dalla Corte d Appello di Trieste con la sentenza n. 324/2004 del 27 aprile-4 maggio 2004 (doc. 2 attore) confermata dalla Corte di cassazione con sentenza n /08 (doc. 3 attore). Sulla scorta del giudicato penale cosi formatosi, A ha ora convenuto in giudizio B, quale conducente e proprietaria del veicolo Fiat Punto, e la D, responsabile in solido ex lege per la r.c. auto, per ottenere il risarcimento dei danni conseguenti alle plurime lesioni personali riportate al capo e ad altre parti del corpo a causa della rapina, danni che ha quantificato in Euro 6.924,26 per quanto riguarda quelli patrimoniali ed in Euro ,00 per quelli di natura non patrimoniale, oltre rivalutazione monetaria ed interessi dal dì dell evento al fatto. Nella contumacia della B, si è ritualmente costituita in giudizio la D per eccepire: a) che la citazione sarebbe nulla per violazione dell art. 163 n. 4) c.p.c.; b) che la copertura assicurativa per la r.c. auto andrebbe esclusa ai sensi dell art c.c. trattandosi di danni derivanti da fatto doloso dell assicurato; c) che alla verificazione del danno avrebbe concorso con la sua condotta imprudente lo stesso danneggiato nel momento in cui si parò davanti ad un auto in movimento, al cui interno sapeva esserci coloro che l avevano appena derubato e che avrebbero certamente tentato di dileguarsi rapidamente, e salendo addirittura sul cofano; d) che la quantificazione del danno così come indicata dall attore sarebbe manifestamente eccessiva ed ingiustificata, con duplicazioni di voci in relazione al medesimo danno (morale, da lesione dei vincoli affettivi ed all aspirazione alla realizzazione professionale) ed in contrasto con i più recenti orientamenti giurisprudenziali.ha concluso quindi per il rigetto della domanda avversaria nei suoi confronti o, in subordine, per la sua riduzione nei limiti del dovuto e dimostrato, anche sotto il profilo di cui all art. 1227, comma 1, c.c. Istruita la causa documentalmente e mediante CTU medico-legale, respinta la richiesta di prova testimoniale formulata dall attore, all udienza del 14 novembre 2011 le parti hanno precisato le conclusioni come riportate in epigrafe. responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore P.17

18 Disattesa l eccezione di nullità dell atto di citazione sollevata da D sotto il profilo della mancata indicazione del titolo in forza del quale l attore l avrebbe evocata in giudizio, essendo, per contro, chiaramente specificato nell atto introduttivo che D«ètenuta ex lege al risarcimento del danno causato dalla conducente del mezzo», con il che è fuor di dubbio che il danneggiato A ha svolto azione diretta ex art. 144 cod. ass. nei confronti dell impresa di assicurazione del responsabile civile, essendo B, oltre che la conducente, anche la proprietaria della Fiat Punto che lo ha investito, va riconosciuta altresì l operatività della copertura assicurativa obbligatoria ex lege a favore del danneggiato, in adesione al costante orientamento della giurisprudenza secondo cui, in tema di responsabilità civile da circolazione stradale, la norma di cui all art. 1 della legge n. 990/1969 e quella dell art. 18 stessa legge, per l esercizio della tutela con azione diretta (norme trasfuse nel d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209, artt. 122 e 144 cod. ass.) contengono il riferimento non all art c.c. (norma generale sulle assicurazioni) o all art c.c. (in materia di assicurazione della responsabilità civile), bensì all art c.c. che di per sé non distingue affatto tra azioni dolose o colpose, con la conseguenza che entrambe le condotte devono ritenersi ricomprese nella tutela medesima, non dovendosi interpretare l illecito civile in questione come autonomo, bensì come una specificazione dell illecito ex art c.c., ancorché qualificato dalla circolazione dei veicoli. La normativa in questione, in altri termini, anche alla luce delle direttive europee, configura una responsabilità civile da circolazione stradale non solo come rimedio contrattuale di copertura del rischio del soggetto assicurato, ma anche come strumento sostanziale e processuale di risarcimento del danneggiato alla luce del principio di solidarietà verso il danneggiato, con tendenza alla rimozione degli ostacoli per l integrale e tempestivo ristoro dei pregiudizi ancorché arrecati da un rischio non specificamente assunto in contratto, dovendosi infatti ritenere preminente l interesse della vittima ad essere risarcita, salvo pur sempre il diritto di regresso della compagnia assicurativa nei confronti dell assicurato o del conducente secondo le clausole previste dal contratto di assicurazione rispetto alle quali il danneggiato è comunque terzo estraneo (cfr. Cass. pen. n /2009 e Cass. civ. n. 4798/ 1999 e n. 1502/1997), con l effetto che al medesimo non sarebbero apponibili. La dinamica dell azione delittuosa è stata compiutamente ricostruita in sede penale e tale ricostruzione fa stato nel presente giudizio nei confronti della convenuta contumace ai sensi degli artt. 75, 441 e 651 c.p.p. e, nonostante D non abbia partecipato al processo penale svoltosi con il rito abbreviato, può pur sempre essere liberamente apprezzata dal giudice civile, unitamente agli altri elementi di prova acquisiti, ai sensi dell art. 116 c.p.c., nei confronti della responsabile civile. Si legge a pag. 6 della sentenza n. 439/2003 del G.U.P. del Tribunale di Udine: «I due complici decisero di impossessarsi del borsello di A che (intento a caricare la spesa), lo aveva lasciato sul tetto della propria vettura. La sottrazione causava la reazione della vittima che si poneva davanti alla vettura dei ladri e quindi montava sul cofano tenendosi per i bracci dei tergicristalli. B che conduceva il mezzo partiva sgommando e con manovre brusche e compiute ad alta velocità cercava di scaricare il derubato che intanto invocava aiuto. Dopo sei-settecento metri A rovinava effettivamente a terra, subendo le riferite lesioni. Pacifico che il furto è trasmodato in rapina impropria in quanto «la violenza esercitata aveva l evidente scopo di assicurarsi l impunità ed il bottino, superando la reazione della persona offesa», il giudice penale ha anche ravvisato nella condotta della B tutti gli elementi costitutivi del tentativo di omicidio volontario: «Far volare una persona dal cofano di un auto in corsa sul selciato è un azione che, se non ha come esito certo il decesso della persona offesa, rende tale evento altamente probabile e le reiterate ed incalzanti manovre dirette a scaricare la persona offesa ( che sventolava come una bandiera s.i.t. E. 22 maggio 2002), fino alla definitiva sterzata che, con la rottura dei tergicristalli a cui la vittima era aggrappata, non si limitavano ad accettare il rischio che l A morisse, ma perseguirono tale esito o meglio, un aggressione alla persona offesa con modalità tali per cui tale esito era la normale ed altamente probabile conseguenza». E ciò senza contare l espressione, peraltro colta di sfuggita, che due persone presenti ai fatti avrebbero udito dall auto, con un esplicito riferimento all esito mortale («Finiscilo», verbale s.i.t. F. 24 maggio 2002 nella parte in cui si riportano le dichiarazioni di G e H). Ma anche a voler valorizzare solo le dichiarazioni a s.i.t. rese dai testimoni i cui verbali P.18 responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore

19 sono stati prodotti da D sub. doc. 1) e 2), risulta che quando l A si parò davanti alla vettura del B per difendere la proprietà del borsello appena sottrattogli, la Fiat Punto si trovava ancora all interno del parcheggio del supermercato ed era praticamente ferma o quasi; che l uomo cominciò a reclamare con veemenza la restituzione del maltolto, battendo i pugni sul cofano dal lato guidatore e gridando «Fermati, fermati», ma, per tutta risposta, la vettura iniziò ad accelerare ed a quel punto l uomo si aggrappò ai tergicristalli salendo con il corpo sul cofano. Ai fini della causalità materiale nell ambito della responsabilità extracontrattuale, la giurisprudenza e la dottrina prevalenti ritengono, in applicazione dei principi penalistici di cui agli artt. 40 e 41 c.p., che un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (c.d. teoria della conditio sine qua non): ma nel contempo non è sufficiente tale relazione causale per determinare una causalità giuridicamente rilevante, dovendosi, all interno delle serie causali così determinate, dare rilievo a quelle soltanto che, nel momento in cui si produce l evento causante, non appaiono del tutto inverosimili. Detta causalità adeguata (nella sua tradizionale formulazione «positiva») comporta che la rilevanza giuridica della «conditio sine qua non» è commisurata all incremento, da essa prodotto, dell obiettiva possibilità di un evento del tipo di quello effettivamente verificatosi. Il rigore del principio dell equivalenza delle cause, posto dall art. 41 c.p., in base al quale, se la produzione di un evento dannoso è riferibile a più azioni od omissioni, deve riconoscersi ad ognuna di esse efficienza causale, trova il suo temperamento nel principio di causalità efficiente, desumibile dall art. 41, comma 2, c.p., in base al quale l evento dannoso deve essere attribuito esclusivamente all autore della condotta sopravvenuta, solo se questa condotta risulti tale da rendere irrilevanti le altre cause preesistenti, ponendosi al di fuori delle normali linee di sviluppo della serie causale già in atto (Cass. n. 268/1996, Cass. n /2008). Nel contempo non è sufficiente tale relazione causale per determinare una causalità giuridicamente rilevante, dovendosi, all interno delle serie causali così determinate, dare rilievo a quelle soltanto che, nel momento in cui si produce l evento causante non appaiono del tutto inverosimili, ma si presentino come effetto non del tutto imprevedibile, secondo il principio della c.d. causalità adeguata o quella similare della c.d. regolarità causale (Cass. n /2002, Cass. n. 5962/2000). Quindi, per la teoria della causalità adeguata, ciascuno è responsabile soltanto delle conseguenze della sua condotta attiva od omissiva, che appaiono sufficientemente prevedibili al momento in cui ha agito, escludendosi in tal modo la responsabilità per tutte le conseguenze assolutamente atipiche ed imprevedibili sulla scorta di una valutazione ex ante, al momento in cui la condotta è stata posta in essere. Orbene, se dal punto di vista della causalità materiale la condotta della vittima può assurgere a concausa dell evento dannoso (in quanto se l A non si fosse posizionato davanti alla vettura non sarebbe stato caricato e poi disarcionato dal cofano), ciò non di meno deve negarsi che tale condotta sia giuridicamente rilevante ed idonea ad attribuire una corresponsabilità ex art. 1227, comma 1, c.c., in capo all attore in quanto la condotta successivamente tenuta dalla B e dal suo complice si è sicuramente posta al di fuori delle normali linee di sviluppo della serie causale già in atto. Con una valutazione ex ante, non era, infatti, assolutamente prevedibile prefigurarsi che i ladri, pur di accaparrarsi il modesto bottino, sarebbero stati disposti ad attentare alla vita della vittima con una determinazione ed un intensità dell elemento psicologico del tutto inaudita e sproporzionata rispetto alla reazione dell attore. L incidenza causale della condotta di quest ultimo è dunque nulla sul piano della causalità adeguata perché nel momento in cui egli si parò davanti al cofano della vettura, questa era ferma o quasi per cui la conducente avrebbe senz altro potuto evitare l investimento; l A, d altra parte, poteva prefigurarsi che i ladri, una volta vistolo davanti alla vettura, sarebbero scesi e fuggiti a piedi ovvero avrebbero tentato di uscire dal parcheggio in retromarcia od avrebbero lanciato il bottino dal finestrino desistendo dall impresa, ma di certo non avrebbe potuto realisticamente immaginare che la loro determinazione fosse tale da accettare il rischio concreto ed attuale di commettere un omicidio pur di assicurarsi il bottino. Si trattava pur sempre, infatti, di due giovani nomadi che la vittima ebbe modo di vedere avvicinandosi alla Fiat Punto, quindi di soggetti solitamente dediti a commettere reati contro il patriresponsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore P.19

20 monio, ma non delitti efferati contro l incolumità personale come quello che, invece, è stato perpetrato. Esclusa, dunque, qualsiasi incidenza causale ai sensi dell art. 1227, comma 1, c.c., della condotta della vittima in ordine all evento dannoso, entrambi i convenuti dovranno essere condannati, in solido tra loro, a risarcire integralmente l attore di tutti i danni allo stesso derivati nei limiti di quanto effettivamente provato in causa, e senza che si possa affatto distinguere la posizione dell autrice materiale rispetto a quella della responsabile civile al fine di limitare il ristoro delle conseguenze dannose non patrimoniali derivanti dal reato doloso alla sola B, atteso che, come si è ampiamente già detto sopra, la copertura assicurativa per i danni derivanti da circolazione stradale si estende anche ai fatti dolosi. Con la sua condotta illecita B ha cagionato all attore un traumatismo multidistrettuale con frattura del cranio per cui l A veniva condotto dapprima presso il Pronto Soccorso dell Ospedale di San Daniele del Friuli dove la TAC cerebrale evidenziava un vasto ematoma epidurale frontoparietale destro che consigliava il suo trasferimento all Ospedale di Udine dove veniva accolto nel Reparto di Terapia Intensiva Generale con diagnosi di «ematoma extradurale fronto-parietale destro con sottostante ematoma sotto durale acuto post-traumatico; focolai lacero-contusivi multipli». In data 18 maggio 2002 veniva perciò sottoposto ad intervento neuro-chirurgico di craniotomia e svuotamento, mentre ulteriori accertamenti radiografici eseguiti quello stesso giorno evidenziarono multiple fratture costali e la TAC del torace un versamento pleurico bilaterale. Con le TAC successive si appurò un peggioramento delle condizioni con l iniziale comparsa di un focolaio lacero-contusivo in sede temporale posteriore a destra ed un aumento del versamento pleurico bilaterale per cui il paziente veniva sottoposto a terapia antiedemigena cerebrale, antibiotica ed a supporto ventilatorio fino al completo recupero della funzione cerebrale ed alla totale regressione della patologia polmonare. Fu inoltre sottoposto a ripetute broncoscopie, emotrasfusioni e consulenze del cardiochirurgo e dell ortopedico. Il 31 maggio 2002 usciva finalmente dalla Terapia Intensiva e veniva trasferito presso il reparto di Chirurgia dove rimase fino all 11 giugno 2002 quando fu dimesso dall Ospedale. Dalle lesioni personali sopra descritte, perfettamente compatibili con la dinamica dell evento, sono residuati postumi permanenti con riflessi anche sulla sfera relazionale e sull espletamento delle normali attività quotidiane o sulle attitudini e capacità lavorativa specifica (quale docente universitario), che il CTU ha stimato attorno al 16%. Inoltre, considerando l evoluzione delle lesioni, i trattamenti ed il graduale recupero dei deficit funzionali, il CTU ha riconosciuto un periodo di I.T.T. di gg. 45 ed un periodo di I.T.P. di ulteriori gg. 45 al tasso del 75%, di gg. 30 al tasso del 50% e di mesi 6 al tasso del 25%. Trattasi di conclusioni assolutamente condivisibili e rispetto alle quali neppure le parti hanno ritenuto di sollevare osservazioni di sorta. Va, a questo punto, ricordato il recente insegnamento delle SS.UU. della Corte di cassazione (sentenze nn /2008, 26973/2008, 26974/2008 e 26975/2008) secondo cui il danno biologico, quale danno da lesione del diritto inviolabile alla salute tutelato dall art. 32 Cost., ed ora riconosciuto anche normativamente dagli artt. 138 e 139 cod. ass., costituisce uno dei possibili contenuti del danno non patrimoniale (inteso come «danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica», ma meglio sarebbe definirlo «danno non direttamente incidente sul patrimonio, inteso in senso economico, della persona offesa»). La lesione dell integrità psico-fisica della persona, quindi di un diritto inviolabile quale quello alla salute sancito dall art 32 Cost., come conseguenza della responsabilità extracontrattuale della convenuta comporta il diritto dell offeso, ai sensi dell art c.c. e 185 c.p., di vedersi riconosciuto il danno non patrimoniale «nella sua più ampia accezione». Nel contempo va però rispettato l ammonimento delle SS.UU. di evitare il rischio di duplicazioni del risarcimento degli stessi pregiudizi. Il pregiudizio costituito dalla sofferenza soggettiva cagionata dal reato (che, secondo il recentissimo insegnamento delle SS.UU. della Cassazione, non è solamente quello transeunte, che veniva tradizionalmente classificato come il «danno morale soggettivo», ma ogni afflizione di P.20 responsabilità civile e previdenza n addenda online Giuffrè Editore

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